CSJ - SL20734-2017

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL20734-2017 Radicación n.°44635 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSTELEC LTDA. y LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró el segundo contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la recurrente, en el que fueron llamadas en garantía el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.,

y SEGUROS DEL ESTADO S.A.

I. ANTECEDENTES

LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ demandó a

INSTELEC LTDA. y a las EMPRESAS PÚBLICAS DE

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Radicación n.° 44635 MEDELLÍN E.S.P., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la existencia de un contrato de trabajo, que se desarrolló entre el 13 de abril de 2000 al 20 de febrero de 2002 y finalizó de manera unilateral e injusta, en cuya ejecución sufrió un accidente de trabajo por culpa imputable a la empleadora. En consecuencia, solicitó, de manera principal, el reintegro, reinstalación o reubicación a su lugar de trabajo, en iguales o mejores condiciones en las que se encontraba

al momento del despido, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando se le reintegre o, subsidiariamente, que se ordene el reajuste de la indemnización por despido injusto y el pago de la indemnización por despido ilegal, que prevé la Ley 361 de 1997, así como que se condene a las sociedades demandadas «en forma conjunta, solidaria o separadamente», a pagar el reajuste de las cesantías y sus intereses, las primas y las vacaciones, junto al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios morales y los perjuicios fisiológicos, derivados del accidente de trabajo que sufrió, más la sanción moratoria o, subsidiariamente, la indexación. (f.°4 a 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que prestó sus servicios personales a la sociedad INSTELEC LTDA., entidad que era contratista de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A E.S.P., quien tiene por objeto

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Radicación n.° 44635 la transmisión de energía y, consecuencialmente, la instalación y mantenimiento de torres, así como la distribución y reparación de cables; que se desempeñó como oficial electricista, realizando las actividades antes descritas; que su último contrato de trabajo inició el 13 de abril de 2000 y finalizó el 20 de febrero de 2002, fecha en que fue despedido injustamente; que su vínculo contractual

se rigió por un contrato de obra o labor, del cual no se estableció duración; que laboró en el horario de 6:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a domingos y festivos, según dispusiera la empresa; que el último salario mensual fue de $591.600, más las horas extras de dominicales y festivos; que a la fecha del finiquito contractual le fue reconocida una indemnización por despido injusto, correspondiente a $1.140.556, la cual se liquidó teniendo en cuenta el último salario. Indicó que el 13 de abril de 2000, recibió una orden del interventor de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se trasladara con otros compañeros al municipio de Guatapé, con el fin de derrumbar y construir la «Torre 99» en el municipio de Marinilla, pues había sido destruida, días antes, por un grupo guerrillero; que antes de prestar el servicio, fueron informados que la zona había sido revisada por el Ejército Nacional; que el 14 de agosto siguiente se desplazaron hacia la zona de trabajo y sobre las 10:30 a.m., mientras se desbarataba la torre de energía, pisó una mina quiebra patas.

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Radicación n.° 44635 Afirmó que el accidente de trabajo obedeció a una culpa imputable a las demandadas, pues violaron «varios deberes, como por ejemplo EL DE LA PREVISIÓN, el cual sostiene la necesidad de facilitar las herramientas de trabajo adecuadas a las labores, cuidando de esta manera la integridad física y la salud de los trabajadores»; que como

resulta del insuceso, quedó con secuelas en el talón, planta del pie derecho, pérdida del sistema nervioso, circulatorio, movilidad, fuerza, equilibrio, dolores y calambres permanentes; que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 27,65%, por lo que le es aplicable la Ley 361 de 1997, en lo concerniente a la autorización que debe pedirse ante el Ministerio de la Protección Social, antes de proceder a su despido; que agotó la reclamación administrativa. (f.° 2 a 4 ibídem). La entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., aceptó como cierto el hecho 2 de la demanda, relacionado con la calidad de contratista de la otra demandada, precisando que su relación contractual fue de naturaleza civil o comercial, por lo que la última ejerció su actividad con autonomía jurídica, financiera y administrativa, suscribiendo pólizas de responsabilidad civil extracontractual y de cumplimiento para el desarrollo del objeto contractual. Frente a los demás hechos, dijo no ser ciertos o que deben ser materia de prueba en el proceso, explicando que el demandante nunca ostentó la calidad de trabajador suyo y, por tanto, desconocía las circunstancias que rodearon el vínculo laboral con su contratista, con quien, insiste, sólo sostuvo una relación comercial o civil.

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Radicación n.° 44635 Explicó, que su objeto social está encaminado a la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local

móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones, sin que tenga a su cargo el mantenimiento del alumbrado público o la conducción del fluido eléctrico, por lo que las actividades de construcción o derrumbamiento de torres de energía, las desarrolla a través de terceros como INSTELEC LTDA.; que no tiene a su cargo el pago de créditos laborales o indemnizatorios al demandante, pues no fue su empleador, «lo cual desvirtúa la pretensa solidaridad que se invoca»; que la dotación para el ejercicio de la actividad desempeñada por el demandante, no tiene por finalidad brindar protección a riesgos asociados a la exploración, desactivación o vigilancia de minas antipersonales, sino con el derribamientos de torres de energía, los cuales debían ser suministrados por aquélla sociedad; que correspondió a la A.R.P. a la que estuvo afiliado el señor Gallego López, la evaluación y el reconocimiento económico derivado del accidente de trabajo que este padeció. En tal contexto, se opuso a la prosperidad de las excepciones y propuso en su defensa las excepciones que denominó «culpa de la víctima, inexistencia de solidaridad, falta de llamamiento en garantía o integración del contradictorio, fuerza mayor o caso fortuito, pago, inepta demanda, prescripción y buena fe, inexistencia total de la

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Radicación n.° 44635 obligación, falta de legitimación en la causa para obrar, falta

de causa y carencia de acción y compensación» (f.° 31 a 52, ibídem). INTELSEC LTDA., aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17, 24, 25 y 28, concernientes a la prestación personal del servicio del señor LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ, el objeto social de la otra demandada y su calidad de contratista; el cargo desempeñado por el actor, los extremos de la relación laboral, la modalidad de contrato de trabajo, el salario devengado, el monto de la indemnización reconocida, así como las circunstancias en las cuales se dio el traslado del demandante al lugar en el que sufrió el accidente, precisando que el objeto contractual con la empresa codemandada era el mantenimiento y reparación de torres de energía, pero que la actividad de dirección técnica y operativa se mantuvo a cargo de la última. Dijo que no le constaban los hechos 3, 14, 16, 21, 22, 30, 32, 33, atenientes al contenido de los estatutos de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el derribamiento de la Torre 99 por un grupo guerrillero, la manifestación sobre la revisión previa de la zona por parte del Ejército Nacional, las secuelas con las que pudo haber quedado el demandante por el accidente de trabajo, la calificación de pérdida de capacidad laboral, el que se hallaran nuevas minas quiebra patas en el sector del accidente, los daños que pudieron generarse con éste y la

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Radicación n.° 44635 reclamación administrativa que el actor haya elevado a la empresa contratante. Expresó, que los hechos 19 y 29 eran simples apreciaciones de la parte actora y negó los signados 8, 10, 18, 20, 23, 26, 27, 31, en lo concerniente con la calificación de ilegalidad del despido, el horario de trabajo del actor, la ausencia de medidas de protección para el ejercicio de su actividad laboral, la ocurrencia de culpa patronal en el accidente de trabajo, el estado de incapacidad o discapacidad del trabajador al momento del despido, el pago incompleto de créditos laborales y la ausencia de vigilancia en el lugar donde ocurrió el accidente. En ese escenario, se opuso a las pretensiones, exponiendo como argumentos de defensa, los siguientes: En lo relativo a la terminación del contrato de trabajo del señor Gallego López, indicó que: […] el contrato se termino (sic) y el trabajador fue debidamente indemnizado, por la finalización de la causa que originó la relación de trabajo, según el documento suscrito por las partes, su duración estaba determinada por una obra o labor determinada, esta obra debidamente concluida y entregada (sic) no existía causa para continuar con el vínculo laboral, y el demandante no se encontraba incapacitado no registraba ninguna merma de su capacidad laboral conocida por la Empleadora (sic) en forma legal, y su última incapacidad expedida por el Instituto del Seguro Social fue hasta el 8 de febrero de 2002 y no volvió a presentarse a la Empresa el actor hasta el 15 de marzo siguiente, cuando ya se le habían

consignado sus prestaciones sociales y liquidado el contrato. De ahí que, arguyó, no estaba obligada a pedir autorización al Ministerio de la Protección Social para

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Radicación n.° 44635 prescindir de los servicios del accionante, ya que no tenía calificada su pérdida de capacidad laboral. En lo que tiene que ver con el reajuste de prestaciones sociales, aludió a que no hay lugar a ello, pues el trabajador fue liquidado oportunamente año tras año; que no son procedentes las condenas derivadas de la culpa de la empleadora en el accidente de trabajo, puesto que la empresa le proporcionó al actor dotaciones, elementos de seguridad industrial, capacitaciones en salud ocupacional y las herramientas necesarias para el cumplimiento de su labor; que el día 14 de agosto de 2009, «se le dio instrucciones especiales a los trabajadores para que tuvieran el máximo cuidado para realizar la labor […] en la torre 99 de la vereda Marinilla»., así como se exigió verificación de la zona por el Ejército Nacional. En consecuencia, propuso las excepciones de «pago, falta de causa para pedir, prescripción, cobro de lo no debido, fuerza mayor o caso fortuito, la genérica, buena fe por parte del empleador» (f.°156 a 166, ibídem). Mediante auto del 9 de julio de 2004, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, accedió a la solicitud de llamamiento en garantía elevado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., por lo que ordenó la notificación a SEGUROS DEL ESTADO S.A. y al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A (f. 328 a 332 ibídem).

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Radicación n.° 44635 SEGUROS DEL ESTADO S.A., contestó el llamamiento en garantía y la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones del actor. Respecto de los hechos, aceptó el 2 y el 33, precisando que INSTELEC LTDA., no realizaba funciones inherentes a su contratante. De los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones al llamamiento en garantía, las que denominó: «LAS PÓLIZAS

DE CUMPLIMIENTO (DE DAÑOS PATRIMONIALES) NO

COMPRENDEN INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE NI

PERJUICIOS EXTRALEGALES (EXTRAMATRIMONIALES), INEXISTENCIA DE COBERTURA, EXCEPCIÓN GENÉRICA U OFICIOSA», y como excepciones de la oposición a la demanda, las llamadas: «DE TODOS LOS DEMANDADOS LA

BUENA FE SE PRESUME, QUIEN PRETENDA BENEFICIARSE

DE LA MALA DE DEBE MOSTRARLA», «INEXISTENCIA DE

SOLIDARIDAD EE.PP.M., PAGO DE LA OBLIGACIÓN, CULPA IMPUTABLE A UN TERCERO NO DEMANDADO, CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN» (f.°341 a 351, ibídem).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se pronunció sobre los hechos, argumentando que no le constan o deben ser materia de prueba dentro del curso del proceso. Indicó, que en caso que resulten ciertos los hechos narrados por el

actor, la ARP del Seguro Social no estaba en la obligación de pagar la indemnización cancelada, y que si llegase a ser probada la improvisación de EPM o de INSTELEC LTDA., la entidad deberá repetir en contra de dichas empresas. Así las cosas, propuso las excepciones de «PAGO,

BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL, IMPROCEDENCIA DE LA

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INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, PRESCRIPCIÓN ESPECIAL» (f.° 358 a 360, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Antioquia, en sentencia del 28 de

noviembre 2008, falló:

PRIMERO. Se ABSUELVE a INSTELEC LTDA., EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., SEGUROS DEL ESTADO Y A.R.P. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones intentadas en su contra por el señor LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ, conforme lo anteriormente expresado. SEGUNDO. Las COSTAS serán a cargo de la (sic) demandante. Tásense por Secretaría del Juzgado de la causa siguiendo los parámetros establecidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. (f.° 743 a 755, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandante (f.°760 a 788, ibídem), la Sala Décimo Tercera de Decisión Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, resolvió: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de origen y fecha conocidos, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ en contra de INSTELEC LTDA, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, SEGUROS DEL ESTADO en calidad de llamado en garantía y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió de la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del C.S.T, de la reliquidación de prestaciones y de la indemnización moratoria.

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SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia en cuanto absolvió del reintegro, y en su lugar se ORDENA a INSTELEC LTDA a REINTEGRAR al señor LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ en un cargo que pueda desempeñar según su estado de salud y criterio médico, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el despido, hasta el reintegro efectivo. Dicho monto será calculado por INSTELEC LTDA teniendo en cuenta el salario básico de $591.600, y se advierte que no podrá presentarse desmejora salarial. Se AUTORIZA a INSTELEC LTDA a descontar de este monto, la suma de $1.140.556 pagada a título .de indemnización por despido, además, las cesantías deberán consignarse en el FONDO DE CESANTÍAS PROTECCIÓN, al

cual está afiliado el actor.

TERCERO: Se ABSUELVE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, a SEGUROS DEL ESTADO S.A. como llamado en garantía y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Costas en primera instancia en un 70% a cargo de INSTELEC LTDA. En esta no se causaron.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, previa mención del contenido de las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el curso del proceso, dijo que quien pretende judicialmente el cobro de la indemnización ordinaria de perjuicios del artículo 216 del CST, tiene la carga de acreditar que el empleador actuó con culpa, entendiendo como tal, la leve, que, en los términos del artículo 63 del Código Civil, se define como la falta de diligencia y cuidado que emplean ordinariamente los hombres en sus negocios propios, o la de un buen padre de familia, de donde señaló que los artículos 52-2 y 348 del CST, así como el 84 de la Ley 9 de 1949, que transcribe, le impone al empleador la obligación de velar por la seguridad e integridad personal de sus trabajadores, por lo que debe implementar programas de salud ocupacional tendientes a prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y el

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Radicación n.° 44635 padecimiento de enfermedades profesionales, obligaciones que cumplió la empleadora, en la medida que cuenta con un comité paritario de salud ocupacional, tiene reglamento interno de trabajo con un capítulo dedicado a la asistencia en caso de accidentes, y suministra dotación de vestido y

calzado de labor, e implementos de seguridad industrial a sus trabajadores. Adujo que en el proceso no se discutió la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió el demandante el 14 de agosto de 2000, cuyas secuelas fueron calificadas por la ARP del ISS, en 27.65% de pérdida de capacidad laboral, y que, en atención a ello, se le reconoció una indemnización, en cuantía de $7.690.800; que, como lo declaró la primera juez, no existió culpa patronal, ni de la beneficiaria de la obra, porque pese a estar acreditado que las demandadas tenían conocimiento de que la zona donde el trabajador ejecutaría su actividad, tenía presencia guerrillera, que permanentemente atentaba contra la infraestructura eléctrica, exigieron un refuerzo en la seguridad en coordinación con el Ejército Nacional, que era el encargado de autorizar el ingreso de los trabajadores a estas zonas donde se encontraban las torres dinamitadas. Sostuvo que se probó la verificación de seguridad que las demandadas hicieron el día anterior al ingreso de los trabajadores al predio, a través del señor William José Domínguez Herrera, interventor de EPM, así como que el acceso fue permitido por las autoridades, porque la zona ya había sido inspeccionada por el Ejército, quien cuenta con

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Radicación n.° 44635 los elementos y capacitación para remover las minas quiebra patas, lo cual resulta suficiente para colegir que el empleador y el beneficiario de la obra, actuaron con la debida diligencia y cuidado en la situación laboral debatida.

Respecto al derecho al reintegro del trabajador y la protección que éste reclama, derivada de la Ley 361 de 1997, luego de hacer la transcripción parcial de los artículos 13, 47 y 54 de la CN, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y artículo 1° de la Ley 762 de 2002, así como de las sentencias CC C-531-2000, CC T-504-2008, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, señaló que la garantía de estabilidad laboral reforzada por discapacidad exige al empleador pedir autorización previa al Ministerio del Trabajo, para proceder al despido de un trabajador, so pena de que no produzca efecto alguno; que dicha garantía no está destinada a servidores con cualquier tipo de enfermedad o «limitación», sino a aquellos que sufren una «limitación moderada, severa o profunda»; que para la determinación de esa condición no es «[…] requisito fundamental la calificación de pérdida de capacidad laboral», y una vez conocida por el empleador la limitación de su personal, se presume que el despido es consecuencia de un acto discriminatorio. Explicó, que en el proceso no existió discusión sobre la existencia del vínculo laboral que rigió entre las partes, ni los extremos derivados de este (13 de abril de 2000 a 20 de febrero de 2002), como tampoco la modalidad de obra o labor determinada escogida; que, no obstante, la relación contractual laboral fue a «término indefinido», de

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conformidad con el artículo 47 del CST, en atención a que no se determinó la obra para la cual fue contratado el trabajador; que a pesar de que al contestar la demanda, INSTELEC LTDA. expuso como causal de despido, que para el 20 de febrero de 2002, el demandante no se haya presentado a laborar, pese a que su última incapacidad tuvo por fecha el 8 de febrero de 2002, la prueba obrante en el proceso da cuenta que en él no medió justa causa, pues, por una parte, la liquidación de las prestaciones sociales, visible a folio 13 del cuaderno principal, describe como motivo del finiquito contractual, la terminación del contrato, sin que se advierta observación relativa a la omisión del trabajador de regresar a sus actividades, de lo cual tampoco obra requerimiento alguno; y por otra, porque incluso la demandada consideró injusto el despido, teniendo en cuenta que pagó al actor la suma de $1.140.556, como indemnización por tal concepto. Ahora, en relación con la pretensión del reintegro, manifestó que se probó que el señor LIBARDO ANTONIO GALLEGO LÓPEZ, sufrió un accidente de trabajo que le generó incapacidades a partir del 14 de agosto de 2000, las cuales fueron canceladas por la empleadora hasta el 20 de febrero de 2002; que la empresa tuvo conocimiento de la prórroga de la incapacidad por 30 días, contados a partir del 9 de enero de 2002, toda vez que la canceló el día 20 de febrero del mismo año; que el demandante tenía programada cita por medicina laboral del ISS, para el 15 de marzo de 2002 y que, mediante Resolución n°. 000588 de

2002, el ISS le reconoció la indemnización por pérdida de

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Radicación n.° 44635 capacidad laboral, estructurada el 14 de agosto de 2000, la cual, a pesar de desconocerse la fecha de calificación, fue reclamada desde el 29 de mayo de 2001. Arguyó que el actor fue calificado inicialmente por medicina laboral del ISS, otorgándole una pérdida de capacidad laboral del 27,65%, y luego por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que le endilgó una pérdida del 23,77%, que corresponde a una limitación moderada, describiéndose por parte del médico las lesiones que se advertían en la historia clínica del demandante, tales como edemas, deformidades y heridas en el talón derecho, y fractura de talones, lo que implicó la necesidad de realizársele «sendas intervenciones quirúrgicas durante el año 2001, y tratamiento por ortopedia y fisioterapia». En ese entramado probatorio, concluyó que, Desde esta perspectiva, para la Sala de decisión es claro que INSTELEC L'IDA tenía pleno conocimiento del estado de salud del demandante, toda vez que las lesiones fueron producto de un desafortunado accidente de trabajo, reportado oportunamente por el empleador. Como consecuencia de lo anterior, el trabajador estuvo incapacitado continuamente a partir de este momento, y hasta febrero de 2002, cumpliendo la codemandada con el deber de cancelar el subsidio por incapacidad, tal y como refiere el demandante en su interrogatorio. Dentro del proceso de recuperación, el señor GALLEGO LÓPEZ fue calificado por

medicina laboral del ISS con un 27.65% de pérdida de capacidad laboral, y por tal razón solicitó a la ARP la indemnización por incapacidad permanente parcial el día 29 de mayo de 2001. Igualmente INSTELEC LTDA estaba enterada de la prórroga de la incapacidad por 30 días contados a partir del 9 de enero de 2002, pues ella misma aportó el certificado al expediente. En estas condiciones, según las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, se concluye que la empresa empleadora tenía pleno conocimiento del estado de salud del

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Radicación n.° 44635 actor, pues estuvo incapacitado por más de un año, en un lento proceso de recuperación. De ahí que tuvo por plenamente probada la protección especial de la que gozaba el demandante, pues padece una limitación física que trascendió a una discapacidad, sin que la demandada desvirtuara la presunción de discriminación establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 desarrollada en sentencia CC T-504-2008, toda vez que, […] el motivo que invocó la empresa en su momento para terminar el contrato, fue la finalización de la obra contratada, conclusión que carece de fundamento jurídico, dado que la modalidad contractual degeneró en indefinido, sin que pudiese válidamente alegar otras causas con posterioridad. Por lo anterior, consideró necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social, por lo que procedía el reintegro del actor, dado que su empleadora no cumplió con dicha carga. Por otro lado, negó la solidaridad de EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y, por ende, la responsabilidad de la llamada en garantía, debido a que a la fecha del despido no era beneficiaria de obra a cargo de la empleadora, pues estas habían finalizado el 20 de octubre de 2000. Por último, negó la reliquidación de prestaciones sociales demandada, atendiendo el periodo de incapacidad en el que se encontró el actor, entre el 14 de agosto de 2000 y el mes de febrero de 2002, que impidió que prestara sus servicios en dominicales y festivos y en horas extras, lo que

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Radicación n.° 44635 trajo consigo la improcedencia de la sanción moratoria. (f.° 797 a 821, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN INSTELEC LTDA. (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el accionante y por INSTELEC LTDA., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Por la causal primera de casación, formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica y tienen el mismo fin.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.° 23, cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1, 5 y 26 de

la Ley 361 de 1997; 1° de la Ley 762 de 2002, en relación

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Radicación n.° 44635 con los artículos 13, 47, 54 y 68 de la CN y 7° del Decreto 2463 de 2001. Las anteriores infracciones legales, las atribuye la censura en que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que califica de manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo INSTELEC LTDA conocía la pérdida de capacidad laboral del demandante.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al 20 de febrero de 2002 ni al momento de la terminación del contrato de trabajo INSTELEC LTDA no conocía la pérdida de capacidad laboral del demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que fue tan solo el 26 de junio de 2002 cuando se calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante no se encontraba incapacitado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante no tenía declaración o certificación médica que lo calificara como limitado o disminuido físico.

6. No dar por demostrado estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante no contaba con carnet que permitiera advertir a INSTELEC LTDA su supuesto estado de discapacidad.

Expuso que los anteriores yerros los cometió el juez de

segunda instancia, como consecuencia de la apreciación errónea de: i) la demanda (f.° 2 a 9, cuaderno principal); ii) el interrogatorio absuelto por el demandante (f.° 414 a 416, ibídem); iii) la liquidación de prestaciones sociales (f.° 13 y 245, ibídem); iv) la Resolución n.° 000588 de 26 de junio de 2002 (f.° 14, ibídem); v) el certificado de incapacidad Serie K, n.° 3926840 (f.° 170, ibídem), y vi) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.°399 a 403, ibídem).

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Radicación n.° 44635 Para demostrar el cargo, arguye que no se discute la existencia de un contrato de trabajo entre INSTELEC LTDA. y el actor, que finalizó por decisión de la demandada el 20 de febrero de 2002, como tampoco que el señor Gallego López sufrió un accidente de trabajo el 14 de agosto de 2000; que el Tribunal dio por demostrado que al momento de la terminación del vínculo contractual con el accionante, la empresa conocía la pérdida de capacidad laboral de éste, lo que considera equivocado, ya que a la fecha de la liquidación de las prestaciones sociales (f.° 13 y 245, cuaderno principal), no se había realizado estudio alguno, pues fue hasta el 26 de junio de 2002, que el ISS lo calificó con el 27,65%, fecha en la que el este conoció su estado de discapacidad. Aduce que la incapacidad laboral expiró el 9 de febrero

de 2002, y el contrato de trabajó finalizó el 20 de febrero de la misma anualidad, es decir, 11 días más tarde a la cesación del estado de incapacidad, lo cual desvirtúa la predicada discriminación al demandante, dado que la empresa terminó el vínculo bajo la convicción de que no se encontraba en tal estado. En esa misma senda, cuestiona la valoración sobre la confesión contenida en la demanda y el interrogatorio de parte, pues asegura, en ambas, el actor aceptó que la última incapacidad pagada por la empresa fue aquella, cuya vigencia se prolongó desde el 9 de enero de 2002 hasta el 9 de febrero de 2002, agregando que, incluso,

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Radicación n.° 44635 […] el Tribunal hizo alusión a que INSTELEC LTDA., no la canceló hasta el 9 de febrero de 2002, como estaría obligada, sino que pagó 11 días de exceso, sin que por este hecho se pueda inferir que se tenía conocimiento del supuesto estado de discapacidad del demandante […] (negrilla en el texto original). Lo cual, concluye, demuestra la buena fe y el proceder transparente de la empresa empleadora (f.° 23 a 30, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia impugnada viola directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 19