CSJ - SL2066-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2066-2020 Radicación n.° 75241 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA AURORA ABRIL FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de abril de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente, contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN

hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.

Se reconoce personería adjetiva al abogado CARLOS ALBERTO PARRA SATIZÁBAL, como apoderado de la parte

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Radicación n.° 75241 demandada, en los términos y para los efectos del poder otorgado y que se allegó en el trámite del recurso extraordinario.

I. ANTECEDENTES Diana Aurora Abril Fonseca actuando en nombre propio, demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS, a fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo que se inició el 4 de diciembre de 2009 y finalizó el 28 de

febrero de 2013, fecha en que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa. Pretendió fuera condenado a pagarle el auxilio de cesantía y sus intereses, indemnización por despido injusto, primas de orden legal y extralegales de vacaciones y de servicios, prima técnica, reajuste salarial, sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social en el porcentaje que le corresponde como empleador, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, relató que estuvo vinculada al ISS mediante diferentes contratos de prestación de servicios entre el 4 de diciembre de 2009 y el 28 de febrero de 2013; que durante su vinculación subordinada cumplió funciones propias del cargo de «Profesional Universitaria» en la «Coordinación de Nóminas del Departamento de Recursos Humanos de la

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Radicación n.° 75241 Seccional Cundinamarca»; que estaba sujeta al cumplimiento de un horario de trabajo que se desarrollaba de 8 a.m. a 5 p.m., con 45 minutos destinados para almorzar; explicó además que siempre debía acatar los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes por parte de los funcionarios del área y del jefe del citado departamento. Expuso que prestaba sus servicios en las instalaciones del Instituto demandado y con los elementos que se le suministraban; que desempeñó las mismas funciones que los profesionales universitarios de planta y que era tratada igual que ellos, pues lo único que los diferenciaba era que ella

estaba unida a través de contratos de prestación de servicios, al paso que sus compañeros lo hacían con vinculaciones legales y reglamentarias; que inclusive, cuando por razones de salud no podía prestar personalmente los servicios por razones de las incapacidades que le daban los médicos, dicho tiempo tenía que reponerlo. Afirmó que los valores devengados mensualmente para los años 2009 y 2010 correspondieron a $1.750.723 y $1.785.737 respectivamente, y para los años 2011, 2012 y 2013 la suma de $1.842.345; mientras que para las mismas anualidades los profesionales que desempeñaban en idénticas funciones percibían salarios superiores. Manifestó que no le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y extralegales a las cuales tenía derecho; que Sintraseguridadsocial, organización sindical que suscribió la convención colectiva de trabajo vigente en el ISS para la fecha

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Radicación n.° 75241 en que prestó sus servicios, tiene la calidad de sindicato mayoritario; que nunca fue afiliada como trabajadora dependiente al sistema de seguridad social integral; que fue despedida sin justa causa el 28 de febrero de 2013, y que agotó la reclamación administrativa el 18 de noviembre de 2013 (f.° 1 a 14 y 559 a 560). El Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy PAR ISS, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a que la demandante prestó sus servicios para la entidad por medio de contratos de prestación de servicios, dentro de las instalaciones de la misma y con los elementos

que ésta le suministraba, sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos algunos y que otros correspondían a las pretensiones de la demanda. En su defensa sostuvo que en razón a que la actora estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios celebrados a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en momento alguno puede ser catalogada como trabajadora subordinada; que nunca estuvo obligada a cumplir un horario de labores; que siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma; que no recibía órdenes y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho, conforme a cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos. Insistió en que la demandante nunca fue trabajadora subordinada de la entidad y, por lo mismo, el ISS nunca

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Radicación n.° 75241 estuvo obligado a cancelarle las acreencias laborales reclamadas y menos las consagradas en la convención colectiva de trabajo 2001-2004 celebrada con Sintraseguridadsocial. Se opuso a todas las pretensiones y en su defensa formuló la excepción previa de falta de reclamación administrativa, y propuso los medios exceptivos de fondo que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del vínculo de carácter laboral, prescripción y caducidad, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 565 a 583 y 588 a 589).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió el conocimiento del presente asunto, mediante providencia del 9 de septiembre de 2015, declaró no probada la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa formulada por la entidad convocada al proceso (f.° 683 a 684).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2015, el citado Juzgado, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO y DIANA AURORA ABRIL FONSECA, existió una verdadera relación laboral, ostentando ésta la calidad de trabajadora oficial, desde el 23 de diciembre de

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Radicación n.° 75241 2009 al 28 de febrero de 2013, todo de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada al pago en favor de la actora de las siguientes sumas por los conceptos que a continuación se describen:

a. Por vacaciones convencionales, su compensación en dinero en cuantía de $3.556.979. b. Por prima convencional de servicios $5.223.422. c. Por cesantías $5.959.908. d. Por intereses sobre las cesantías $715.189. e. Indemnización por despido $7.019.441,61 f. La indexación de todas y cada una de las condenas aquí impuestas desde el momento de la terminación de la relación laboral y hasta la fecha en que realmente se produzca su pago.

g. Por aportes en salud y pensión deberá pagar tanto al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora (Colpensiones), como al Fosyga, únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante toda la relación laboral, aportes que serán cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de manera parcial, en los términos expuestos en esta sentencia y sin probar las demás propuestas.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS, incluidas las agencias en derecho, a la parte demandada, las que se tasan en la suma de

TRES MILLONES ($3.000.000) DE PESOS M/CTE.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las dos partes y el grado jurisdicción de consulta que se surtió en favor de la entidad demandada, la Sala Laboral del

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Radicación n.° 75241 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá puso fin a la segunda instancia, mediante sentencia del 7 de abril de 2016, para lo cual revocó en su integridad el fallo de primer grado y en su lugar absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante, a

quien le impuso el pago de las costas de primera instancia, absteniéndose de hacerlo en la alzada. Para tomar su decisión, el ad quem tuvo en cuenta los recursos de apelación formulados por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surtía en favor del Instituto de Seguros Sociales. En esa perspectiva comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral o si obedecía a una diferente, y en caso de ser afirmativa tal respuesta, determinar si la demandante tenía derecho a las acreencias laborales legales y extralegales a las que accedió el a quo, más otros conceptos que se reclaman. En esa perspectiva precisó que la demandante estuvo vinculada al ISS como profesional universitaria entre diciembre de 2009 y el 28 de febrero de 2013, lo que ocurrió mediante la celebración de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de ello dan cuenta los documentos visibles a folios 99, 294, 296, 318, 335, 386, 422, 459, 497 y 529, vinculación que si bien se hizo a través de diferentes convenios, ello no impide que a través del principio de la primacía de la realidad sobre las

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Radicación n.° 75241 formalidades, pueda acreditarse la existencia de un único y verdadero contrato de trabajo. Arguyó que resulta de trascendental importancia para afrontar los asuntos a resolver, que en primer lugar se debía dilucidar la calidad que ostentó Diana Aurora Abril Fonseca,

durante la vigencia de la relación laboral pretendida con la demandada. Esto, por cuanto las condenas solicitadas se encuentran soportadas en la existencia real de un contrato de trabajo, para lo cual discurrió en los siguientes términos: A fin de resolver lo pertinente, es necesario recordar que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 proferida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales en el cual se acordó que los servidores de dicha entidad se clasificarían en empleados públicos, entre otros servidores profesionales de los despachos del Vicepresidente, Gerente y Director, observándose que dicho Decreto derogó expresamente los Decretos 461 de 1994 y 656 de 1995, aprobatorio de los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995 respectivamente, en cuyo contenido aún se preveía la categoría de funcionarios de seguridad la social y que con posterioridad a él no se ha proferido ninguna otra norma que modifique la clasificación de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales hoy Liquidado. Conforme a lo anterior y descendiendo al caso en estudio se tiene que al haber afirmado la demandante la existencia de una relación laboral contractual, debía probarla, y encuentra esta Sala lo siguiente: conforme a la certificación expedida por la coordinadora general del ISS en liquidación, obrante a folio 49 del expediente, la actora se desempeñó desde 23 de diciembre de 2009 hasta el 28

febrero de 2013 como abogada en la Seccional Cundinamarca y Gerencia Nacional. A folio 74 el gerente seccional del ISS solicita al vicepresidente administrativo la reclasificación de la hoja de vida de la demandante como abogada especialista en derecho procesal, funciones desempeñadas por la demandante dentro de las que se encontraban dar respuesta oportuna a los requerimientos de los juzgados, tribunales, procuradurías, contralorías, responder derechos de petición, acciones de tutela, estudiar y analizar la viabilidad de impugnación de los fallos respectivos, asesorar el proceso de recobros persuasivos por préstamos de vivienda entre otros, como se lee a folio 369, por manera que se colige sin lugar a duda, que si bien existió la prestación personal del servicio por

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Radicación n.° 75241 parte de la demandante y pudo haber existido una relación laboral, no lo fue de tipo contractual. No tiene la demandante entonces la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública y basta con revisar las pruebas anteriormente citadas para colegir que la demandante se encontraba dentro de los profesionales de la Seccional Cundinamarca y Gerencia Nacional como los documentos taxativamente lo informaron, lo que desvirtúa conforme al organigrama de servidores públicos de la entidad la calidad de trabajadora oficial que pretende le sea reconocida en la demanda. Tales consideraciones lo llevaron a concluir que la demandante no ostentó la condición de trabajadora oficial sino la de una empleada pública, y por tanto era del caso revocar la decisión condenatoria de primer grado y con ello

absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Abril Fonseca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria de primer grado, salvo la condena por indexación, pero la revoque en cuanto absolvió del pago de la indemnización moratoria, para en su lugar acceder a dicha súplica.

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Radicación n.° 75241 Con tal propósito formuló cinco cargos, que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente dado, que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un mismo fin y se utilizan argumentos que se complementan, siendo igual la solución para todos.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida viola la ley sustancial: […] indirectamente y en razón de los errores de hecho que luego se enlistan, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11,

12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 292 del decreto 1333 de 1986 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante desempeñó el cargo de Profesional Universitaria en la Gerencia Nacional del ISS. No dar por demostrado estándolo, que la demandante siempre prestó sus servicios al ISS en el Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca. Indica que tales dislates de orden fáctico se generaron por no haber apreciado correctamente «los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes» (f.° 185, 186, 421, 422, 458, 459, 496, 497, 528 y 529) y «la

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Radicación n.° 75241 certificación expedida por la entidad demandada sobre el tiempo servido por la demandante» (f. 49). En la demostración del cargo, sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en tales dislates fácticos al considerar que la demandante se desempeñó como profesional en la «Gerencia Nacional de la entidad demandada», cuando en verdad, ninguna de las pruebas

valoradas, dan cuenta de tal supuesto. Asegura que la certificación visible a folio 49 pone en evidencia que la demandante se desempeñó como abogada en el «Departamento de Recursos Humanos de la Seccional de Cundinamarca», sin que en la misma se haga referencia alguna a que ella hubiese prestado sus servicios a la Gerencia Nacional, como equivocadamente lo infirió el Tribunal. Expresa que tampoco da cuenta de ello, los contratos de prestación de servicios visibles folios 185, 186, 421, 422, 458, 459, 496, 497, 528 y 529, pues de los mismos no se derivaba que hubiera prestado sus servicios a la Gerencia Nacional; por el contrario, estos convenios únicamente acreditan que la demandante se desempeñó como profesional universitaria en el Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca. Por último, destaca que al encontrarse probado que el cargo desempeñado por la accionante, no fue de aquellos que corresponden a la categoría de empleados públicos, los

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Radicación n.° 75241 cuales se relacionan de manera taxativa en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, debe concluirse que ostentó la calidad de trabajadora oficial, por ende, tiene derecho a las acreencias laborales demandadas. Por lo expuesto pide que el cargo debe prosperar.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del: […]artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto

416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. En la sustentación del cargo le reprocha al Tribunal el entendimiento que le dio al «artículo 1ª (sic) del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año», normatividad que determina «qué cargos de los de la planta del ISS comportan una vinculación de orden legal o reglamentario y no contractual». Lo anterior, por cuanto consideró equivocadamente que el cargo que desempeñó la actora se enmarcaba dentro de aquellos previstos por el numeral 13 del mencionado artículo, esto es, «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director» que eran empleados públicos.

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Radicación n.° 75241 Argumenta que dicha norma debe ser interpretada de manera restrictiva, el concepto de Gerente debe entenderse

circunscrito al Gerente Nacional y no a los Gerentes Seccionales, por lo cual, únicamente pueden ser considerados como empleados públicos aquellos servidores profesionales que hagan parte de la Gerencia Nacional, dentro de los cuales no se encuentra la demandante. Tras lo anterior, sostiene lo siguiente: Para que se pudiera concluir que el cargo desempeñado por la demandante correspondía a un empleado público, era menester que en la norma que reguló la materia (Art. 1° del Acuerdo 145 de 1997) se hubiese consagrado expresamente que todos los cargos profesionales adscritos a todas las Seccionales de la entidad o en particular a la de Cundinamarca, debían ser desempeñados por empleados públicos. En síntesis, lo que se sostiene es que la correcta hermenéutica de la norma analizada y el criterio de interpretación restrictivo que se impone con respecto a la materia regulada, deben llevar a concluir que el cargo de profesional adscrito a la Seccional Cundinamarca del ISS no es está comprendido dentro de los cargos taxativos a desempeñar por empleados públicos. Concluye que como el Tribunal le dio un alcance diferente al precepto legal referido y consideró a la demandante como empleada pública, procede la casación de la sentencia.

VIII. CARGO TERCERO Asevera que la sentencia recurrida viola: […]directamente por aplicación indebida, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11,

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Radicación n.° 75241 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. La demostración del cargo, en esencia, es igual a la del ataque que precede, sólo que hace énfasis en la modalidad de aplicación indebida, razón por la cual la Corte se remite a lo ya sintetizado en aquel.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar: […] directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y

8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. En el desarrollo del cargo expresa que no era posible concluir como lo hizo el ad quem, que la demandante hubiera estado vinculada el ISS en virtud de una relación de orden legal y reglamentaria. Ello, por cuanto ese tipo de vinculación constituye una forma excepcional de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, debiéndose entender que únicamente «[…] aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos» son los que ostentan tal calidad y en consecuencia todos los demás se entienden que los ata un contrato de

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Radicación n.° 75241 trabajo o lo que es igual, son trabajadores oficiales. Destaca que, para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o empleado público, debían observarse los criterios «[…] orgánico y funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo», a los que se han referido la jurisprudencia y la doctrina. Refiere que, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en los estatutos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben señalarse las funciones susceptibles de ser desempeñadas por los empleados públicos, por lo cual, «[…] si en los estatutos de la

entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios, ni es posible que el Juez a priori -sin la descripción estatutaria de las funcionesdetermine que el cargo corresponde a un empleado público», como sucedió en este caso. Cita en su apoyo las sentencias CSJ, SL 19 jul. 2011, rad. 41337 y SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, para afirmar que el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 5°, así como los artículos 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, toda vez que consideró que la demandante ostentó la calidad de empleada pública del ISS, pese a que las funciones inherentes al cargo desempeñado por ella no se encuentran

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Radicación n.° 75241 descritas en el Acuerdo 145 de 1997. En tal sentido, la censura puntualiza: La cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al Tribunal analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones asignadas a la demandante como propias de una empleada pública, sin que le fuera dable valorarcon prescindencia de los estatutossi dichas funciones podían ser consideradas como de dirección o confianza, y sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis. De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y

comercial del Estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por un cargo que se pretende clasificar como de empleado público, la conclusión que se impone para el juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas). En el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, se establecieron los cargos que al interior del ISS serían desempeñados por empleados públicos, pero en dicha normatividad se omitió describir las funciones propias de cada uno de ellos, sin que resultara admisible que el Tribunal entrara a calificar el cargo de la demandante como propio de un empleado público, pese a que las funciones del cargo no estaban especificadas en la norma señalada ni en normas estatutarias de la entidad. […] En conclusión, el Tribunal se equivocó en el ámbito puramente jurídico al catalogar a la demandante como empleada pública basándose exclusivamente en el hecho de que como Profesional estaba adscrita a la Seccional Cundinamarca y a la Gerencia Nacional. Es que aun aceptando que la demandante desempeñó funciones de Profesional en la Seccional Cundinamarca del ISS y en la Gerencia Nacional, ello no bastaba para considerarla como empleada pública, ya que era necesario que las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de este tipo de servidores, sin que la mera referencia al cargo bastase para suplir la exigencia legal y sin que el Juez se pudiese arrogar la facultad de entrar a calificar la naturaleza de las funciones no especificadas. Tal argumentación lleva a la recurrente a implorar que

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Radicación n.° 75241 al cargo se le de prosperidad.

X. CARGO QUINTO Expresa que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta: […] por error de derecho el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Aduce que tal violación se produjo a causa de: «Dar por probada la condición de empleada pública de la demandante, acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la entidad». En la sustentación del cargo indica que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, es claro en señalar que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, se deben relacionar las funciones de dirección, confianza y manejo susceptibles de ser desempeñadas por

los empleados públicos, razón por la cual, sólo con los estatutos de tales entidades se puede probar que empleos corresponden a «empleados públicos», y en tales circunstancias no es permitido al juez apoyarse en medios probatorios diferentes para efectos de calificar tal calidad. Esgrime que el Tribunal no podía apoyarse en las

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Radicación n.° 75241 certificaciones de folios 49 y 369, tampoco en los contratos de prestación de servicios visibles a folios 185, 186, 421, 422, 458, 459, 496, 497, 528 y 529, menos en la documental de folio 74, para concluir que la señora Abril Fonseca ostentó la calidad de empleada pública, pues la única prueba apta con la cual podía demostrarse tal condición, era con los estatutos de la entidad demandada, los que brillan por su ausencia en el plenario. Así, solicita que el cargo salga triunfante.

XI. LA RÉPLICA Frente al primer cargo, en esencia, expone que no se equivocó el Tribunal en su determinación, pues en el proceso está plenamente demostrado que la actora en calidad de profesional universitaria, además de prestar sus servicios a la Seccional Cundinamarca, también lo hizo para la Gerencia Nacional del ISS, por tanto, se ubica dentro del supuesto contemplado por el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, esto es, que ostentó la calidad de empleada pública.

Con relación al segundo y tercer cargo, sostiene que al estar plenamente demostrado en el proceso que la actora

ostentó la calidad de empleada pública, mal puede atribuírsele al Tribunal, haber interpretado erróneamente o aplicado indebidamente el citado artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad, pues esta disposición, es clara en considerar que son

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Radicación n.° 75241 empleados públicos, quienes presten sus servicios a la Gerencia del ISS, entendida esta como nacional o regional, por lo cual, no podía la recurrente pretender que se limitara la interpretación del mencionado artículo solo a la Gerencia Nacional. En lo que respecta a los cargos cuarto y quinto, adujo que el fallador de alzada en momento alguno infringió el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, bien por la vía directa, ora a través del error de derecho que le atribuye en el quinto, pues está plenamente acreditado que la demandante era una empleada pública, máxime que el cuarto cargo está deficiente formulado, pues a pesar de haberse dirigido por la senda directa, hace referencia a pruebas del proceso, lo cual sólo es viable cuando se escoge el sendero de los hechos.

Y concluye diciendo que: Analizados los cargos presentados en esta demanda de casación y el sustento de la recurrencia en el presente recurso extraordinario, resulta que no logr