CSJ - SL2070-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2070-2022 Radicación n.° 82900 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y la SOCIEDAD DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Carmen Aliria Guanteros Candela demandó a las administradoras de pensiones mencionadas con el fin de que se declare la «nulidad del traslado», por cuanto no existió una

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Radicación n.° 82900 decisión informada, autónoma y consciente y, en consecuencia, se ordene a Colfondos S. A. a trasladar todos los aportes, junto con los rendimientos que tiene Porvenir S. A., a Colpensiones, entidad administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), quien debe activar su afiliación a dicho régimen. También deprecó condena por los derechos a que haya lugar en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 17 de septiembre de 1965, «venía afiliada al régimen de prima CAJANAL desde el 30 de septiembre en 1992, cuando fue trasladado COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.», AFP que para el momento de afiliarla no le brindó información adecuada y completa, ni la enteró de las ventajas y desventajas de su traslado; que para el instante de la presentación de la demanda estaba vinculada a Porvenir S. A.; que en enero de 2017 presentó sendas reclamaciones a Colfondos S. A., Colpensiones y Porvenir S. A., solicitándoles la nulidad del cambio de régimen y la elaboración de «una proyección del monto de la mesada pensional», las que no fueron resueltas de manera favorable. Porvenir S. A., al contestar la demanda inicial (f.º 111), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación de aquella a esa entidad administradora, y la presentación del reclamo y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 82900 En su defensa adujo que resultaba improcedente la solicitud de nulidad de traslado realizada a la AFP Colfondos

S. A., por cuanto para el acto de afiliación no había existido vicio en el consentimiento, y que, sí se habían cumplido todos los requisitos de ley lo que daba lugar a la validez de la selección del régimen realizado por la actora quien además,

para el momento en que se cambió a Horizonte, hoy Porvenir

S. A., pudo haber anotado las omisiones o engaños a los que alude en la demanda, abstenerse de pasarse a esa AFP y en consecuencia retornar al RPM.

Agregó que la selección de régimen pensional lo hizo la afiliada de forma libre y voluntaria al así manifestarlo por escrito al momento de vincularse al respectivo fondo; precisó que la información suministrada estuvo acordé con las disposiciones legales, dado que las vinculaciones de los afiliados no eran caprichosas sino el resultado del cumplimiento de dichas disposiciones, labor para la cual los asesores comerciales encargados de promoverlas recibieron capacitación, con el fin de garantizar el suministro de una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados. Al respecto, impetró las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. Por su parte, Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra (f.º 173); y con relación a

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Radicación n.° 82900 los hechos aceptó que la accionante se encontraba afiliada a Porvenir S. A. para el momento de la radicación de la demanda. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En defensa de sus intereses adujo que en su momento

cumplió con las formalidades para la afiliación de la demandante, y que ésta fue el resultado de su voluntad libre y espontánea; que la actora ha estado vinculada a diferentes administradoras del RAIS, razón por la cual conoce claramente cómo opera dicho régimen; y que siempre cumplió con el deber de informar, que jamás existió omisión de su parte, como tampoco una indebida o equivocada asesoría. Manifestó que con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 surgió el deber de asesoría, razón por la cual frente a traslados realizados por fuera de la vigencia de estas disposiciones, no se les puede exigir que acrediten dicha circunstancia; que los asesores comerciales están debidamente capacitados y cuentan con todas las herramientas necesarias para transmitir a sus potenciales afiliados la información requerida; y que los datos que le suministraron a la demandante en su momento fueron los adecuados y completos, tanto que al suscribir el formulario de afiliación en dos oportunidades, aquella dejó constancia de que su elección era libre, voluntaria y sin presiones. Al efecto, presentó las excepciones de mérito que tituló: inexistencia de la obligación, prescripción, no se presentan

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Radicación n.° 82900 los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora del traslado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, compensación y pago, obligación

a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo y la innominada o genérica. Colpensiones, al responder el escrito inaugural, también se opuso a la viabilidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación administrativa y la contestación dada sobre el particular. En relación con los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En defensa de sus intereses manifestó que no hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación por cuanto dicho acto tiene plena validez y legalidad, toda vez que la actora confesó haberse afiliado a «Porvenir S. A. y luego a Colfondos», de lo que se deduce que existió plena voluntad de trasladarse al RAIS; que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse; y que a pesar de que el traslado se realizó en diciembre de 1999, al estar afiliada durante largo tiempo subsanó cualquier tipo de error que hubiese podido «suceder». Impetró las excepciones que denominó: prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la «declaratoria de otras

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Radicación n.° 82900 excepciones». Igualmente, presentó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la cual, el sentenciador de primer grado, en audiencia celebrada el 21 de noviembre de 2017, dispuso que sería resuelta de fondo al momento de emitir la sentencia respectiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA del régimen de prima media al régimen de ahorro individual acaecido el 22 de octubre de 1999 proveniente de CAJANAL a COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR

S. A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos e intereses, de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen de la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA cómo quedó anteriormente expuesto.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que

devuelva PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS y que reposaban en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a hacer los ajustes correspondientes en su historia pensional.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

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SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, relevándose del estudio de las demás excepciones, dadas las anteriores consideraciones.

SÉPTIMO: enviar el presente asunto al honorable Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en caso de no ser recurrida la presente decisión

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 26 de julio de 2018, revocó la sentencia del Juzgado para, en su lugar, absolver a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en «determinar si procede la nulidad de la afiliación de la aquí demandante al RAIS». Al efecto, señaló que según la jurisprudencia de esta Corte, cuando el afiliado había cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional, se revertía la carga de la prueba y correspondía entonces a

las administradoras de fondos de pensiones demostrar que habían cumplido con deber de informar los beneficios del régimen al que pretendían trasladarse, sino además indicar el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyectara, la diferencia en el pago de los aportes, las

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Radicación n.° 82900 implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión; pues de no ser así, podía afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social de los vinculados. Destacó que las administradoras de pensiones podían hacer incurrir en engaño al administrado cuando faltaban a su deber de información, no solo por lo que afirmaban sino también por los silencios que guardaban. Acto seguido insistió en que en esos casos la inversión de la carga probatoria «no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se obligue a aplicarla en todos los casos», sino que en cada caso particular debe advertirse tal situación. Agregó que, en caso de que no se presenten tales circunstancias, el interesado, si pretendía la nulidad de la afiliación, debía probar que se incurrió en vicios del consentimiento. Se remitió a la sentencia CSJ SL19447-2017 en la que se decretó la ineficacia del traslado porque la demandante para el momento del cambio tenía cumplidos los requisitos para la pensión y la insuficiencia de información le había generado lesiones injustificadas en el derecho pensional. Repitió que, solo en casos excepcionalísimos, esta Corte había invertido la carga de la prueba a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esto es, en los

eventos en que el afiliado era beneficiario del régimen de transición o cuando ya tenía cumplidos los presupuestos para la prestación.

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Radicación n.° 82900 Al descender al estudio del caso concreto dijo que la demandante había nacido el 17 de septiembre de 1965 (f.º 14), por lo que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad y que además no acreditaba quince años de servicios cotizados, pues tan solo había aportado a Cajanal «escasas 78 semanas» (f.º 45); desde su afiliación que se produjo el 31 de enero de 1994, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, para el momento del traslado al régimen de ahorro individual, esto es, el 22 de octubre de 1999 (f.º 199), «no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados» Afirmó que la parte actora tenía la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda, circunstancia que no había hecho pues de las pruebas documentales no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que aquella había sido inducida a firmar el formulario de afiliación; que, Colfondos S. A. demostraba que en el formato se dejó constancia de que la demandante se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que ponía de presente su consentimiento informado y hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido, máxime que el 28 de febrero de 2006 «revindicó su

decisión de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad con una nueva afiliación a Horizonte, hoy Porvenir

S. A.» (f.º 119).

Expuso que del contenido del formulario se infería «que sí le fue brindada la respectiva, oportuna, pertinente y suficiente asesoría», lo que sin duda alguna permitía colegir

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Radicación n.° 82900 que la pasiva cumplió con el deber de información; por tanto, la decisión de primer grado debía revocarse. Agregó que, «no hay prueba de los vicios del consentimiento que alega la demandante que permita hacer viable el cambio de régimen». Precisó que «las materias objeto de reproche en los supuestos fácticos de la demanda respecto al deber de información», no constituyen vicios del consentimiento, pues todos pertenecen a los parámetros legales que en el sistema integral de seguridad social en pensiones implementó la Ley 100 de 1993, por lo que no podía exigir que le hubieran dicho «cuál es la desmejora», pues en el RAIS la configuración del derecho pensional se daba con base en el capital necesario para la financiación de la prestación, y además, la pensión mínima se constituía en un beneficio a su favor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal

primera de casación, frente a los que se presenta réplica por

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Radicación n.° 82900 parte de Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales se resolverán de manera conjunta en la medida que acusan similar elenco normativo y procuran el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta acusa la aplicación indebida del «numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003»; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 556 de 1994; en relación con los artículos 13b, 31, 36, 90, 91d, 113, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3800 de 2003; 60, 61 y 145 del CPTSS; y 48, 53 83 de la Constitución Política.

Se atribuye al colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo que el traslado de régimen pensional efectuado por la Señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, es válido. 2) No dar por desmostado, estándolo, que la A.F.P COLFONDOS y la A.F.P PORVENIR, no cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, a fin de que esta tomara una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional. 3) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA,

en el formulario de traslado de régimen no fue un consentimiento informado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P COLFONDOS y la A.F.P PORVENIR cumplieron con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de

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Radicación n.° 82900 régimen pensional a través de la demandada A.F.P COLFONDOS y la A.F.P PORVENIR. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P COLFONDOS y a la A.F.P PORVENIR, por parte de la Señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, se logra establecer que las demandadas habrían cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado sin estarlo que la A.F.P COLFONDOS y la A.F.P PORVENIR, le brindaron información y asesoría oportuna y eficaz a la demandante sobre las alternativas que tenía para retornar al régimen de prima media. 8) Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la Señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, al momento de efectuar su traslado de

régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la A.F.P COLFONDOS, fuese suficiente para tener como válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia -SL. 9) Dar demostrado sin estarlo que el fondo de pensiones habría cumplido con lo ordenado por el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, con la publicación en medios de comunicación de amplia circulación sobre las alternativas de retornar al régimen de prima media con prestación definida. 10) Dar por probado sin estarlo que la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 11) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante eran los fondos de pensiones COFONDOS Y PORVENIR. Pues la Señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P COLFONDOS y a la A.F.P PORVENIR; siendo este un supuesto factico negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza

del fondo de pensiones que en la contestación de la demanda afirmó haber dado cumplimiento a dicho deber de información

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Radicación n.° 82900 Expone que los anteriores errores ocurrieron como consecuencia de: […] la apreciación errada de la copia del formulario de vinculación a la A.F.P COLFONDOS, a la A.F.P COLPATRIA y a la A.F.P HORIZONTE, suscrito por la demandante que no está acompañado de ningún documento adicional que permita conocer si la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, recibió algún tipo de información al momento de ofrecerle el traslado de régimen pensional y que permitiera al H. Tribunal Superior de Bogotá, arribar a la conclusión de que la demandada habría cumplido con su deber de información y en consecuencia que la afiliación de la señora CARMEN ALIRIA GUALTEROS CANDELA, era válida. En el desarrollo de la acusación argumenta que el formulario de vinculación no acredita la supuesta asesoría, ni de su contenido se puede concluir que se haya brindado suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales para el momento del traslado de régimen pensional; y que las pruebas a las que hizo alusión el sentenciador de segundo grado sólo contienen información de la demandante, por lo que de su simple suscripción no se puede extraer si se le brindó algún tipo de información y mucho menos determinar la que supuestamente se impartió, razón por la cual no tienen la virtud de demostrar el consentimiento informado.

Agrega que, para que proceda la ineficacia no es necesario que para la fecha del cambio hubiese cumplido alguno de los dos requisitos para acceder a la pensión, dado que el deber de información, el cual recae en los fondos de pensiones, no tiene nada que ver con la existencia de una expectativa legítima, de un derecho consolidado o de si se es

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Radicación n.° 82900 o no beneficiario del régimen de transición, pues lo que se alega es la falta de ilustración para tomar la decisión del acto jurídico de traslado. Afirma que en el expediente no hay prueba alguna que acredite que el fondo de pensiones dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003, el cual dispuso que se informara a los afiliados acerca de las alternativas que tenían para retornar al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida; y que como la demanda se estructuró sobre el supuesto de no haber recibido información pertinente, resulta materialmente imposible demostrar que ello ocurrió, por lo tanto, teniendo en cuenta que las demandadas afirmaron que sí brindaron la asesoría adecuada, pertinente y suficiente, a ellas les correspondía acreditar tal circunstancia, dado que no sólo están en el deber de aportar la prueba, sino la mejor posición demostrativa para hacerlo.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los tres cargos, señalando que no deben prosperar porque las AFP demandadas cumplieron con el deber de brindar una información amplia, suficiente, clara y oportuna, de manera

que la demandante tomó una decisión informada frente a la selección del régimen pensional; por tanto, no existió vicio del consentimiento.

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Radicación n.° 82900 Así mismo, Porvenir S. A. expone que el cargo no debe salir avante porque no enlista los documentos que acusa, ni las otras pruebas en que se fundamentó la decisión del juez plural; y que tampoco en la proposición jurídica identifica los artículos del Decreto 663 del 1993 y la Ley 797 de 2003.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria; 23 de la Ley 795 de 2003; 1502, 1508, 1509,1603 y 1604 del Código Civil; 11 literal b de la Ley 1328 de 2009 y 167 «del 1564 de 2012».

Señala que el artículo 13, literal b, establece que la selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, de la cual debe dejarse constancia escrita al momento de la vinculación o del traslado, pues de no ser así la afiliación queda sin efecto; que con la creación del nuevo régimen pensional y la entrada en función de los fondos se crearon obligaciones y responsabilidades en cabeza de éstos en el

ejercicio de la administración de los aportes pensionales. Aduce que los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 indican que la obligación de información está en cabeza de los fondos de pensiones, quienes tiene una doble calidad, dado que prestan servicios financieros y conforman el sistema de seguridad social, circunstancias que no fueron

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Radicación n.° 82900 tenidas en cuenta por el juzgador; que el deber de información está en cabeza de las AFP desde su creación, por lo que se equivoca el sentenciador al entender que con la suscripción de un formato preimpreso se está frente al ejercicio libre y voluntario de la selección de un régimen pensional, a pesar de que la jurisprudencia ha sido clara en indicar que ello se logra a través de la entrega de la información suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales. Expone que se equivoca al concluir que como para el momento de efectuar el traslado no tenía un derecho pensional consolidado ni una expectativa legitima, no era dable aplicar la jurisprudencia de esta Corte, pues el criterio preponderante es que la ineficacia no es un derecho exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición, dado que la omisión en el deber de información afecta de manera directa la validez del acto de traslado. Afirma que la Ley 1328 de 2009, en su artículo 11 establece la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero (afiliado al fondo privado de pensiones) es expresa, pues se entiende que es un acto

abusivo, circunstancia que desconoció el Tribunal; que todas las personas tienen derecho a la información, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional; y que todos pueden y deben recibir una información clara, precisa, suficiente y oportuna.

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Radicación n.° 82900 Argumenta que la decisión atacada infringe el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, norma que obliga a las entidades vigiladas a suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr una mayor transparencia en todas las operaciones que se realicen, en aras de que los afiliados puedan tomar decisiones debidamente informadas; por tanto, estando claro que la obligación de brindar información y asesoría está en cabeza de los fondos de pensiones desde su creación, supone que el deber de probar el cumplimiento de dicha obligación también recae en los fondos, aspecto que desconoció el colegiado.

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos dos y tres, respecto de los cuales dice no deben prosperar porque con la suscripción del formulario de vinculación y traslado se deriva el cumplimiento de los deberes legales de información en cabeza del fondo de pensiones; que el Tribunal haya probada la manifestación libre y voluntaria de la demandante, quien además no demostró que no fue informada de manera suficiente, clara y precisa; y que no es posible que después de casi veinticinco años de haberse trasladado alegue la falta de información, para con base en ello solicitar la nulidad.

X. CARGO TERCERO

Por vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 13, 48, y 53 de la

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Radicación n.° 82900 Constitución Política; 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de 1896; 9, 10,14, 16, 19 y 21 del CST; 1604, 1610, 1740 1741, 1742 y 1743 del CC; «sentencias: SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL19447 de 2017 y SL4964 de 2018». Alega que la interpretación dada por el Tribunal supone una franca y abierta restricción a las normas que regulan la seguridad social, en materia de selección de un régimen pensional, como quiera que lesiona «el carácter de irrenunciable, libre, informada y fundamental del derecho a la seguridad social»; que, como lo ha adoctrinado esta Corte, no basta con que las AFP otorguen a los afiliados una mínima información o algunas de las características del régimen al que se pretenden vincular; sino que se debe cumplir con los requisitos que establece la regla vigente para la fecha del acto del traslado. Agrega que los fondos, en su condición de administradores del régimen de ahorro individual, son instituciones que se encuentran obligadas por imperio de la ley a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los

servicios inherentes a su calidad; que la jurisprudencia, en múltiples pronunciamientos, ha indicado que en aquellos casos en los que se ataque la eficacia de un acto de afiliación y/o de traslado de régimen pensional se invierte la carga de la prueba; que como desde el inicio adujo que no recibió la suficiente información y no fue ilustrada de manera clara sobre las diferencias existentes entre los regímenes

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Radicación n.° 82900 pensionales, como tampoco conoció las consecuencias de su traslado, ni si perdía a algún tipo de beneficio pensional, a las entidades demandados les correspondía acreditar que dieron cumplimiento a su deber de brindar información Argumenta que el colegiado equivocadamente concluyó que no hubo actividad probatoria por parte de la demandante para demostrar que no recibió información suficiente y que esa falta podría viciar su consentimiento al grado de hacer ineficaz su traslado de régimen pensional, a pesar de que estaba en cabeza de los fondos demandados demostrar el cumplimiento de su deber profesional y legal.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal admitió que el deber de información involucraba que las AFP pusieran en conocimiento de los potenciales afiliados tanto los beneficios del régimen al que se iban a trasladar, al igual que indicarles las implicaciones o conveniencias de la decisión que adoptarían; que las entidades administradoras podían hacer incurrir en engaño cuando faltaban a esa obligación; y que, según la jurisprudencia de esta Corte, en casos excepcionales se había invertido la regla de la carga de la prueba, como cuando el afiliado era beneficiario del régimen de transición

o tenía cumplidos los presupuestos para que se le reconociera la prestación. Agregó que, como la demandante no era titular del régimen de transición ni había cumplido los presupuestos

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Radicación n.° 82900 para la pensión, era a ella a quien le correspondía acreditar los vicios del consentimiento; y que, Colfondos S. A. con el formulario había demostrado que «sí le fue brindada la respectiva, oportuna, pertinente y suficiente asesoría» y que además, la actora había dejado constancia de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presión alguna a la AFP, decisión que ratificó al perma