CSJ - SL2068-2018

República de Colombia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcalb6onr al SadleaD esconNg:e4 s tión

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL2068-2018 Radicación n. 55444 º Acta 16 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte los recursos de casación interpuestos

por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS S.A. antes SANTANDER S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por la señora TRÁNSITO CÁRDENAS VEGA contra el fondo de pensiones recurren te y ECOINSA S.A., trámite en el que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y se llamó en garantía a la referida empresa aseguradora. Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con el documento obrante a folios 82 y 85 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.º 55444 l. ANTECEDENTES La señora Tránsito Cárdenas Vega demandó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., antes Santander S.A., y a Ecoinsa S.A., para procurar, en lo

que interesa al recurso de casación, que se declarase la existencia de un contrato de trabajo entre su hijo Jesús Eduardo Castellanos y la última empresa, en consecuencia, que se condene al f ando de pensiones demandado, a pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de de su hijo. En respaldo de sus pretensiones, dijo que el 3 de enero de 2001, entre Jesús Eduardo Castellanos y la empresa Ecoinsa S.A. se suscribió un contrato de trabajo por obra labor contratada, para ejercer el cargo de mensajero, vínculo laboral que se mantuvo hasta el 14 de julio de 2001, cuando falleció el trabajador. Anotó que el causante cotizó con otros empleadores al ISS, y en desarrollo del referido acuerdo laboral se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Santander S.A., además, que no existe prueba de la afiliación a riesgos profesionales; que, en total, el finado cotizó 94.84 semanas, de las que 58.42 fueron en los tres años anteriores a la muerte. Por último, apuntó que dependía en forma «total y absoluta» del fallecido, quien no hizo vida marital ni procreó hijos. La sociedad Ecoinsa S.A., se opuso a las pretensiones. Aceptó el contrato de trabajo y sus extremos, y que afilió al trabajador a la AFP Santander S.A.; sobre los demás hechos,

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Radicanc.ºi5 ó5n4 44 manifestó que no le constaban. Propuso las excepciones que llamó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción.

Santander S.A. también se apartó de lo pretendido, pues dijo que no es cierto que el causante estuviera afiliado con ellos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y que si le empresa realizó descuentos, estos no se vieron reflejados; que el formulario de afiliación que reposa en el plenario no se encuentra sellado por ninguna de las dependencias de la sociedad demandada, y el radicado de recibido corresponde al Banco Santander, persona jurídica diferente; que los demás hechos no le constaban. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado, prescripción y falta de título y causa para pedir en la parte demandante. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., que fue admitido por auto del 23 de noviembre de 2005, en el que también se integró al ISS a la Litis. El ISS se opuso a las súplicas. Frente a los hechos indicó que ninguno de ellos le constaba. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. Por su parte, Seguros Bolívar S.A. as1m1smo estimó imprósperas las peticiones. Señaló que no era cierto que la empresa Ecoinsa S.A. afiliara al fallecido a la AFP demandada, como lo evidencia la constancia expedida por el área de afiliaciones; respecto de los demás hechos, manifestó

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3 Radicación n. º 55444 quneo l ec onstaCboamneo.x cepcdieom néersip troe,s entó

laqsu el lam«Nóo :ha y lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente caso en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley aplicable» yp rescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzgaSdéop tiLmaob ordaeDl e scongedsetli ón CircudieBt oog omteád,i asnetnet ednec2li6 ad ej undieo 200r9e,s olvió: PRIMEDREOC:L ARlAaeR x istdeenclco inat dreat troa beanjtor e els eñoJrE SÚESD UARDCOA STELLACNÁORSD ENyA Sl a empreEsCaO INSS.AAc .u yeoxst refumeorsoe nl0 3d ee nedreo 200a1l1 4d ej uldie2o 0 0(s1ic ).

SEGUNDCOO: N DENaAl Rad emandEaCdOaI NSS.AAa .lp agdoe laps restacsioocnieaasl q euset iedneer eclhamo a drdee l causalnast eeñ oTrRaÁ NSICTÁOR DENVAESG Ae,nl as umdae cienntoov enyt uanm iolc hociceinntcousye tnrteaps e so$s 19 18.5 m3e tSeu.m qau dee besreiárn dexcaomdo as,ee xpuesno lap armtoet idvela ap resednetcei sión.

TERCERCOO: N DENaAl Rad emandEaCdOaI NSS.AAa .lp agdoe lai ndemnimzoarcaitódoner alir at í6c5ud leCol. S T.., e nl as uma

des eimsi llooncehso ciseensteonyst cau atmriolp eso$s 6.864m.e0t0ae0f , a vdoelr ad emandante.

CUARTROe: c onoac leasr e ñoTrRaÁ NSICTÁOR DENVAESG A como benefidceil aapr einas dieós no brevicvaiuesnatcdeoasn ocasiaólnf allecidmei seun thoi jJoE SÚSE DUARDO CASTELLA(NQO.SE .aPp .aDrd)te i1lr5 d ej uldieaolñ 2o0 01.

QUINTCOO: N DENaAl Rad emandCaOdMaP AÑCÍAO LOMBIANA ADMINISTRDAEDF OORNAD ODSEP ENSIOYND EECS E SANTÍAS SANTANDSE.RAa reconyo pcaegraa r l as eñoTrRaÁ NSITO CÁRDENVAESG lAap ensdieós no brevievnsi uec notnedsid cei ón beneficcaiuasracidoaoan c asailfó anl lecdiems iuhe inJjtEooS ÚS EDUARCDAOS TELLAN(OQS. E.apP a.rDdt)ei 1lr5d ej uldieaolñ o 200p1e,n sqiuóneno p odsreáir n fearlsi aolram ríinoil meogy a l qued ebesreáir n dexcaodnaf oqrumeede óx pueesnlt aop arte motidveea s tpar ovidencia.

SEXTCOO: N DENaAl Ral lameandg aa ranStEíGaU RBOOSL IVAR S.Aac. ublrais ru maad iciqounaeag lr,e gaal daaa c umuleand a

lac uendteaa horirnod ivipdouraa plo rotbelsi gayt doer ios

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Radicación n. º 55444 eventualbeosn osp ensionatleensg al a administraddeo ra pensionSeAsN TANDERS .A.a favord elc ausantJeE SÚS CASTELLAN(OQS. E.Py .qDu)eg arantizealrr áenc onocimyi ento pagod el ap ensidóens obreviviaef natveodsre s us eñormaa dre

señorTaR ÁNSITCOÁ RDENAVSE GA.

SÉPTIMOOr: d enaa rE COINSSA. Al.ae misidóenlb onpoe nsiona[ enf avodre l aA FPP ENSIOSNA NTANDE(sRic ) pore lt iempqou e estuvvion culealdc oa usanJtEeS ÚSC ASTELLAN(OQS. E.Pe.nD .) elI SSe,n treel1 6d ed iciemdber1 e9 94a l0 8d es eptiemdber e

1995.

OCTAVOA: B SOLVEaR E COINSSA. Ad.e lp agod el as ancipóonr lan oc onsignadceil óansc esantyí alsa sd emásp retensiones elevadpaosrl aa ctora.

NOVENOC: o ndéneesnec ostaa sl asd emandadPaEsN SIONEYS

CESANTÍASSA NTANDESR. Ay. E COINSSA. AT.á sense.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación

presentado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., estipuló: PRIMERCOO:N FIRMAlaRs entencdiea p rimerian stancia, proferpiodrea lJ uzgad7°o L abordaellC ircudietD oe scongestión de BogotAá.C LARAqRu ee ln umeraslé ptidmeol J allnoo,s e deberaáp licpaorr,l oe xpuesetno l ap artmeo tivdae ésta providencia. Previo a resolver, el adq ueamfirm ó que la apelación impetrada por la AFP Santander S.A., fue extemporánea. Frente al recurso interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., advirtió que concretó su ataque en dos aspectos: el primero, en que no debió ser condenada al pago de la póliza colectiva de seguro previsional de sobrevivientes, pues quedó probado en el expediente que el causante no fue afiliado a la AFP Santander, «.[].p. a r a el momento en que sobrevino el fallecimiento)); al respecto, el juez colegiado anotó

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Radicación n. 55444 º que « descaerstaaa r gumentapcoiróqaunq e,u iecno rresponde debaltoic ro rresponadl iaae fnitlei oa ncoid óencl a usadnet e lap ensidóesn o brevivesi ael naAt FePsS antand.]e».. r [. Por otro lado, en cuanto al argumento atinente a que, incluso si se infiriera que el causante estaba afiliado a la AFP Santander, en todo caso no era ésta la que tenía la obligación

de reconocer la prestación solicitada, sino el empleador por no realizar aportes desde enero hasta junio del año 2001, señaló que el juez primigenio no fue ajeno a esa situación de mora patronal, pues la advirtió y por ello dispuso que ECOINSA S.A. emitiera un título pensiona! en favor de la AFP, por el tiempo que el causante estuvo vinculado a la factoría. Sin embargo, acto seguido destacó que el criterio actual de esta Corte consistía en que: [. ..} si una vez se comprueba la afiliación a una administradora de pensiones, son estas entidades las que deben responder por la prestación reclamada, dado que, ellas tienen las facultades legales de cobro coactivo frente al empleador incumplido, y ante la falta de comprobación de ese trámite de requerimiento y cobrocuestión que obviamente no se demostró en el presente caso, pues recordemos que de hecho, la administradora ha negado siempre lo relativo a la afiliación del causante-, hace que corra a cargo de la entidad aseguradora el pago de la pensión a que haya lugar. Este aserto lo apoyo en las decisiones CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 35012 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023, que le bastó para confirmar la responsabilidad que recaía sobre la llamada en garantía, respecto del pago de la póliza previsional de la pensión impuesta, y de paso, aclarar que no era correcta la orden impuesta a Ecoinsa S.A., en torno a constituir un título pensiona!, dado que, según lo explicado,

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6 105 Radicación n.º 55444 «[.]..q uiecno rrceo ne lp agdo el ap ensieósnl aA FPS antander, y ellrae cobraarleá m pleadmoorr osos,ie sd elc asol,o s aportdeesj addoesc anceloapro rtunameandetmeá»s ,d e que una condena de esa estirpe, solo procede, según las directrices realizadas por la Superintendencia Financiera en concepto N. º 2007014853-001, en los siguientes supuestos: (i) frente a una omisión en la afiliación y (ii) con el objetivo de lograr una reserva actuaria[ para el financiamiento de una pensión futura de vejez. El título deberá ser convalidado y aceptado a satisfacción de una entidad administradora de pensiones que reciba la constitución de ese cálculo actuarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ING AFP S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, la Sala procede a resolverlos en el orden propuesto.

ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado «.[. ] .e n cuanto condenaól f ondod emandadao lasp retensiodnee lsa demandal,oa bsuelevnaf ormtao tya lc ondenaele mpleador demandadcoo moú nicroe sponsadbellpe a god el ap ensidóen sobrevivijeunnttceoos n,l amse sadacsa usadya ast rasadas>>.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal pnmera de casac1on, los cuales fueron replicados

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Radicación n. º 55444 oportunamente por la parte demandante, y se abordarán de forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusó, por v1a directa en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos: [. ..] 73 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con los artículos 46 y 74 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 22, 23 24 y 59 de la misma ley[.. .] y en relación con los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de 1994 y 18 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S. T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Resaltó que no controvertía los aspectos fácticos hallados por el Tribunal, como el fallecimiento del causante, la calidad de madre beneficiaria de la demandant e, la falta de aportes de la empresa Ecoinsa S.A. «[. ..] y como consecuencia de lo anterior, que, a la muerte del causante, este no había cotizado las 26 semanas durante el último año anterior al fallecimiento». Expresó que lo definido por el Tribunal sería válido, de no ser porque los artículos 43 y 76 de la Ley 100 de 1993 exigen como requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, «[. ..] que el afiliado se encuentre

cotizando al sistema y hubiese cotizado por lo menos las 26 semanas en el último año antes de la muerte», lo que no se cumplió y por ello el ad quem infringió directamente tales preceptivas, aunque as1m1smo anota que se aplicaron indebidamente. Sus argumentos los apoyó en la sentencia

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8 Radicación n. º 55444 rad. 16573, de esta Corte, de la que no precisó fecha y cuyo criterio pidió que se retomara.

VII. CARGO SEGUNDO Le imputó al fallo de segunda instancia, que es violatorio de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de «[. ..] falta de aplicación» de los artículos: «[. ..} 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 en concordancia con los artículos 1605, 1608, 1625, 1627, 1630 y 1634 del Código Civil en concordancia con los artículos 1054 y 1072 del Código de

Comercio>>. Tras resaltar que no discutía las inferencias fácticas del Tribunal, reprodujo los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, para indicar que «[. ..} las normas del Código Civil citadas establecen la definición de la obligación de dar y del pago y las consecuencias que asume el deudor al no cumplir con sus obligaciones», al paso que los preceptos 1054 y 1072 del Código de Comercio: [. .]s.o nc laraales s tablqeucese inr o l levaac na bloo psa goasn tes deo curreilsd ion ieoss terr oe alipzaagnoa sls istedmesa e guridad

sociuanlav ezh ayao curreilmd ios moe,ne stcea sloa m uertdeel causanltare e,s ponsabsielrieádx acdl usdievelam pleador. Nos erílaó giqcuoe l al e_fyi jarreas ponsabielnei lds aids tema cuandeole mpleaddoeru donro c umplceo ns uo bligacAisóín . mismloa l eayc epltaap osibildiedp aagdo esx temporáyn leeo s otorvgaal idae lzo sm ismopse rcoo nl asc ondiciqouneee sl siniensoth raoy ao curriNdooa .d mitleansn ormaesn c uestión, interpretdaicsitoinanea tsqa use lcloan sisteennq tueees ln op ago o las olucdieól nao bligaecfieócnt udaedsap udéesls iniensot ro puedeonb ligaalfr o nddae p ensionye nso,p odrsíear d eo tra formap uesd e lo contrasrei oe stariínac entivlaan do irresponsaybm ialliafde ad del oesm pleadoqrueeos n op agaon puedeens peraah ra cesru sp agosso lamecnutaen dloan ecesidad del ap ensisóenai nminente.

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9 Radicación n. º 55444 Reprochó que para contabilizar las semanas se tuvo en cuenta las que no fueron pagadas por el patrono, «[. .. ] como si pudiera crear una ficción legal de la falta [de] cumplimiento de las obligaciones por parte del empleador responsable del y además de ello se le

descuento y aporte al sistema», endosara el pago de la pens1on, «[. .. ] promoviendo la irresponsabilidad patronal, el fraude al sistema con la peregnna teoría de que, por no cobrar el fondo, es el Así concluye que el Tribunal otorgó un derecho responsable». que no tiene la demandante, o que por lo menos, no debe quedar a su cargo.

VIII. RÉPLICA COMÚN Compañía de Seguros Bolívar S.A. (llamada en garantía) Estimó que no había razón para oponerse al recurso.

Tránsito Cárdenas Vega (actora) Manifestó que no se configuró el interés jurídico para recurrir en casación por la cuantía, visto que las condenas impuestas ascienden a la suma de $58.911.000, lo cual resulta inferior a los 120 salarios mínimos legales mensuales, a más de que la apelación que presentó la AFP demandada fue extemporánea, de manera que la condena que se le impuso está en firme. Indicó que se pretende afirmar que el fallecido no se encontraba afiliado al SGP con la demandada AFP, «toda vez como que la afiliación cuyo formulario se aportó prueba, sin

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10 Radicación n. º 55444 que fuera controvertido, ni tachado de falso, no figuraba radicado directamente en la EPS Santander (sic) y los aportes los recibió en forma extemporánea», centrándose este argumento en aspectos probatorios que no «deben discutirse con pertinencia en la instancia de casación», y que resulta

inaceptable que, dada la contundencia de las pruebas, se continúe dilatando el reconocimiento de la prestación reclamada.

IX. CONSIDERACIONES Atina la réplica propuesta por la demandante inicial, cuando refiere que la demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., carece de interés jurídico para recurrir, toda vez que, advierte la Corte, el Tribunal desestimó el recurso de apelación interpuesto por esta sociedad contra la sentencia de primera instancia, por extemporáneo y por ese motivo, mantuvo la condena en su contra.

Así las cosas, carente de ataque ese aspecto procesal, tal premisa queda recubierta de la doble presunción de legalidad y acierto que abriga a toda decisión judicial, y siendo ello de tal forma, cabe recordar que la ausencia de alzada supone la conformidad del extremo litigioso con lo definido en primera instancia, cuestión predominante en tanto delimita su interés jurídico para recurrir en casación, que, como lo tiene dicho la Corte, «Tratándose del demandado, [. ..] lo determina el valor de las condenas de la sentencia que se impugne>> (sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009,

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Radicación n. 55444 º rad. 40823, que reiteró lo expuesto en decisión del 29 de junio de 1999). En tal sentido, al no haberse propiciado un segundo nivel, ello limita la competencia de esta Corte, por razón de que el Tribunal no tuvo posibilidad de resolver los reproches

que ahora se endilgan, regla técnica que ha sido denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que esta Corporación ha explicado de la siguiente manera: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita. El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/ 03 y C-70/ 1 O, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que

estas incluyen siempre los derechos laborales mznzmos irrenunciables del trabajador. La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. En suma, la premisa de extemporaneidad del recurso de apelación a la que arribó el Tribunal al definir la instancia, era la que, primero que todo, debió desquiciar la censura, pero al ignorarla completamente, abre el paso para descartar

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Radicación n. 55444 º la estimación de los cargos, y por contera, será condenada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. en costas de este recurso extraordinario. Se fijan las agencias en derecho en la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.oo), en favor de la parte demandante, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Compañía de Seguros Bolívar S.A.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, y frente al primero presentó dos subsidiarios, los cuales fueron objeto de réplica por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la accionante, los cuales, serán resueltos en el orden propuesto.

XI. CARGOP RIMERO Reprochó el fallo del Tribunal por «violación directa de la

ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1502 del Código Civil y 1045 del Código de Comercio)). Para demostrar el cargo, explicó que el seguro previsional «[. ..] es un contrato que tiene como objeto amparar el riesgo de que al momento en que surge un derecho pensiona[

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13 Radicación n. º 55444 no exista el capital suficiente para cubrir la pensión»; que este, como todo negocio jurídico, requiere para su existencia del cumplimiento de los requisitos generales que el artículo 1502 del Código Civil tiene previstos, así como de los esenciales contemplados en el precepto 1045 del Código de Comercio, que hacen que «[. ..] el acuerdo de voluntades sea un seguro», que son: i) el interés asegurable, ii) el riesgo asegurable, iii) la prima o precio de seguro y iv) la obligación condicional del asegurador, sin uno de los cuales, el contrato no produciría efectos. Bajo ese contexto, indicó que el causante no se afilió en forma efectiva a la AFP Santander S.A, dado que la solicitud de vinculación fue entregada a una persona jurídica distinta al fondo de pensiones, por lo que este ,jamás pudo haber contratado póliza de seguros para cubrir la cuenta del señor Castellanos y por ende nunca pudo haber habido respecto de él, consentimiento para asegurarlo, interés asegurable, riesgo asegurable y prima», dicho de otra manera, «[. ..} el contrato de seguro nunca existió», pues entre ella y la AFP «resultaba fisica y jurídicamente imposible que hubieran coincidido las

voluntades de amparar el riesgo de pensión del señor Jesús Castellanos». Argumentó entonces que era necesario analizar separadamente la responsabilidad de la AFP y la validez de las cotizaciones, de los requisitos propios para poder concluir que existe un seguro. SCLAJPT-10 V.00 14 10¡ Radicación n.º 55444

XII. CARGO PRIMERO SUBSIDIARIO Acusó, por el sendero indirecto, la «[. ..] infracicón de lso artículs o1502 delC ódigoC ivily 1 045 delC ódigod e Comercio, por apreciacióne rrónea de lap óizla».

Arguyó que, de considerarse que no existió la transgresión jurídica alegada, denunció que el Tribunal «[. ..] diop or probadlaa ex istencia de un contratdoe seguroq ue, en lap rácitcan oe xiste, por ausencia absolutdea c osnentimiento puesto que de ambas partesii, «. [..] e lh echod e que se aleglue elt extod e unap óizlag lobqauel t iene conrattadlaaA FP con Seguros Boílvar nos ignificaq ue cuaqulier persona que afirme ese estar afiliadaa fondo, queda cuibertap or lap óizlwi. Aseveró que este que cubre «seguro de grupoii, «.[..] t antso requiere que el riesgos comoaf iliados existen en fo ndoii, afiliado quede cobijado a través de su incorporación a la AFP, y que la aseguradora lo acepte, pues hecho esto se celebra un acuerdo para cobijar ese nuevo riesgo, y por contera nace

la obligación de cancelar la prima respectiva.

XIII. CARGO SEGUNDO SUBSIDIARIO Le endosó al Tribunal la violación, por la senda directa, de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio.

Dijo que, de colegirse la existencia de un contrato de seguro, debía tenerse en cuenta que los artículos 57 y siguientes de la referida codificación, estipulan que es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, «. [..] f igura procesalqu e pues aquella tiene razón en que difiere de laso ildaridaii,d «el

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Radicación n. 55444 º asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último». Resaltó lo anterior la compañía recurrente, por cuanto, dijo, el contrato suscrito con la AFP no contempla su responsabilidad automática «[. .. ] en todos los eventos del surgimiento de la pensión», toda vez que dicho seguro no es universal ni absoluto, sino que exige la verificación de los siguientes presupuestos: «(i) que el derecho a la pensión realmente exista y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza», ninguno de los cuales se satisfizo, pues (i) no se causó el derecho a la pensión por falta de afiliación y tampoco se cumplieron las semanas requeridas legalmente y, (ii) el siniestro no ocurrió dado que la póliza «[. ..] es inexistente para

este afiliado», además de que aplica para prestaciones reconocidas en la Ley 100 de 1993, que no es el caso, dado que el Tribunal se basó en la jurisprudencia. Además, continuó, la sentencia reconoce que el siniestro fue provocado por el Fondo de Pensiones y en consecuencia el evento está excluido de la cobertura, «[. ..] por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo», que según el artículo 1054 del Código de Comercio, no es asegurable, de ahí que la negligencia de la AFP no se le puede hacer extensiva.

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XIV. RÉPLICA COMÚN ING Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías S.A. Anotó que no le asiste razón a la aseguradora recurrente al decir que no está obligada a pagar la suma adicional a la que fue condenada en las instancias, dado que ello no es necesario probarlo, sino que se prevé por ministerio de la ley. Demandante. Se refirió a este cargo, en los mismos términos que utilizó para responder la demanda de casación presentada por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., en lo que no tiene que ver con el interés jurídico que allá formuló.

XV. CONSIDERACIONES En varias decisiones, esta Corte ha precisado que los contratos entre las administradoras de fondos de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, «son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial».

Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 36470 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. Lo precisado, revela una disfunción técnica que consignan los cargos presentados, tanto

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Radicación n.º 55444 principales como subsidiarios, y que no puede ignorarse debido a su trascendencia. Esa deficiencia atañe a la falta de denuncia de al na gu norma laboral de carácter sustancial, pues el ataque se sustrae a la violación de los artículos 1502 del CC, y 1045, 1054, 1055 y 1072 del Código de Comercio, que se esgnm1eron para elaborar un ar mento tendiente a gu demostrar la inexistencia de un seguro para cubrir la pensión de sobrevivientes concedida por vía judicial (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839). Además, en un cargo enfilado por vía jurídica, no se pueden abordar las inferencias fácticas del Tribunal, que es lo que impropiamente hace la censura, al basar parte de su reproche en la inexistencia de la afiliación del causante, supuesto que halló probado aquel juzgador y que no puede acometerse, se insiste, porque este sendero es de puro derecho. Con todo, desde lo jurídico y partiendo de la existencia del contrato comercial y que lo que se critica, desde el punto

de vista jurídico, es su inaplicabilidad al caso del señor Jesús Eduardo Castellanos, conviene memorar, en gracia de la discusión, que esta Sala de la Corte ha sostenido que ante los reconocimientos de prestaciones periódicas que se le impongan a una AFP, a la compañía ase radora se le gu exitendsuesn ef ectos en calidad de garante, por ministerio de la ley, de suerte que tal cobertura es automática y, en esa medida, tiene la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie, como en SCLAJPT-10 V.00 18 1 1 1 Radicación n. º 55444 este asunto, la pensión de sobrevivientes concedida por vía judicial. Frente al tema, es útil y reciente la sentencia CSJ SL6558-201 7, que iteró: Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el replicante respecto al llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., se debe indicar que, el numeral 1. º del artículo 77 de la Ley 100/ 1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma «los recursos de la cuenta individual de ahorro pensiona[ generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensiona[ si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma

adicional estará a cargo de la aseguradora". (Resaltado fuera del texto original}. De otra parte, se debe indicar que el artículo 108 ibídem, preceptúa que las AFP deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, con la finalidad de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensiona[ del afiliado y, en especial, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la pensión respectiva, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora en «la suma adicional que se necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión>>, tal como lo consagra el artículo 77 citado. Por ta