CSJ - SL2061-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2061-2021 Radicación n.° 84054 Acta 18 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO GUSTAVO GARCÍA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de abril de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

AUTO Téngase presente la renuncia al poder presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, identificada con CC n.° 1020.716.699 y TP n.° 198102 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, visible a f.° 15 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.° 84054 Igualmente, la renuncia al poder presentada por la doctora Vanessa Estela Vargas Díaz, identificada con CC n.° 45.531.274 y TP n.° 132305 del CSJ, como apoderada de Mario Gustavo García Gómez, visible en el cuaderno digital de actuaciones de la Corte. Se reconoce personería al doctor Iván Darío García Cabeza, identificado con CC n.° 1050.944.388 y TP n.° 176239 del CSJ, como apoderado de Mario Gustavo García Gómez, para los efectos y en los términos del poder conferido, visible en el cuaderno digital de actuaciones de la Corte,

previa comprobación de su calidad de abogado en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo establecido en el Decreto 806 de 2020. Se reconoce personería a Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con CC n.°16.736.240 y TP n.° 56392 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Se reconoce personería a la doctora Marta Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con CC n.° 31.169.047 y TP n.° 60018 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido, visible en el cuaderno digital de actuaciones de la Corte, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo establecido en el Decreto 806 de 2020.

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Radicación n.° 84054

I. ANTECEDENTES Mario Gustavo García Gómez llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reconozca la pensión de vejez ya otorgada, por la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo lo consagrado en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del día 10 de diciembre de 2011, data en que adquirió el estatus pensional por cumplir con los requisitos de edad y

número de semanas de cotización que exigen dicho acuerdo y a reliquidar el IBL, teniendo en cuenta: a) el tiempo que laboró para la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, por lo menos a partir del mes de enero de 2002 los meses y salarios o IBC que se acreditan en la certificación de salario base para calcular los bonos pensiónales que expidió la precitada ESE en fecha 20 de diciembre de 2013, no las semanas e IBC que se reflejan desde dicha data en la historia laboral de Colpensiones con dicho empleador, en caso contrario, esto es, de tenerse en cuenta los datos del tiempo que laboró para esa entidad y que se registran en la historia laboral de Colpensiones, tener como cotizados los ciclos de junio de 2002, mayo y julio de 2003, enero de 2005, febrero de 2006, octubre a diciembre de 2010 y enero a diciembre de 2011 y cualquiera otro que no registre cotizaciones por supuesta mora del empleador y, como IBC de los mismos, los acreditados por la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga en certificado de salario base para calcular los bonos pensionales de fecha 20 de diciembre de 2013; b) del tiempo que laboró para la Cooperativa Cooanesboc, los meses e IBC que se acreditan en la historia laboral que expidió

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Radicación n.° 84054 Colpensiones; c) lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; d) lo estipulado por la sentencia CSJ SL, 01 mar 2011, rad. 40552 de la Corte Suprema de Justicia; e) lo

dispuesto respecto del porcentaje de reemplazo en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y f) lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-090-2009, CC T-398-2009, CC T-583-2010

y CC T-476-2013.

Además, solicitó condenar a la demandada a pagarle el retroactivo de las mesadas completas causadas entre el 10 de diciembre de 2011 y el 09 de agosto de 2013, con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las diferencias pensionales causadas del 10 de agosto de 2013 al 31 de octubre de 2015 y las que en adelante se continúen causando, debidamente indexadas, descontándose el valor de $33.857.179 cancelado en razón del retroactivo liquidado mediante resolución GNR 41227 del 20 de febrero de 2015; los incrementos pensionales del 14% sobre la pensión mínima de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cónyuge a cargo, señora Betty Luz Cabeza de García con CC n.° 33.149.163, debidamente indexados; y lo extra y ultrapetita, las costas y agencias en derecho Como primeras pretensiones subsidiarias respecto de las que en el escrito inaugural numeró como 2 y 4 pidió condenar a Colpensiones a pagarle pensión de vejez a partir del día 02 de abril de 2012 data en la que, luego de causarse

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Radicación n.° 84054 su derecho pensional, presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez ante el ISS mostrando nuevamente su intención de desafiliarse del sistema en procura de obtener la misma y condenar a la Colpensiones a pagarle el retroactivo de mesadas completas causadas entre el 02 de abril de 2012 y el 09 de agosto de 2013, con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como segundas pretensiones subsidiarias, que en el escrito inaugural numeró como 2 y 4, condenar a Colpensiones a pagarle pensión de vejez a partir del día 01 de agosto de 2012, dado que laboró para la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga hasta el mes de julio de 2012 y el retroactivo de mesadas completas causadas entre el 0l de agosto de 2012 y el 09 de agosto de 2013, con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley l00 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) Colpensiones a través de Resolución n.° GNR 41227 del 20 de febrero de 2015, resolvió reliquidar el valor de la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución n.° GNR 251808 del 08 de octubre de 2013, al encontrar que como asegurado solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el día 28 de marzo de 2003, esto es, dentro del lapso comprendido entre el 29 de enero de 2003 y

el 28 de enero de 2004, el cual correspondió al período de

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Radicación n.° 84054 gracia que dio la Ley 797 de 2003 para que las personas pudieran recuperar el régimen de transición, sin que se les exigiese el cálculo de rentabilidad ni los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) en la Resolución n.° GNR 41227 de 20 de febrero de 2015, Colpensiones le reconoció el derecho pensional por la transición del artículo 36 de la Ley l00 de 1993, bajo lo establecido en la Ley 33 de 1985, le liquidó un retroactivo por diferencia pensional que arrojó un total de $33.857.179 y determinó que su mesada pensional al año 2015 ascendió a la suma de $5.661.188; iii) pese a que el retroactivo de $33.857.179 ya le fue cancelado, Colpensiones a la fecha de presentación de la demanda le paga mensualmente la mesada pensional conforme con lo reconocido a través de Resolución n.° GNR 251808 del 08 de octubre de 2013 y no la suma de $5.661.188 que reconoció para el año 2015 al reliquidar su pensión de vejez en la Resolución n.° GNR 41227 del 20 de febrero de 2015; iv) en la Resolución n.° GNR 41227 del 20 de febrero de 2015, Colpensiones le reconoció su derecho pensional bajo lo establecido en la Ley 33 de 1985, por considerar que el IBL obtenido conforme a tal

normatividad le es más favorable que el que resultó al aplicar el Decreto 758 de 1990, entre otras normatividades, perdiendo de vista que con este último, el IBL siempre será superior dado que él permite que para liquidar el IBL se tomen en cuenta en forma coetánea los IBC tanto del sector público como del sector privado cotizados al ISS hoy Colpensiones, lo que incrementa el IBC de cada mes y por tanto su IBL. Además, que, bajo tal decreto tendría derecho a que se le aplique un porcentaje de reemplazo equivalente

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Radicación n.° 84054 al 90% el cual es superior al 75% que le fue aplicado por la Ley 33 de 1985; v) con anterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad, presentó ante el ISS peticiones de reconocimiento y pago del derecho pensional, mostrando su firme intención de retirarse del sistema y de adquirir el estatus de pensionado, las cuales le fueron negadas mediante Resoluciones n.° 6700 de 28 de mayo de 2008, n.° 21973 del 27 de octubre de 2009 y n.° 3475 del 28 de marzo de 2011; vi) en los últimos 3600 días cotizó en pensión a través de los empleadores ESE Hospital Departamental de Sabanalarga y Cooperativa de Trabajo Asociado Cooanesboc; vii) desde el 01 de julio de 1990 hasta el 31 de julio de 2012 se desempeñó en el cargo de médico especialista en la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, lapso en que siempre se le efectuaron los descuentos de ley para pensión

con destino a Cajanal, Porvenir e ISS hoy Colpensiones, cotizaciones que al aceptársele su traslado, terminaron todas en el ISS hoy Colpensiones; viii) laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooanesboc desde el día 01 de noviembre de 2004 hasta el 31 de octubre de 2012, cotizando todo este tiempo en pensión ante el ISS hoy Colpensiones; ix) se vio obligado a seguir laborando luego del 10 de diciembre de 2011 e, incluso, posteriormente, desde el mes de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, así como a realizar cotizaciones en pensión ante el ISS hoy Colpensiones como trabajador independiente, ante la negativa de tal entidad a reconocerle la pensión de vejez por supuesta falta de cumplimiento de los requisitos de ley; x) el 02 de abril de 2012, esto es, 3 meses y 22 días después de que se causara el derecho pensional, presentó una nueva

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Radicación n.° 84054 solicitud de pensión ante el ISS, la cual fue resuelta por Colpensiones mediante Resolución GNR 251808 del 08 de octubre de 2013, en la que obviando sus peticiones anteriores e incluso la fecha de presentación de esta última, ordenó el pago (el disfrute) de su pensión a partir del 10 de agosto de 2013; xi) al 10 de diciembre de 2011 contaba con los requisitos de edad y número de semanas cotizadas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; xii) luego que se causara el derecho pensional continuó laborando y, por ende, le continuaron

realizando cotizaciones en pensión a su favor, ello ante la incertidumbre en que lo puso el ISS hoy Colpensiones en relación con el cumplimiento o no de los requisitos de ley para adquirir su pensión y por la omisión en dar pronta resolución a sus solicitudes de pensión, circunstancias que le impidieron dejar de prestar sus servicios, no sólo por temor a que se le exigieran para el pago de su pensión más cotizaciones, sino también por no afectar su mínimo vital, pues sin recibir pensión tuvo que continuar laborando para devengar un salario que le permitiera sufragar sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar; xiii) la pensión de vejez le debe ser pagada a partir del día 10 de diciembre de 2011, fecha en que como bien lo reconoce Colpensiones en la Resolución GNR 251808 del 08 de octubre de 2013, adquirió el estatus pensional y para lo cual ya había presentado ante el ISS múltiples solicitudes de reconocimiento pensional. En consecuencia, se le debe el pago del retroactivo de mesadas completas causadas entre el 10 de diciembre de 2011 y el 09 de agosto de 2013 y de las diferencias pensiónales causadas del 10 de agosto de 2013

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Radicación n.° 84054 al 31 de octubre de 2015; o a partir del día 02 de abril de 2012 data en la que, luego de causarse su derecho pensional presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez ante el ISS, mostrando nuevamente su intención de desafiliarse del sistema en procura de obtener su pensión. caso para el cual se le adeudaría el pago del retroactivo de

mesadas completas causadas entre el 02 de abril de 2012 y el 09 de agosto de 2013, de las diferencias pensiónales causadas del 10 de agosto de 2013 al 31 de octubre de 2015 y de las que se continúen causando; o en últimas a partir del día 01 de agosto de 2012 dado que prestó sus servicios para la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga hasta el mes de julio de 2012, evento para el cual se le adeudaría el pago del retroactivo de mesadas completas causadas entre el 1 de agosto de 2012 y el 09 de agosto de 2013 y de las diferencias pensionales causadas del 10 de agosto de 2013 al 31 de octubre de 2015, procediendo en cualquiera de los tres casos el descuento del valor de $33.857.179, cancelado en razón al retroactivo de diferencias pensionales liquidado mediante Resolución GNR 41227 del 20 de febrero de 2015. En relación con lo relativo al incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, xiv) en fecha 11 de mayo de 1976 contrajo matrimonio católico con la señora Betty Luz Cabeza de García, con quien convive y tiene vida marital desde entonces; xv) de dicha unión matrimonial nacieron tres hijos Mario Antonio, Erick e Iván García Cabeza, hoy mayores de edad y xvi) su cónyuge, Betty Luz Cabeza de García, depende económicamente de él dado que ella nunca ha laborado ni ha

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Radicación n.° 84054 ejercido actividad comercial alguna, siempre ha sido ama de

casa y no disfruta de ninguna pensión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la reliquidación de la pensión de vejez a través de la Resolución N.° GNR 41227 de 20 de febrero de 2015 (primero); el retorno al régimen de prima media conservando la transición, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, con una mesada inicial de $5.661.188 y un retroactivo de $33.857.179 (segundo); las peticiones presentadas con anterioridad a cumplir los 60 años de edad que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones n.° 6700 de 28 de mayo de 2008, 21973 del 27 de octubre de 2009 y 3475 del 28 de marzo de 2011 (quinto): las cotizaciones como independiente entre el 01 de noviembre de 2012 y el 10 de agosto de 2013 y la presentación de la petición del 02 de abril de 2012, que fue resuelta mediante Resolución n.° GNR 252808 de 08 de octubre de 2013 ordenando el disfrute desde el 10 de agosto de 2013 (décimo), como parcialmente ciertos el sexto, octavo, undécimo, duodécimo y décimo cuarto; de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que al demandante le fue reconocida pensión de vejez de conformidad con el art. 1.° de la Ley 33 de 1985, la cual fue posteriormente reliquidada, todo ello en aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Como el demandante solicitó nueva reliquidación, «[…] realizó un estudio detallado con cada uno de los tipos de pensión y así determinar cuál le era más favorable […]», concluyendo

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Radicación n.° 84054 que la solicitada era menor, razón por la cual no encontró procedente la reliquidación con base en el Decreto 758 de 1990, «[…] pues para su aplicación solo se tienen en cuenta los tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguro Social - ISS (Hoy Colpensiones), por lo que solo tendría para su cálculo las 1026 semanas registradas […]» y, además, manifestó que como el asegurado registraba cotizaciones hasta el 09 de agosto de 2013, la efectividad se dio a partir del 10 de agosto del mismo año. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; buena fe; prescripción, cobro de lo no debido y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de julio de 2016 (f.° 480 – 481 y CD), resolvió: PRIMERO: DECLARENSE probadas las excepciones de fondo presentadas por la demandada de INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DEMANDADA Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los resultados del

proceso.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio.

Señalar en medio salario mínimo legal mensual vigente las agencias en derecho. Liquídese por secretaria (sic).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo de abril 17 de 2018 (f.° 21 y 22 cuaderno del Tribunal y CD), resolvió «CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia apelada, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído».

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se contraía a «determinar si la pensión de vejez otorgada por Colpensiones estuvo bien otorgada. Para tales efectos, se analiza cuál es el régimen jurídico aplicable en virtud de la transición, desde qué fecha opera el disfrute de la misma y si hay lugar o no al reconocimiento del pago de incrementos pensionales». En esa dirección, señaló como fundamento jurídico del pronunciamiento el Decreto 758 de 1990 y, como fundamento jurisprudencial, la sentencia de la Corte Suprema CSJ SL, 02 ag. 2017, rad. 53576 y el fallo CC SU769-2014 de la Corte Constitucional. Hizo un recuento de la situación del caso, para indicar que el demandante había solicitado por primera vez la prestación el 13 de septiembre de 2007, la cual fue negada por Colpensiones, alegando la pérdida de la transición por

cambio de régimen y el no cumplimiento de los requisitos de

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Radicación n.° 84054 la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, posición que mantuvo al expedir las resoluciones que «[…] resolvieron igual número de nuevas solicitudes pensionales; estas fueron la n.º 0067 (sic) del 28 de mayo del 2008, la n.º 21973, del 27 de octubre del 2009 y la n.º 3475 del 28 de marzo de 2011». Acotó que en «[…] En el año 2013, ante la nueva petición elevada el 02 de abril del 2012, accedió a conceder el derecho mediante la resolución 251808 del 08 de octubre del 2013, con un IBL de $5.062.671 pesos, una mesada de $3.554.501 pesos y una tasa de reemplazo del 70.21%, pero con base a la Ley 100 de 1993, manteniendo postura de la pérdida de la transición». Relató que ante nueva insistencia del demandante, Colpensiones accedió a reconocer la transición y «[…] reliquidar entonces la pensión ya otorgada, otorgándole el derecho con base a la Ley 33 de 1985, a través de la Resolución n.º NGR (sic) 4127 (sic) del 20 de febrero de 2015, obteniendo una pesada mesada inicial de $5.461.304 pesos a partir del 10 de agosto del 2013, con un IBL de $7.143.161 pesos». Advirtió que de las pruebas documentales que obran a f.° 78 a 88 y 369 a 375 se observaba que el demandante «[…]

hizo aportes tanto al extinto Instituto de los Seguros Sociales, no a Cajanal (sic)», para enfatizar que,

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Radicación n.° 84054 Tal dato es importante desde antaño en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido invariable en que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social, con el fin de completar la densidad de semanas exigidas como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, esta Sala, se ha apartado de tal criterio, acogiendo la postura de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-769 del 2014, sólo cuando con dicha sumatoria se alcanza el derecho a pensionarse, pero no para obtener reliquidaciones como aquí se pretende, porque en puridad, lo pretendido por la (sic) demandante no es procedente. Con todo, la Sala se percata que el demandado podía hacer el estudio de su derecho con base al Decreto 758 de 1990, pero sólo teniendo en cuenta las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales y las de Porvenir que el demandado aceptó como válidas al otorgarle el derecho de cambio de régimen y que, según los folios ya señalados, corresponden a los períodos del 01 de julio de 1996 al 31 de julio de 2012 o en su defecto, el 10 de

diciembre de 2011, como quiera que la demandante pide que su disfrute sea desde esa fecha. En ese orden, sostuvo que bajo esa normativa las semanas válidas serían «poco más de 827» con una tasa de reemplazo «del 63%, inferior a la dada por Colpensiones», por lo cual concluyó que este precepto no le era más favorable y como bajo la Ley 33 de 1985 no existían los incrementos pensionales por personas a cargo, al ponderar la tasa de reemplazo de la pensión, frente al beneficio de los incrementos, aquella debía prevalecer «[…] pues es más importante mantener una tasa de reemplazo del 75% de su pensión, que obtener unos incrementos pensionales pero bajo su tasa del 63% que le correspondería, como se dijo, con base al Decreto 758 de 1990». Aseguró que la única opción que permite tener en cuenta tiempos públicos y privados es la Ley 71 de 1988, pero

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Radicación n.° 84054 esta normativa otorga un 75% de tasa de reemplazo, en tanto el demandante aspira a un 90% y, en todo caso, procedió a efectuar las operaciones matemáticas de rigor, «[…] obteniéndose un IBL por valor de $5.570.404 pesos, que al aplicarse la tasa de reemplazo del 75%, se obtiene una mesada inicial de $4.177.803 pesos a partir del 10 de diciembre del 2011, mesada que resulta muy inferior a la dada administrativamente por Colpensiones», razones por las cuales procedió a confirmar el fallo impugnado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el recurrente Mario Gustavo García Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] case totalmente la sentencia recurrida para que, seguidamente, convertida en juez de la alzada, revoque en su totalidad la sentencia original y acceda en su lugar a las declaraciones y condenas vertidas en el libelo original de orden principal, o eventualmente en las muy puntuales de orden subsidiario esbozadas respecto de las peticiones asociadas exclusivamente a la manera en la que se establecería el monto del retroactivo pensional a favor de mi mandante.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infracción legal que condujo al juez colegiado a la aplicación indebida del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, originando tales trasgresiones la vulneración directa de los artículos 12, 13, 20 – parte IIy 21 – literal b – del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1.° del Decreto 758 de

1990. En la demostración afirma que no rebate la comprensión del caso efectuada por el Tribunal ni los aspectos de orden fáctico, sino el hecho de que los aportes

efectuados a Cajanal y al ISS, «[…] implica a su vez que parte de las semanas aportadas corresponderían a unas efectuadas a una entidad de previsión social por servicios correspondientes a una entidad estatal-, […] lo que en el monto de este tipo de acreencias gobernaría el Acuerdo 049 de 1990 tantas veces referenciado». La censura copia el pronunciamiento del Tribunal del min. 6:02 a 7:11 de la audiencia, referente a la temática expuesta y manifiesta que el razonamiento del Colegiado envuelve una inteligencia equivocada del inc. 2 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el cual también transcribe, por cuanto, Lo que repugna al canon colacionado es lo que insinuó en adición el colegiado, esto es, que logrado el acceso a la pensión contemplada a la sumatoria de aportes o tiempos propios e

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Radicación n.° 84054 impropios del mismo, logrando así reunir el previsto para acceder a la prestación periódica, se deseche, a su vez, el monto que contemple aquella preceptiva anterior a la implementación de la Ley 100 de 1993: el inciso contempla, sin más, que “el monto de la pensión de vejez”, será igualmente el del “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, no el determinado por los parámetros comunes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Concluye diciendo que queda demostrada la afrenta del Tribunal por la errónea lectura dada al art. 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se reflejó en el modo en que se desató el

litigio, por cuanto el juez colectivo encontró una talanquera para abordar si se había estimado correctamente o no el monto de la pensión «[…] en el mero hecho de la irrefragable existencia de aportes tanto a CAJANAL por cuenta de servicios del actor a una entidad estatal como otros al Instituto de Seguros Sociales sin ese carácter […]».

VII. RÉPLICA Colpensiones dice encontrar un error de técnica en la formulación del cargo, consistente en que «[…] omitió puntualizar y especificar de forma clara cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia», sin demostrar el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma.

Sostiene que la actuación del Tribunal fue acertada y no interpretó de forma errónea los artículos denunciados y, por el contrario, «[…] estudió la posibilidad de reconocer la reliquidación en los términos que pretende la parte recurrente

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Radicación n.° 84054 y encontró que si bien resulta aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible el reconocimiento de la reliquidación que pretende al no estar acreditado derecho diferente al reconocido […]». Asegura que si bien es cierto la Corte Suprema cambió su criterio en sentencia CSJ SL1749-2020 (sic) «[…] en cuanto, consideró que es permisible la acumulación de tiempos públicos no cotizados al ISS para acceder a la pensión de vejez a la luz del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de

1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año […]», deben excluirse del nuevo criterio de aplicación del régimen de transición los siguientes eventos: I) No se pretende el reconocimiento inicial de una pensión, sino una reliquidación con el fin de mejorar el monto de la mesada pensional, II) El afiliado cumple con requisitos para acceder a la pensión bajo otros regímenes pensionales que permiten la acumulación de tiempos públicos y privados, III) Se pretende acceder a la prestación con el requisito del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049/90.

1. No se tiene una expectativa legítima respecto del Acuerdo 049 de 1990.

Luego de hacer un recuento sobre la creación del Sistema General de Pensiones, sus características y finalidades reflexiona en el sentido de «[…] que la categorización o sectorización de los regímenes pensionales con anterioridad de la Ley 100, no puede tergiversase aún en aplicación del régimen de transición, pues ello, genera un impacto fiscal inclusive mayor al que en su momento se consideró para justificar la finalidad unificadora e integradora

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Radicación n.° 84054 de la Ley 100/93 […]», razones todas por las cuales solicita no casar la sentencia recurrida.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la opositora en cuanto al reproche técnico que hace al cargo formulado, pues para la Sala su estructura y desarrollo permiten un análisis de fondo, en cuanto están presentes los elementos mínimos esenciales que ha determinado la jurisprudencia para la modalidad de ataque seleccionada.

El Tribunal fundamentó su decisión en que esta Sala de Casación sostuvo que bajo la égida del Decreto 758 de 1990 no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social, con el fin de completar la densidad de semanas exigidas como requisito para acceder a la pensión de vejez, pero que, apartándose de dicho criterio, ese juez de alzada consideraba que ello sí es viable, pero «sólo cuando con dicha sumatoria se alcanza el derecho a pensionarse, pero no para obtener reliquidaciones». También consideró esa autoridad judicial que el Decreto 758 de 1990 era aplicable a la situación del demandante en instancias y hoy recurrente en casación, sólo que resultaba no serle el más favorable por cuanto únicamente podrían tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS, que resultan ser poco más de 827, con una tasa de reemplazo del 63%.

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Radicación n.° 84054 Por su parte, el impugnante sostiene que el régimen anterior aplicable a que alude el art. 36 de la Ley 100 de 1993 es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que es el que más se adecúa a sus intereses, para lo cual deben tenerse en cuenta los aportes ante el ISS y luego ante Colpensiones efectuados a empleadores públicos y privados. Corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó en su planteamiento en relación con la sumatoria de tiempos cotizados al ISS con semanas laboradas en el sector público no aportadas a esta entidad para los beneficiarios del régimen de transición, en a