CSJ - SL2060-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2060-2019 Radicación n.” 58598 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRYAM CONSUELO CIFUENTES OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.,

COLOMBIANA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP, LA

NACIÓN, LA NACIÓN - MINISTERIO DE

COMUNICACIONES, FIDUAGRARIA y FIDUPOPULAR integrantes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, entidad encargada de la administración y manejo

del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.

SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 58598

I. ANTECEDENTES Miryam Consuelo Cifuentes Ospina llamó a juicio a las entidades demandadas, con el fin de que se declare que: 1) prestó servicios personales a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde el 26 de noviembre de 1996, desempeñando el cargo de auxiliar administrativa; i) la nulidad de la terminación de la relación y que no produce

efectos por estar apoyada en el Decreto 1615 de 2003, «el cual es abiertamente inconstitucional e ilegab; iii) que operó la sustitución patronal entre Telecom en liquidación y el empresario de servicios públicos oficial Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la terminación del contrato de trabajo, los «empresarios estatales demandados» sean condenados a reintegrarla al cargo que venía desempeñando el 31 de enero de 2004; a pagar los salarios correspondientes al lapso comprendido entre el despido y el momento en que este se dé; al pago de las prestaciones sociales, legales y convencionales, correspondientes al mismo periodo; los auxilios y primas de vacaciones; «los Subsidios en Dinero que le habría pagado el Sistema de Compensación Familiar si hubiera tenido su contrato vigente», las cotizaciones al sistema de seguridad social integral por los riesgos de «EGM e IVS»; los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la terminación de su contrato; la indexación de todas las sumas; condena en aplicación de los principios ultra y extrapetita, y las costas procesales.

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1 Radicación n. 58598 Formuló cuatro pretensiones subsidiarias que se concretan asi: 1) que se tuviera en cuenta que la terminación del contrato de trabajo fue nula por no haberse tramitado la autorización para efectuar despidos colectivos a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 ante el Ministerio

de la Protección Social; ii) que se declare que la terminación era nula porque el empleador demandado incurríó en la prohibición establecida convencionalmente, ségún la cual en Telecom solo podían terminarse los contratos de trabajo por justa causa previamente comprobada; iii) que se declare que estaba cobijada por la protección establecida en la Ley 790 de 2002, la que se extendió hasta la suscripción del acta final de la liquidación de Telecom, y por lo tanto la terminación del contrato fue nula por haberse violado la protección temporal descrita. Aunado a lo expuesto, señaló que como consecuencia de ello, las demandadas sean condenadas a pagar lo correspondiente al «auxilio por accidente de trabajo, el cual sufrió en el año 2001 y no fue cancelado al momento de su despido; la reliquidación de la indemnización de conformidad con «la verdadera fecha en que ha debido ser despedida — treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005» y la indemnización moratoria por no haberse cancelado en forma oportuna los salarios y demás prestaciones a que teníaderecho en su condición de madre cabeza de familia; iv) que se declare que la terminación del contrato de trabajo fue unilateral y sin justa causa y Telecom no canceló las sumas correspondientes a la comisión de servicios durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2003 y el 28 de

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Radicación n. 58598 marzo de la misma anualidad, por valor de $115.028; además, que la entidad no cubrió la incapacidad correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de febrero

de 2004 al 10 de marzo de 2004, por haberla despedido el 31 de enero del 2004. En consecuencia, solicitó que los demandados sean condenados a pagar la comisión de servicios mencionada; la incapacidad por accidente de trabajo; y, a dar cumplimiento «al artículo 6 de la CCT 1998 — 1999» y derivado de ello, se realice a la demandante los aumentos salariales correspondientes. De igual forma, «que se le condene a pagar la diferencia entre la cantidad liquidada como prestaciones sociales y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática», y el pago de la diferencia entre la cantidad liquidada como indemnización y la suma a que tenía derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación, fue creada de acuerdo con las Leyes 6 de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963; que fue reestructurada mediante el Decreto 2123 de 1992. Narró que el 12 de junio del 2003, la ministra de comunicaciones anunció la expedición de decretos que liquidarían a Telecom y a sus «teleasociados», tema que no fue discutido en ninguna de las reuniones de la Junta Directiva de Telecom. Indicó que la USTC dirigió un derecho de petición solicitándole a la Imprenta Nacional información sobre la fecha en que se SCLAJPT-10 v.00 4 39 Radicación n. 58598 digitó, imprimió y promulgó el diario oficial 45.217 junto a

los Decretos del 1603 al 1616, fechados el 12 de junio de 2003; que recibió respuesta en la que le comunicaron que habian sido digitados el 15 de junio del mismo año, enviados a impresión el 16 del mismo mes y disponibles al público el 17; que por esa inconsistencia la Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones instauraron denuncia penal contra la gerente de la Imprenta por el delito de falsedad ideológica en documento público, por haber fechado los documentos el 13 de junio, «cuando en realidad lo fue hasta la semana siguiente». Anunció que el 16 de la misma mensualidad se elevó una escritura pública numerada 1331 mediante la cual nació a la vida jurídica Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP, la que asumió los derechos y deberes de Telecom, en ese entonces en liquidación, motivo por el cual, ocurrió la sustitución patronal. También comentó que el 27 de junio del año en curso Telecom en Liquidación y la Fiduciaria la Previsora S. A. celebraron un contrato con el objeto de que esta última realizara todos los procedimientos, actividades y gestiones propias de la liquidación. Agregó que para la fecha en que presentó la demanda, la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones en Bogotá y Cundinamarca no había sufrido variaciones en su objeto social ni había interrumpido la prestación de los servicios públicos a su cargo. Señaló que el 31 de enero de 2006 se suscribió el acta final de la liquidación de Telecom, sin que se hubiera realizado la totalidad de las diligencias ordenadas por el

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Radicación n. 58598 Decreto ley 254 del 2000, con lo que se vulneró el debido proceso, que también goza de garantía constitucional con el artículo 29 de la CN y que, el Patrimonio Autónomo de Remanentes, administrados por el Consorcio de Remanentes Telecom, integrado por Fiduagraria y Fidupopular, de conformidad con el Decreto 4781 de 2005, «se subrogó en los derechos y obligaciones de la antigua TELECOM EN

LIQUIDACIÓN».

Por otro lado, recordó las fechas de entrada en vigencia de las siguientes leyes: 142 de 1994, 489 de 1998, 790 de 2002, y los siguientes decretos: 254 de 2000, 1615 de 2003, 1603 al 1615 de 2003, sobre los que denunció que pretendian «modificar códigos y leyes estatutarias y orgánicas» y que «intentan suprimir, disolver y liquidar a las sociedades anónimas, empresas de servicios públicos oficiales conocidas como Teleasociadas y a la Empresa nacional de Telecomunicaciones -TELECOMpara la cual trabajaba»; y el Decreto 2062, a través del cual se suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de la misma empresa. Narró que en 1993 se fundó el Sindicato de Industria de los Trabajadores de las Telecomunicaciones, ATT; que, en sendas convenciones colectivas de trabajo, de los años 1994 y 1998, se pactó, entre otros ítems, el derecho a la estabilidad para los trabajadores oficiales y un mecanismo de promoción automática de las escalas administrativa y operativa. Anotó

que, para finales del año 2000, se produjo la fusión entre Sittelecom y la ATT y se reformaron los estatutos sociales de

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36 Radicación n.” 58598 la última, que pasó a tener el nombre de Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones USTC. Relató que el 28 de diciembre de 2001 Telecom denunció la convención colectiva de trabajo reguladora de las relaciones con sus trabajadores, siguiendo las directrices trazadas en el Documento Conpes n. 3145 del 6 de diciembre de 2001. Que el 17 de junio de 2002, Telecom y la USTC firmaron el acuerdo convencional en el que se incluyó el derecho a la participación de dos delegados del sindicato a todas las sesiones de la Junta Directiva de la empresa. Aunado a lo anterior, dijo que nació el 26 de febrero de 1972; que comenzó a prestar servicios personales a Telecom en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido el 26 de septiembre de 1996; que ocupó, como último cargo, el de auxiliar administrativa. Que el 10 de junio de 2003 los trabajadores de la compañía fueron desalojados de sus lugares de trabajo, los que fueron ocupados por «la fuerza pública»; adicionó que cumplió sus responsabilidades legales y contractuales para la empresa hasta dicha data, en la que inició el proceso de supresión, liquidación y disolución de Telecom; comentó que estuvo atenta y disponible a cumplir con las obligaciones propias de su cargo sin que fuera posible, pues la administración de la organización se lo impidió; sin embargo, la empresa continuó funcionando.

Que el 11 de junio de 2003, el Departamento de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones emitieron los lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de

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Radicación n.” 58598 telecomunicaciones, el cual desconoció abiertamente el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 8 del Decreto 2504 de 1998. Rememoró que el 11 de junio de 2003, la empleadora dirigió una circular a sus trabajadores, usuarios y al Ministerio de la Protección Social, en la cual informó que se había tomado la decisión de suspender la atención al público; y posteriormente, a partir del 31 de enero de 2004 le fue suspendido el pago de la remuneración, sin que mediara una comunicación escrita ique expresara de manera individualizada el motivo de la terminación contractual. Denunció que la empresa en liquidación no tramitó las autorizaciones exigidas por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, ni tampoco dio cumplimiento a las normas convencionales reguladoras de la estabilidad laboral de sus trabajadores oficiales. Indicó que agotó la vía gubernativa mediante escritos dirigidos a las accionadas, que fueron resueltos así: Telecom, en liquidación y Colombia, Telecomunicaciones S. A. ESP negaron lo pedido; que buscó su inclusión en el retén social, de conformidad con el derecho que le asistía, y que obtuvo respuesta afirmativa por parte del ente empleador; sin embargo, éste «de manera arbitraria» dio por terminado el contrato de trabajo «a partir del 1 de febrero del año 2004»;

que mientras se encontraba en desarrollo de sus funciones, sufrió un accidente de trabajo, el 2 de mayo del 2001, el cual dejó como secuelas las enfermedades denominadas SCLAJPT-10 v.OO 8 Ne Radicación n.” 58598 artrofibrosis y sinobectomia de tobillo del pie derecho; que al momento del despido se encontraba en una incapacidad producida por una intervención quirúrgica para tratar dichas patologías; que la entidad empleadora nunca pagó dicha licencia. Refirió que era madre cabeza de familia, por lo que, desde el momento de la terminación del vínculo contractual, buscó su reintegró para salvaguardar los derechos de su hija menor, sin obtener respuesta favorable. También mencionó que Caprecom le reconoció pensión de sobreviviente, mediante Resolución 2477 del 25 de octubre de 2004, razón por la cual Telecom le negó el reintegro, bajo el argumento " que «poseía una alternativa económica por percibir pensión de sobrevivencia». Reseñó que, cumple los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia entre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de enero de 2005. - Al dar respuesta a la demanda, La Nación - Ministerio de Comunicaciones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones fue reestructurada mediante el Decreto 2123 de 1992; que el 29 de diciembre de 1998 entró en vigencia la Ley 489 de 1998; que el 21 de febrero de 2000 fue proferido el Decreto 254 de 2002; que el 31 de julio de 2002

se publicó la versión aprobada del documento Conpes 3184; que a finales de agosto de 2002 el jefe de Estado produjo la Directiva Presidencial n. 10 en relación con la renovación de la administración pública; que el 27 de diciembre de 2002 se profirió la Ley 790 de 2002, en la cual se consagró una

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Radicación n. 58598 protección temporal llamada retén social; que el 27 de junio de 2003 TELECOM y la fiduciaria La Previsora S.A. celebraron un contrato que tiene por objeto la realización de todos los procedimientos, actividades y gestiones propias de la liquidación; de igual manera, confirmó que el 13 de agosto de 2003 Telecom en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. celebraron un contrato de explotación de bienes, activos y derechos; que la USTC y ASITEL interpusieron acciones públicas de nulidad contra el Decreto 1615 de junio de 2003; que la Corte Constitucional mediante sentencia C-991 de octubre 12 de 2004 decliaró la inexequibilidad del límite establecido al retén social por el literal d) de la Ley 812 de 2003, señalando que las madres y padres cabeza de familia, y los discapacitados gozaban del beneficio de estabilidad laboral reforzada. Asimismo, aceptó que mediante sentencia de unificación SU388 de abril 13 de 2005 la Corte Constitucional ordenó a TELECOM en liquidación reintegrar a la totalidad de madres cabeza de familia que hubieran sido previamente reconocidas por la entidad; que en el Consejo de Estado se encontraban en curso más de cuatro demandas

contra el Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005, el cual prorrogó la liquidación de TELECOM hasta el 31 de enero de 2006; que la Corte Constitucional mediante sentencia SU389 de abril 13 de 2005 ordenó el reintegro de los funcionarios hombres que reunieran los requisitos para ser considerados como padres de familia. Consideró parcialmente cierto que el 11 de junio de

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Radicación n.” 58598 2003 el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones emitieron el documento denominado lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones, explicando que no era cierto que con el mencionado se hubiera desconocido la normatividad; que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2062 del 24 de julio de 2003 pero aclaró que no le constaba que este hubiera suprimido la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de Telecom, suspendiéndoles el pago de los salarios y de las prestaciones sociales; en el caso de la actora, a partir de 31 de enero de 2004 sin que el despido se encontrara soportado en ninguna comunicación escrita. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos, que no le constaban o que se atenía a lo probado. En su defensa propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inexistencia del derecho, e inepta demanda. - La Fiduciaria Popular se opuso a todas las pretensiones y no aceptó ningún hecho, a excepción de la vigencia de la Ley 142 de 1994.

Como razones de defensa manifestó que de conformidad a la Ley 80 de 1993, un consorcio surge cuando dos o más personas en forma conjunta presenta una propuesta, solicitando Fidupopular la adjudicación del contrato del consorcio Remanentes Telecom y Teleasociadas, el cual se creó para constituir el Patrimonio Autónomo de Remanentes SCLAJPT-10 V.0O H Radicación n. 58598 de Telecom y Teleasociadas en liquidación. Que por disposición legal el objeto del contrato de fiducia mercantil es administrar los bienes fideicomitidos, por tal motivo los bienes que transfiere el fiduciario salen de su patrimonio y no hace parte Fidupopular del patrimonio de este, porque se constituye un patrimonio autónomo que afecta solamente el servicio del contrato. Agrega que la Fiduprevisora S.A. es la entidad liquidadora de Telecom y Teleasociadas liquidadas, por tanto, fue la entidad que transfirió al consorcio de Remanente de Telecom y Teleasociadas «los bienes declarados no afectos al servicio de las telecomunicaciones, FIDUPOPULAR a que éste se encargara de administrarlos y enajenarlos, así como de administrar, conservar, custodiar y transferir los archivos». Colige que la vinculación de los servidores del Estado depende de la naturaleza jurídica de la entidad donde laboran y como la demandante fue trabajadora de «a extinta Telecom y Teleasociadas» por tanto, se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado y en ese contexto no le es aplicable esa normatividad, porque se trata de una empresa privada que no vincula personal oficial.

Propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, y de fondo identificó la imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra Fidupopular, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, compensación, prescripción y declaratoria de otras excepciones.

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Radicación n.” 58598 - La Fiduciaria La Previsora se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó todos los que hicieron referencia a la liquidación de Telecom, las vigencias de las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998, el Decreto 254 de 2000, la Ley 790 de 2002 y la firma del contrato de explotación de bienes, activos y derechos entre Telecom en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. «“Telecom”», hechos que aclaró no vulneran derechos de la demandante. Destaca como fundamentos de defensa que el objeto social de la entidad es atender procesos judiciales, arbitrales y administrativos, que se hayan iniciado contra las entidades en liquidación con anterioridad al cierre de los procesos liquidatorios y la extinción jurídica de las mismas, por eso la discusión que se presenta en el caso bajo estudio, quedaron para esta entidad salvaguardadas con el contrato que se suscribió y el acta de liquidación final, por eso la obligación de la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador de Telecom y Teleasociadas se encuentra extinguida. Propuso como excepciones previas la falta de legitimidad por pasiva, y la incapacidad de la parte demandada. Igualmente reseñó las siguientes excepciones de fondo: Presunción de legalidad de los decretos de liquidación

de Telecom S.A. E.S.P. (Hoy liquidada), inexistencia de obligación al reintegro e indemnizatoria por imposibilidad de cumplir con las pretensiones, perjuicios inexistentes y desvinculación de empleados que se encontraban cobijados por el retén social. 13

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Radicación n. 58598 En desarrollo de la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el 12 de noviembre del 2008 (f. s 831 a 836), el a quo despachó desfavorablemente las excepciones previas formuladas por los demandados como son, la indebida acumulación de pretensiones, falta de legitimación por pasiva y la incapacidad de la parte demandada. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El dJuzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra por la accionante Miryam Consuelo Cifuentes Ospina; declaró probadas las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de la obligación y presunción de legalidad propuestas por Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP y «Telecomen liquidación»; condenó en costas a la parte demandante; y, por último, ordenó que se surtiera el grado de consulta en caso de que no se presentara recurso de apelación.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 201?2, al desatar el recurso de alzada

interpuesto por la actora, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esta instancia. SCLAJPT-10 V.00 14 yD Radicación n.” 58598 En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que el recurrente se equivocó al sustentar el recurso de apelación, ya que el Decreto 1615 de 2003 gozaba de presunción de legalidad, pues el mismo no había sido suspendido provisionalmente ni anulado por la jurisdicción contencioso administrativa; además evidenció que la relación laboral de la demandante finalizó el 1 de febrero de 2004 (f.45), no por una justa causa sino por una legal, ya que la empresa donde trabajaba se liquidó por mandato de la preceptiva antes mencionada. Indicó que en vista de que el recurso estaba dirigido a demostrar que la demandante tenía derecho a su reintegro por considerar que el decreto evocado era inconstitucional, lo procedente sería despachar desfavorablemente dicha inconformidad, pues el gobierno nacional, amparado por el artículo 189, numeral 15 de la CN, el 52 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 3 y 4 expidió el decreto en mención, motivo por lo que frente a este tema no le asistía la razón a la recurrente. Por otro lado, se ocupó del retén social, al cual 1á apelante adujo tener derecho por su calidad de madre cabeza de familia; sobre esto, indicó que no estaba acreditada tal circunstancia pues la ex trabajadora fue incluida como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de

compañera permanente del señor Jorge Mario Vergara Espinosa a partir del 5 de octubre de 2001, con lo que se demostró que tuvo un compañero permanente que

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Radicación n. 58598 devengaba una pensión de jubilación a la cual accedió la demandante con posterioridad. En este punto, memoró el principio de la consonancia, según el cual, el juez de segunda instancia, no puede pronunciarse sobre aspectos distintos a los referidos en el recurso de alzada. Igualmente, tuvo en cuenta el artículo «177», aplicable al procedimiento laboral por extensión analógica del articulo 145 del CPTSS, el que transcribió, para luego memorar jurisprudencia de vieja data (GJ XCI,1048) en la que se trató el tema de la carga probatoria. Finalmente, indicó que la señora Miryam Consuelo Cifuentes Ospina no demostró los hechos que sustentaban sus pretensiones. Agregó que en vista de que la terminación del vínculo se dio por una causa legal, mas mno justa, y posteriormente medió una indemnización de perjuicios (f. 45 y 872), la decisión del juez unipersonal se ajustó a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Miryam Consuelo Cifuentes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, proceda a lo

siguiente:

APLIQUE DE MANERA PREFERENTE LA CONSTITUCIÓN

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Radicación n. 58598 NACIONAL, la ley 790 de 2002; y como consecuencia se condene al pago de los salarios y demás prestaciones legales y convencionales desde el día 31 de enero de 2004 y hasta cuando se terminaron las tareas propias de la liquidación, o en su defecto ordene la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, en la forma solicitada en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presenta réplica por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, conformado por la Fiduciaria Popular S. A. y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., que integran el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom, que actúa como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación PAR y el Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia proferida por Tribunal por violación directa de la ley sustancial de orden nacional, en el concepto de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 790 de 2002; de los artículos: 1494; 1495, 1602, 1613, 1614,4 1626, 1627 y 2056 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887; 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del CPTSS al señalar que la demandante no era beneficiaria del retén social en su condición de madre cabeza

de familia. Manifiesta que, con el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la Fiduciaria Popular S.A., quedó establecido que la accionante reunía las condiciones

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Radicación n.” 58598 para ser considerada como madre cabeza de familia, por ello estuvo vinculada durante el periodo comprendido entre el 25 de julio de 2003 al 31 de enero de 2004. El retén social en Telecom tuvo dos etapas; la primera protegió a las madres cabeza de familia entre el periodo comprendido entre el 25 de julio de 2003 al 31 de enero de 2004; y la segunda, tuvo aplicación luego de la sentencia de unificación proferidas por Corte Constitucional el 25 de abril de 2005, la cual protegió a las trabajadoras a partir del 1 de febrero de 2004 y hasta la fecha en que se suscribió el acta de la supuesta liquidación de Telecom, el día 31 de enero de 20006. Agrega que la entidad demandada no incluyó a la demandante dentro del retén social porque se encontraba amparada con una pensión de sobreviviente, ingresos estos que no le garantizaban el sostenimiento de ella y de su núcleo familiar. Arguye que esta protección busca el amparo de los menores de edad o del núcleo familiar de la mujer que es única aportante como en el caso sub examine, y como al momento de ser despedida la actora no se le había reconocido la pensión «tal y como está demostrado en el expediente», era beneficiaria de este retén, por ello considera que se ha debido dar aplicación al artículo 12 de la Ley 790 de 200?, el cual de

igual manera fue desconocido por el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia». Argumenta que dentro del plenario se demostró con el registro civil de nacimiento que la demandante tiene

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Radicación n. 58598 actualmente una hija que cuenta con 12 años de edad (folio 73), razón por la cual se encuentra en edad escolar, motivo por el que Telecom ha debido proteger a la trabajadora demandante tal y como lo ordena el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, protección que en esta instancia corresponde a la justicia ordinaria decidir, dada la negativa de la entidad a aceptarla a pesar de las diferentes solicitudes impetradas por la actora, no siendo acogidas las mismas por los encargados de la liquidación, «ni estudiadas por la sentencia de segunda instancia». Concluye que el ad quem vulneró la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, norma que tiene el carácter de nacional y por lo tanto de obligatoria aplicación.

VII. RÉPLICA - Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en su réplica considera que el cargo se formula erróneamente por la vía directa porque el fallo de segunda instancia se fundamenta en la inexistencia de la calidad de madre cabeza de familia, por tanto, dice que la acusación ha debido formularse por la vía indirecta y aplicación indebida tratando de acreditar la existencia de la calidad de madre cabeza de familia de la demandante que sería la única condición jurídica que podría otorgarle los derechos laborales reclamados.

Además, destaca que el Tribunal no dio por probado que la demandante reuniera las exigencias para la protección especial, por ello la afirmación contenida en la demanda de

que a través del interrogatorio de parte rendido por la SCLAJPT-10 V.00 - 19 Radicación n. 58598 representante legal de la Fiduciaria Popular, quedó establecida que la demandante reunía las condiciones para ser considerada bajo ese amparo carece de veracidad, pues el fallador de segundo grado coligió que la citada actora no era madre cabeza de familia porque devengaba una pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Jorge Mario Vergara Espinosa con lo cual no se daban los presupuestos establecidos en la ley que determina las condiciones para esta protección, lo que impide que el cargo prospere, pues para obtener el resultado pretendido se requiere examinar el material probatorio a través de la vía de los hechos que no la elegida por la casacionista. - El PAR Telecom, advierte que el cargo incluye hechos nuevos porque ninguna de las pretensiones invocadas en el recurso extraordinario fueron objeto de debate, por tanto, afirma que la recurrente está variando lo inicialmente solicitado al reclamar nuevas pretensiones como lo es «el pago de unos derechos salariales y prestaciones desde el día 31 de julio de 2.003 y hasta cuando terminen las tareas propias de la liquidación o en su defecto una reliquidación de la indemnización por terminación del contrato», variación de la causa petendi inadmisible en el recurso extraordinario. De otra parte, señala que en la demostración mezcla las vías toda vez que formula el cargo por la vía jurídica pero recurre al contenido de los medi