CSJ - SL2054-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2054-2024 Radicación n.° 100984 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que junto a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. les instauró ADRIANA

RAMÍREZ BOTERO.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Brandon Camilo Archila Jaimes, con T.

P. 361004 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de

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Radicación n.° 100984 Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (f.° 1 a 20, archivo: «05001310501120180072601-0010Anexos», del cuaderno digital de la Corte).

I. ANTECEDENTES Adriana Ramírez Botero, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que se declarara la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.

Por tanto, se ordenara a Porvenir S. A. a autorizar la devolución del RAIS al RPM y regresar los aportes cotizados a dicho fondo privado con su correspondiente rendimiento financiero y ponerlos a disposición de Colpensiones para que fuese esta administradora quien realizara el proceso de validación de esas cotizaciones y a esta última que aceptara la devolución y recibirla nuevamente como su afiliada a fin de resolver su derecho pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A., y a Colpensiones a reconocer y pagar, los siguientes conceptos: a) A Porvenir S. A. a pagar la indemnización de perjuicios ocasionados por el ineficaz traslado del RPM al RAIS, correspondientes a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los requisitos para la

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Radicación n.° 100984 pensión de vejez hasta que Colpensiones asuma el pago de las mesadas pensionales. b) A Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que cumpla a cabalidad los requisitos legales para ello. En forma subsidiaria solicitó que se declarara la nulidad del traslado entre regímenes pensionales. De conformidad con lo anterior, se ordenara a Porvenir

S. A. a autorizar la devolución al RPMPD y regresar los aportes cotizados a dicho fondo privado con su correspondiente rendimiento financiero y ponerlos a disposición de Colpensiones para que fuese esta

administradora quien realizara el proceso de validación de esas cotizaciones y a la última aceptar la devolución y recibirla nuevamente como su afiliada a fin de resolver su derecho pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A. y a Colpensiones a reconocer y pagar, los siguientes conceptos: a) A Porvenir S. A. a pagar la indemnización de perjuicios ocasionados por la nulidad de la afiliación y traslado del RPM al RAIS, correspondientes a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los

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Radicación n.° 100984 requisitos para la pensión de vejez hasta que Colpensiones asuma el pago de las mesadas pensionales. b) A Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que cumpla a cabalidad los requisitos legales para ello (f.° 11 y 12 del cuaderno del juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de diciembre de 1956, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 37 años. Señaló, que siempre sirvió para el sector privado como trabajadora dependiente por más de 29 años, y en total tenía más de 1500 semanas a la fecha, al sistema de seguridad social integral. Manifestó, que se afilió al RPMPD desde el 24 de marzo de 1976 en calidad de trabajadora dependiente. Refirió, que fue contactada por una asesora comercial

de Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., quien, con una muy deficiente, incompleta, engañosa, superficial y vacilante explicación de los pormenores de la concreta situación pensional, la indujo en error, por lo que firmó el traslado de régimen pensional sin que estuviera precedido de un consentimiento libre, espontáneo e informado de manera suficiente, clara, coherente.

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Radicación n.° 100984 Relató que Porvenir S. A. fue omisivo por segunda vez y de muy mala fe al no haberle dado, como era su obligación y como se lo ordena la ley, una reasesoría al momento límite esto es cuando le faltaban 10 años para cumplir los requisitos para su pensión. Indicó, que tenía derecho a la pensión de vejez a partir del 12 de diciembre de 2013, por cumplir los requisitos de edad y tiempo cotizado. Adujo, que ante la incertidumbre de su derecho pensional, por la falta de asesoría clara y ajustada a derecho y el ocultamiento de información por parte de Porvenir S. A., le solicitó la proyección de la pensión de vejez en dicho régimen, para lo cual, en respuesta a esta solicitud, se le informó que con el valor de su cuenta de ahorro individual y con base en el salario que devenga de $10.685.759, tan solo tendría derecho a la pensión de vejez a partir de sus 61 años con un valor de su mesada pensional de $1.605.900, a sus 62 años en valor de $1.619.300, a sus 63 años en valor de $1.693.000, y a sus

64 años en valor de $1.774.200, en cambio que en esas mismas condiciones en el régimen de prima media con prestación definida a sus 61 años le correspondería una mesada pensional de $7.363.600. Aseguró, que las AFP, entre las obligaciones legales que tienen como fondo de pensiones, está la de haber realizado un estudio cuidadoso del caso informándole los beneficios que perdería con el traslado, lo cual no hizo.

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Radicación n.° 100984 Arguyó, que el 4 de septiembre de 2018, elevó reclamación administrativa ante Colpensiones por la ineficacia y/o nulidad del traslado, sin obtener respuesta. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Porvenir S. A. no admitió ninguno de los hechos planteados: indicó respecto de algunos que no le constan y otros que no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, improcedencia del reconocimiento de perjuicios a la parte demandante, aprovechamiento indebido de recursos públicos y del sistema general de pensiones y la genérica (f.°103 a 154 del cuaderno del Juzgado). Colpensiones asegura no constarle ninguno de los hechos narrados en la demanda. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la ineficacia en el traslado de régimen,

devolución de aportes debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación, imposibilidad de

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Radicación n.° 100984 condena en costas y la innominada (f.° 281 a 284 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de mayo de 2022, (f.° 418 a 421, archivo: «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023042738055» del cuaderno del Juzgado) decidió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación al RAIS de la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO quien se identifica con cédula de ciudadanía n.° […] administrado por la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a trasladar del RAIS al RPMPD administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE los aportes de la demandante como son cotizaciones, gastos de administración, con todos sus frutos e intereses, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, el porcentaje correspondiente a la garantía de pensión mínima, y, también deberá trasladar la prima de reaseguro de FOGAFIN y los aportes al fondo de solidaridad

pensional que se hubieren causando en el tiempo en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora, en razón a la declaración de la ineficacia del traslado.

TERCERO: Se ORDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a indexar los dineros a devolver por gastos de administración,

(costos de administración, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, incluyendo también la prima de reaseguro de Fogafín y los aportes al fondo de solidaridad que se hubieren causado) durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a dicho fondo de pensiones y sin aplicar equivalencia alguna igualmente se dispone que al momento de cumplir la orden los conceptos aparezcan discriminados por la AFP con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás

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Radicación n.° 100984 información importante que los justifique.

CUARTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE deberá recibir los dineros entregados por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y reactivar la afiliación de la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO al RPMPD sin solución de continuidad.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad representada legalmente por el señor Juan Miguel Villa Lora, o por quien

haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO la prestación económica de pensión de vejez a partir del 01 de julio de 2020, en cuantía según se calculará el IBL de acuerdo a lo reglado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es con los IBC de los últimos diez años o toda la vida, y al más favorable se ordena aplicar el monto porcentual establecido en el artículo 20 del Acuerdo de 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad.

SEXTO: Las COSTAS están a cargo de las entidades demandadas, dentro de las cuales se fija como agencias en derecho la suma de $1’500.000,00 correspondiendo el valor de $1’000.000,00 a cargo de PORVENIR SA., y la suma de $500.000,00 a cargo de COLPENSIONES EICE.

SÉPTIMO: NO PROSPERAN las excepciones de PRESCRIPCIÓN propuesta por las entidades demandadas y la de COMPENSACIÓN formulada por Colpensiones.

OCTAVO: Se ABSUELVE a PORVENIR S. A. y COLPENSIONES EICE. de las demás pretensiones impetradas en sus contras, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Porvenir S. A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la providencia del 28 de abril de 2023 (f.° 22 a 49, archivo: «Segunda

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Radicación n.° 100984 Instancia_CuadernoSegundaInstancia_Cuaderno_20230425 28708», del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la Sentencia No. 055 del 25 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de: PRECISAR que la mesada pensional a la que tiene derecho la señora ADRÍANA RAMÍREZ BOTERO a partir del 1° de julio de 2020, asciende a la suma de $11.271.778. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ADRÍANA RAMÍREZ BOTERO la suma de $427.126.197, como retroactivo causado desde el 1° de julio de 2020 hasta el 31 de marzo de 2023, mesadas que deberán ser indexadas a la fecha efectiva de su pago, y del cual se autoriza a la entidad para que descuente los aportes con destino al sistema de salud. A partir del 1° de abril de 2023 la mesada en favor de la demandante equivale al $13.684.043.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral SEXTO de la Sentencia estudiada, en lo que tiene que ver con la condena en costas impuesta a COLPENSIONES, y en su lugar, absolver a dicha entidad de este rubro.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia apelada y consultada.

CUARTO: SE CONMINA al fallador de primera instancia, a que en el futuro se abstenga de emitir condenas en abstracto, en los eventos en que cuente con los elementos para la realización de

los cálculos encaminados a concretar la prestación pensional a que hubiere lugar, todo en orden a proveer un correcto servicio de administrar justicia.

QUINTO: Las COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR

S. A. incluyendo como agencias en derecho la suma de un (1)

SMLMV. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si Porvenir S. A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante, precisa y completa a la parte actora al momento de su traslado al RAIS o si, por el contrario,

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Radicación n.° 100984 había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras llamadas a juicio. Así mismo, validar si correspondía la devolución de los gastos de administración y demás emolumentos y si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada. De prosperar lo anterior, analizar si la demandante acreditaba los requisitos para acceder a la pensión de vejez que reclamaba del régimen de prima media. Argumentó, que se encontraba fuera de discusión que i) Adriana Ramírez Botero nació el 11 de diciembre de 1956; ii) estuvo afiliada en pensiones al ISS desde 1976 hasta el 2001, iii) se trasladó al RAIS administrado por la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. el 29 de agosto de 2001, entidad a la que se encuentra afiliada en la actualidad; iv) el 4 de diciembre de 2018 solicitó a Colpensiones le aceptara

su vinculación al RPM y reconociera la pensión de vejez. Indicó, que desde su génesis las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado una información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado la que mejor se ajustara a sus intereses. Apuntó, quela información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace

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Radicación n.° 100984 referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; por tanto, las AFP, deben realizar un ejercicio ilustrativo para el afiliado, mediante el cotejo o comparación de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para aquellos. Aseguró, que por lo expuesto la mera firma consignada en el formulario de afiliación, con la declaración impresa acerca de que la decisión fue libre, espontánea y sin presión, no se estima suficiente para entender que fue una decisión informada, pues solo es indicativa de que al momento de signar el documento no hubo apremio o presión, y no que se trató de una voluntad expresada bajo un conocimiento pleno de las consecuencias que le acarreaba al implicado. Advirtió, que el acto de traslado de régimen es

abordado desde el instituto de la ineficacia y no desde la nulidad, centrándose el análisis de la libertad de afiliación en la constatación del deber de información y no de los vicios del consentimiento, puesto que la forma de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre se identifica en la omisión de brindar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 100984 De otro lado, manifestó que, ante la existencia de afirmaciones o negaciones indefinidas, se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el hecho definido, siendo una obligación de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información con el afiliado, puesto que las normas que rigen a los fondos privados imponen el deber de información es a estos, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada. Aseveró, que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, especialmente el formulario de afiliación de la demandante a la AFP Horizonte hoy Porvenir

S. A., nada se lograba extractar con respecto a la información brindada sobre las consecuencias que le acarreaba el traslado del RPMPD al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro; información determinante para que la afiliada tomase la decisión más conveniente que en materia pensional resulta ser un

derecho fundamental. Analizó que, si bien es cierto, la cuestión a probar en asuntos como el estudiado no estaba sujeta a prueba netamente documental, por lo que la AFP estaba en la posibilidad de demostrar el cumplimiento del deber de información por cualquiera de los medios admisibles; sin

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Radicación n.° 100984 embargo, no se acreditó por parte del ente administrador del RAIS, carga insatisfecha que impidió identificar que el traslado se efectuó con total transparencia y en las condiciones explicadas, y si bien se practicó el interrogatorio de parte a la demandante, de este no logró extraerse confesión que la perjudicara. Clarificó, que, si bien la demandante llevaba afiliada al RAIS más de dos décadas, esta circunstancia por sí sola no le otorgaba razón a las demandadas, al existir la certeza que cuando la accionante se trasladó, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, precisando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sumado a que lo declarado aquí es la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo, ni por traslados a otros fondos dentro del mismo régimen pensional, y mucho menos con la reasesoría, pues no podía sanearse lo que feneció al nacer. Resaltó, que tampoco podía considerarse que la falta de reclamación en el transcurso de su afiliación podía convalidar las deficiencias de la AFP, pues era precisamente cuando ya se encontraba ad-portas de causar el derecho

pensional, que advertía sobre las promesas vanas que le llevaron a aceptar el traslado al RAIS, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el régimen de prima media, y que encuentra en la ineficacia enrostrada, la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas,

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Radicación n.° 100984 independientemente que le falten 10 años o menos para adquirir el derecho pensional. Concluyó que al no haberse demostrado por parte de Porvenir S. A. el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliada, la vinculación de la actora al RAIS emerge como ineficaz, lo que implica restarle todo efecto a ese acto, retornando todos los emolumentos percibidos por concepto de aportes, tales como rendimientos, gastos de administración y primas, que derivan de las cotizaciones realizadas por la accionante. Frente a la excepción de prescripción aludió que esta no contaba con vocación de prosperidad atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son pretensiones de carácter declarativo, que además hacen relación a derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, por lo que no se configuró el medio exceptivo. De otro lado, en lo concerniente a la prestación pensional de vejez, advirtió que, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia, la misma debía ser estudiada bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, destacándose que daba cumplimiento a los mismos, por lo que no existía

duda de ser acreedora de la pensión deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 100984 Interpuesto por la parte demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se absuelva a Colpensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 1 a 12, archivo: «05001310501120180072601-0003Memorial», del cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 (literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, y numeral 1° artículo 97 del Decreto 663 de 1993, e infracción directa de los cánones 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y 1509 del Código Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; todo ello, en relación con los artículos 43 del CST, 113 de la Ley 100 de 1993 y 167 del CGP.

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Radicación n.° 100984 En la demostración del cargo señala que se alega el submotivo de interpretación errónea porque los fundamentos del fallo de segundo grado fueron sentencias de esta Corporación que desarrollan el tema de la ineficacia del traslado, sin que de ninguno de los preceptos se concluyan las inferencias sobre el deber de información y las obligaciones que el ad quem advirtió. Al punto, asegura que la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal b) y 271 regulan las multas a los empleadores, personas naturales o jurídicas cuando restringen la elección de régimen; la aplicación preferencial de este y el derecho de los afiliados a elegir libremente dónde se afilian, por lo que podría acusarse la actuación del fallador frente a ellos, por la aplicación indebida. Alude que su inconformidad radica en que el colegiado declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado en el año 2001, al considerar que no se acreditó el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades por parte del fondo, que para el momento en que se realizó la migración no le eran exigibles, descartando además que el único documento válido para materializar y externalizar la voluntad de los afiliados así como acreditar el suministro de información por parte de estas entidades, se circunscribe al formulario de afiliación. Refiere, que se equivoca el fallador de segundo grado al aseverar que la decisión de transmigrar del RPMPD al RAIS había obedecido a un error atribuible a la administradora

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privada, por no ilustrar al potencial afiliado sobre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como las consecuencias jurídicas del traslado al menos para la data en la que se efectuó la migración, imponiendo al fondo una acreditación imposible. Señala, que si bien el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 prevé que las entidades deben suministrar a los usuarios de los servicios proporcionar la información necesaria que permita escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas; sin embargo, la interpretación dada por el Tribunal no es correcta, ya que en ninguno de los apartes de la norma se determina que dicha información deba ser estrictamente redactada y documentada, menos aún, en la forma tan específica y extensiva como lo entiende el fallador, pues alude en forma general a los deberes de todas las instituciones financieras sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Sostiene que, para la data del traslado, esto es el año 2001, la única exigencia para validar la información suministrada era el formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria. Arguye, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del traslado establecía que el documento –manifestación por escritoen el que se registraba y hacía constar la selección y vinculación libre y

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Radicación n.° 100984 voluntaria del afiliado a un régimen pensional era el formulario de afiliación, entendiéndose con su suscripción

el cumplimiento de los deberes de las AFP, entre ellos, el de información, sin incluir ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen, como tampoco contemplaba que la asesoría debía estar documentada ni que existiera la obligación de archivar soportes de la información suministrada. Hace hincapié en que esos deberes que pretende el Tribunal debían ser cumplidos por el fondo privado, han sido consagrados legalmente con posterioridad al traslado de la actora, por lo que pese a que esta Corporación ha reiterado que la simple manifestación –negación indefinidade no haber recibido información es suficiente para que se traslade la carga de la prueba a los fondos y deban estos acreditar el cumplimiento de los deberes, sin que sea dable acudir al formulario de afiliación, es una postura que deberá ser corregida, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, una vez las personas cumplieren los requisitos para ser afiliados al RAIS, estos debían ser aceptados de manera automática. Precisa, que el desconocimiento de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen por parte del afiliado constituye un error de derecho por lo que no se trata de un vicio del consentimiento y por ello no hay lugar a declarar la nulidad del traslado.

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Radicación n.° 100984 Recalca, que la equivocación al seleccionar el régimen pensional no constituye según el sistema jurídico un dislate

que genere la invalidez del negocio jurídico, en este caso, el traspaso de régimen y la indicación de la demandante de no haber recibido información, luego de haber firmado el único documento exigido en la década de los 90 para materializar su voluntad, tampoco debería constituir una causal de ineficacia del acto, en la medida en que la validez de este, conforme a la ley vigente para 1994 sí se acredita y valida con la firma del formulario de afiliación que a la fecha se desecha. Añade que, el colegiado aplicó indebidamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, al ordenar el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, itera, al no ser procedente la ineficacia de afiliación pretendida, la vinculación al RAIS se debe mantener y es allí donde se debe analizar la procedencia del reconocimiento prestacional.

VII. RÉPLICA Adriana Ramírez Botero, presenta oposición, refiriendo para ello que, la intelección realizada por la recurrente es errónea, porque esta Corporación al estudiar las normas que regulan la vinculación al sistema general de pensiones y traslado de régimen pensional ha enseñado que la

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Radicación n.° 100984 expresión libre y voluntaria presupone conocimiento, y este, se adquiere cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión, igualmente ha enseñado que la libertad informada debe estar precedida de una

información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables de su decisión, lo que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada. Expone que, también se equivoca el recurrente cuando afirma que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, solo regula las multas a los empleadores que restringen la elección del régimen; esto porque el legislador en el mismo artículo también contempló la consecuencia cuando se atenta de cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen, que incluye el incumplimiento al deber de información, señalando que ocurrida la infracción dicha vinculación o traslado de régimen quedaría sin efecto habilitando al trabajador para realizar la vinculación o traslado nuevamente en forma libre y espontánea, efecto que recibe el nombre de ineficacia del acto jurídico de vinculación o traslado de régimen pensional. Alude que, la afirmación presentada por la censura según la cual el Tribunal exigió el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades a los fondos, que al momento en que se efectuó el traslado no le eran exigibles, no es cierto, por cuanto existían normas que establecían la obligación del deber de información y de buen consejo, no siendo

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Radicación n.° 100984 posible suplir tales obligaciones con el formulario de afiliación, toda vez que este solo contempla información personal y familiar del afiliado, que no sustituye el deber de información el cual debe ser claro, preciso y detallado sobre las características y diferencias de los regímenes

pensionales, lo que no se hizo, no siendo dable imponer dicha carga al afiliado, máximo cuando se formularon negaciones indefinidas. Acota que la normativa dispone contrario a lo referido por la recurrente, la obligación de preservación de la información a cargo de las administradoras del sistema general de pensiones quienes deberán mantener por cada afiliado un archivo. Concluye que la interpretación que hizo el Tribunal se encuentra acorde con el ordenamiento