CSJ - SL2074-2019

D» República de Colombia Gorie Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sata de Descongestión N.” 4 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2074-2019 Radicación n.” 62945 Acta 17 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS GUTIÉRREZ SENA contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO - COOTRASER y la sociedad

POSTOBÓN S.A.

I. ANTECEDENTES El señor Luis Gutiérrez Sena demandó a Cootraser y Postobón S.A., para que se declare la simulación del contrato suscrito entre él y las demandadas para laborar en beneficio de la segunda empresa, y en su lugar se establezca la existencia de una relación laboral con Postobón S.A., en

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Radicación n. 62945 consecuencia, que se declare que esta es responsable del accidente de trabajo que sutfrió, y por ello, debe pagarle la indemnización plena de perjuicios; que la mencionada sociedad terminó su contrato de forma ineficaz ya que no solicitó permiso previamente al Ministerio del Trabajo para ese finiquito, por ende reclama, que se ordene su reinstalación al cargo que desempeñaba y al pago

debidamente indexado de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el fenecimiento del vínculo, más la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los perjuicios materiales, morales y de vida de relación por el despido ilegal. En subsidio, pretendió que se declare que mantuvo una relación laboral con Cootraser, en consecuencia, que esta debe correr con el pago de las condenas. Para fundar sus reclamos, indicó que se vinculó a Cootraser el 1 de junio de 2003 para laborar en el cargo de reparador de estibas en la planta de Postobón S.A., luego se desempeñó en actividades adicionales, tales como barrer, arreglar goteras, limpiar canales de desagúe, recoger basura, picar las botellas desechadas del proceso, estibar las cajas de gaseosas llenas, empacar bolsas de agua y desechar el producto vencido o imperfecto en la planta; que realizó esas labores hasta al 30 de noviembre de 2004; que recibía un salario mensual de $332.000 y cumplía con un horario de lunes a sábado, de 6:00 a. m. a 3:00 p. m., con una hora de almuerzo y; que debía trabajar ocasionalmente los domingos en reemplazo de algún trabajador.

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2 6Y Radicación n. 62945 Refirió que el 19 de mayo de 2004, mientras acomodaba unos tanques plásticos llenos de vidrio, aproximadamente a las 11:00 a. m., al halar uno de ellos se le vino encima con

su peso, y al tratar de sostenerlo le dobló la pierna izquierda, lo cual le generó dolor en la espalda, el muslo y la rodilla de esa extremidad; que estudios médicos posteriores le dictaminaron hernia discal L5-S1; que el 1% de abril de 2004, un ortopedista de Suratep ARP le recomendó no levantar más de 25 kilos, orden desconocida por Postobón S.A., que continuó solicitándole cumplir iguales trabajos sin importar el peso, a más de que no le suministró el equipo necesario de seguridad para esas labores peligrosas. Aseguró que, tras disfrutar de unas vacaciones, regresó el 27 de diciembre de 2004, momento en el que le informaron que no requerían de sus servicios por sus problemas de salud. Indicó que los dolores persisten en la actualidad, y que Suratep ARP al calificar su situación, agregó que padecia «/...] building anullus L3-L4 y L4-L5», con pérdida de capacidad laboral del 24.03%, de origen profesional; que «/...] al estructurarse la invalidez [el] 21 de febrero de 2007», contaba con 43 años de edad, pues nació el 23 de septiembre de 1963; que vive en unión libre con su compañera Lisbet Castro Pastrana, ama de casa con quien tiene dos hijos menores, de 12 y 15 años, que dependen económicamente de él. Enterada la empresa Postobón S.A. de la demanda, se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, precisó que el actor prestó sus servicios del 1 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2004, pero como trabajador asociado a

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1 Radicación n. 62945 Cootraser, donde continuó vinculado tras esa fecha. Negó que aquel se hubiese ido de vacaciones, pues no era su empleador, al paso que aceptó que el 27 de diciembre de 2004 no le permitió el ingreso pues sus funciones habian expirado; admitió el horario indicado y las labores afirmadas, pero que las atinentes a barrer, limpiar canales, recoger basuras, picar botellas desechadas del proceso, empaque de bolsas de agua y desecho de productos vencidos o imperfectos, se le asignaron en cumplimiento de una recomendación de la ARP, por cuanto implicaban un menor esfuerzo, las cuales no eran peligrosas, ni obligaban a levantar más de 25 kilos de peso; que esta restricción, en todo caso, la ARP no la ordenó, como tampoco el uso de elementos de seguridad industrial. Agregó que celebró un contrato comercial con la citada cooperativa, por el cual esta se obligó a prestar un servicio en el lugar que el contratante designara, con personal entrenado y capacitado en labores de aseo, limpieza y servicio de instalaciones, lo cual se hacía con medios propios, libertad y autonomía directiva. Admitió el accidente, y aclaró que la responsabilidad sobre el mismo recaía en la CTA. Por último, dijo que no le constaba la situación familiar del actor y el estado de invalidez alegado. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación a cargo de Postobón S.A. y, prescripción.

SCLAJPT-10 v.00 0> Radicación n.” 62945 Mediante curador ad litem, Cootraser se opuso a las pretensiones. Señaló que no le constaban la mayoría de los hechos. Aceptó el accidente, los diagnósticos médicos, la recomendación de no levantar más de 25 kilos y el dictamen de la ARP. No formuló excepciones. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 2% Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 29 de marzo de 2012, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARARSE INHIBIDA PARA DECRETAR LA

SIMULACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE POSTOBÓN

S.A. Y COOTRASER [...].

SEGUNDO: Declarar que entre el demandante [...] y la empresa POSTOBON S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos temporales fueron el 1 de junio de 2003 hasta el 27 de diciembre de 2004, y que finalizó sin justa causa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada COOTRASER de todas y cada una de las pretensiones de la demanda [...].

CUARTO: DECLARAR que el señor LUIS GUTIÉRREZ SENA fue despedido por la EMPRESA POSTOBÓN S.A. en razón a su limitación física por lo tanto el despido es ineficaz.

QUINTO: CONDENAR A |[.] POSTOBON S.A., a pagar |...] ($1.992.000) [...] por concepto de indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SEXTO: CONDENAR a [...] POSTOBÓN S.A. a reinstalar al señor

LUIS GUTIERREZ SENA al cargo que ocupaba cancelándole sus salarios y prestaciones sociales desde el 28 de diciembre de 2004 hasta cuando sea reinstalado.

SEÉPTIMO: CONDENAR a [...] POSTOBÓN S.A. a cancelar [...] el valor de sus salarios del 28 de diciembre de 2004 a marzo de 2012, un total de [...] ($49.302.900) [...].

OCTAVO: CONDENAR a [...] POSTOBÓN S.A. a cancelar |[...] el valor de sus cesantías causadas del año 2005 a 2011 por valor de [...] ($3.966.900).

NOVENA: CONDENAR A [...] POSTOBÓN S.A. a cancelar [...] el valor de los intereses de cesantías causadas (sic) del año 2005 a 2011 por valor de [...] ($476.028) [...].

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NOVENO: (sic) ABSOLVER a |[...] POSTOBÓN S.A. del resto de pretensiones de la demanda |...].

ILI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y Postobón S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 6 de febrero de 2013, revocó la de primer nivel y, en su lugar, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado [...] y en su lugar se declara que sí hubo contrato de trabajo del demandante [...] con la sociedad POSTOBÓN S.A.

SEGUNDO: REVOCAR las condenas impuestas en los numerales, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la sentencia

apelada y en su lugar SE ABSUELVE a la demandada POSTOBÓN S.A. de dichas condenas.

TERCERO: Confirmar los numerales tercero y noveno con relación a la absolución de la demandada Postobón S.A. del resto de pretensiones de la. demanda.

En primer lugar, el Tribunal estudió si entre el actor y Postobón S.A. existió un contrato de trabajo, o si era trabajador cooperado de Cootraser. Al respecto observó que el contrato suscrito entre esta Última y el demandante, a partir del 1 de diciembre del año 2004 (folio 31), para ejercer el cargo de reparador de Estibas, «[...] aunque no posee la firma del trabajador, existe liquidación definitiva de compensaciones en Cootraser, con fecha diciembre 14 de 2004, por lo cual se evidencia que el demandante si fue trabajador cooperado con una fecha de retiro de 30 de noviembre de 2004». Recordó la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, que les permiten a las cooperativas de trabajo asociado contratar con terceras personas la producción de bienes, la

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Radicación n. 62945 ejecución de obras o la prestación de servicios, lo cual no puede ser usado de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de relaciones de trabajo, según se dijo en sentencia CSJ SL25713, 6 dic. 2006. Resaltó el interrogatorio de parte del representante legal de Postobón S.A., en el cual manifestó que el accionante era trabajador cooperado y que, en cumplimiento del objeto contratado, hacia el oficio de reparador de estibas, luego le

asignaron trabajos de aseo, barrer y recoger basuras, en los que no levantaba objetos superiores a 25 kg, y que no lo capacitó porque no era su empleado (f. 134 a 136). Dijo que el demandante indicó que había tenido aquella condición, que estaba afiliado a la seguridad social y que le pagaban compensaciones; que pidió unas vacaciones y cuando regresó le dijeron que /...] ya no podía entrar que estaba afuera», que le diagnosticaron una pérdida de capacidad laboral del 27.3%, y que recibió la mencionada indemnización por pérdida parcial de la capacidad laboral (f. 137 a 139). Destacó que fue el actor quien admitió pertenecer a la cooperativa citada, y al respecto transcribió apartes de lo expresado por los testigos César León Zabaleta (f. 155 a 157), Álvaro Herrera Bánquez (f.? 176 a 178), César Enrique Maestre Martínez (f. 179 a 182) y Rosa María Pareja Salón (f. 182 a 186), de donde extrajo que -pese a lo dicho atrás-, el vínculo cooperado inició el 1 de junio de 2003 y feneció el 18 de marzo de 2005, fecha en la que el actor le solicitó a la cooperativa sus aportes sociales y renunció (f.? 247).

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Radicación n.” 62945 De los testimonios señaló que era cierto lo que decia Postobón S.A., en cuanto a que el señor Álvaro Herrera Bánquez solo duró un día trabajando con el actor, por lo que su versión no poseía eficacia probatoria; no ocurrió lo mismo

con lo que dijo el señor César León Zabaleta, que duró 27 años laborando en la empresa y estuvo presente en el accidente; este manifestó que la compañía de gaseosas les suministraba el martillo para realizar las funciones de estibador, y que a veces les imponían labores de aseo y oficios varios; que el subgerente impartía órdenes al accionante, junto con otros jefes, facultad de subordinación que, según lo afirmó la señora Rosa María, jefe de nómina de la cooperativa, era delegada a esa compañía, «/...] ya que las funciones las ejercía el demandante directamente en Postobón», sin embargo, el juzgador aclaró que no se acreditó que esa delegación estuviese permitida, o la manera en que se efectuaba. Concluyó que existió una verdadera relación laboral con Postobón S.A., y que [...] lo que se quería con el contrato comercial era disfrazar la misma», simularla. Sobre el tema aclaró que no estaba discutiendo la validez o no del contrato comercial celebrado entre la cooperativa y aquella factoria, pues solo analizó quién era el verdadero empleador, según lo pretendido en la demanda, respecto de lo cual tiene competencia, de manera que revocó «[...] el punto de inhibición por parte del a quo». En cuanto al despido y su ineficacia, una vez reprodujo el articulo 26 de la Ley 361 de 1997, indicó que estaba

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8 6 Radicación n.” 62945 probado que el actor sufrió un accidente de trabajo el 19 de mayo de 2004, que Suratep lo calificó en un 24.03%, y por

ello le pagaron la suma de $7.216.381, por concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial, «/...] quedando con una limitación de solo poder levantar objetos de menos de 25 kg» (f. 34 a 39), y que luego la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, fijó aquella cifra en 27.03%. Al respecto tomó nota de que la demandada arguyó que no hubo despido, sino que el actor fue a disfrutar de unas vacaciones que él mismo pidió, y cuando regresó estaba apto para seguir trabajando como cooperado, pese a lo cual renunció el 18 de marzo de 2005 a la cooperativa, de manera que «/[...] no fue despedido en razón de su limitación» (sic), a más de que tras el accidente fue reubicado en labores de aseo. Para responder lo anterior, el Tribunal consideró que: Observa la Sala, que los testigos César León, y Rosa María Pareja, coincidieron en afirmar que el demandante se fue de vacaciones; el actor así lo admitió en el interrogatorio de parte, por lo que se evidencia que así fue y muy a pesar de existir renuncia a la Cooperativa el 18 de marzo de 2005 (folio 247), dicha renuncia no produce ningún efecto, pues como quedó demostrado el verdadero empleador es Postobón S.A. y para él, el demandante se encontraba de vacaciones y una persona que está de vacaciones es porque su contrato de trabajo no ha finalizado y va a regresar a su puesto de trabajo, una vez haya culminado dicho periwodo, siendo reemplazado por otra persona, como lo afirmó la señora Rosa María Pareja y el señor Álvaro Herrera Bánquez, quien

afirma, fue su reemplazo (folio 178), lo cual para esta Sala demuestra el hecho del despido, correspondiendo a la demandada probar la justeza del mismo, la cual radica en este caso en la limitación que adujo tener el actor al momento del despido. Enseguida, con apoyo en la sentencia CSJ SL37514, 27 ene. 2010, sostuvo el Colegiado lo siguiente: 9

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Radicación n. 62945 Atendiendo a la forma como se pretendió la ineficacia del despido en razón a que la desvinculación del señor se dio sin el permiso del Ministerio de la Protección Social conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Sala abordará el tema desde este punto, llegando a la conclusión de que se debe dejar claro que al momento del despido, no se sabe con exactitud qué limitación tenía el demandante, además, que si se observan bien las fechas de la pérdida de la capacidad laboral del actor, esta fue estructurada en el año 2007, fecha posterior a la terminación de la relación laboral con la demandada que fue el 18 de marzo de 2005, al igual que el porcentaje que se exige con la ley y jurisprudencialmente al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue posterior a la misma, y también se observa que después del accidente, el demandante siguió laborando, lo que indica no lo hace acreedor a la protección especial constitucional establecida en la norma en comento. Definido lo anterior, analizó si existió culpa patronal por la negligencia en la entrega de elementos de protección y capacitación al actor, la cual le correspondía demostrar a

este, al paso que el empleador se exonera si acredita que tuvo la diligencia y cuidado requeridos. Para ello transcribió el artículo 216 del CST y resaltó las sentencias CSJ SL, 10 abr. 1975 y SL, 26 feb. 2004, además acotó que la culpa exigida era la leve (Art. 1604 CC), la cual era definida por el artículo 63 del CC, como [...] la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios». Sostuvo que la única prueba que obraba para el citado efecto, era el testimonio del señor César León López, que manifestó que estaba como a 10 metros del demandante cuando ocurrieron los hechos, que al actor lo tenian para que arreglara las estibas, /...] entonces a él lo cogieron para partir el vidrio de la gaseosa y [...] cogió un tanque» que pesaba como 400 kilos, para montarlo en la estiba, «/...] y ahí fue que cogió el aire en la columna porque eso pesa tanto y no tenía ayudante, hizo tanta fuerza y eso fue lo que le motivo (sic) la

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Radicación n. 62945 columna», y destacó dicho declarante dijo que «En ese tiempo no le daban faja a uno, cogtó el tanque por su fuerza y ahí fue que le pasó, lo que le pasó». Sobre esto, el Tribunal estimó que: [...] el testimonio antes aludido y que el apelante manifiesta sirve como prueba para demostrar la negligencia del empleador, en el mismo, no se comprueba la ciencia de su dicho, pues no establece, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló el

hecho que denotó el accidente de trabajo, pues no manifiesta si fue en la mañana, si fue en la tarde, qué día fue, de qué manera tomó el tanque, quien le dio la orden para tomar ese tanque. Al contrario, el demandante manifiesta en su demanda en el hecho séptimo que se encontraba laborando en la planta de Postobón S.A. y a eso de las 11 de la mañana cuando estaba acomodando unos tanques plásticos, sucedió el hecho; el testigo no manifestó a qué hora fue el accidente de trabajo ocurrido; en la demanda se manifiesta que al jalar uno de los tanques este se le vino encima; el testigo no explicó nada de lo anterior, solo se limitó a decir que se encontraba a 10 metros del demandante y cogió el tanque y fue cuando tomó el aire en la columna y como supo el testigo que el demandante cogió un aire en la columna? ¿Que el tanque pesaba 400 kilos? ¿Si se resbaló o no al coger el tanque? ¿Si se agacho en una mala posición? ¿Si necesitaba o no la faja? ¿Cuáles eran los elementos de protección que se necesitaban? Se denota entonces que el testimonio es deficiente y que no da pormenores de lo que sucedió en realidad ese día. Además, no se indagó tampoco al testigo para investigar la ciencia de su dicho y su relato muestra superficialidad al momento de relatar los acontecimientos, por lo que para esta sSala, los argumentos del apelante no logran doblegar y reconsiderar la posición de la Sala para revocar la decisión del juez de primera instancia, en razón a que existe mucha incertidumbre como antes se explicó, y no se puede llegar a la convicción de como fueron y

como sucedieron los hechos para efectos de endilgarle una falta de diligencia al empleador en cuanto al hecho concreto del accidente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte casar parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la declaratoria de ineficacia del despido y las condenas de reinstalación, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, la indemnización especial del articulo 26 de la Ley 361 de 1997, y el pago de cesantías y sus intereses, y en cuanto confirmó la absolución de Postobón S.A. respecto de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios por culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo. En instancia, requirió que se revocara parcialmente la decisión de la a quo, en cuanto absolvió a Postobón S.A. de esta última indemnización, y en su lugar se le condene por dicho concepto y se confirme la declaratoria de ineficacia del despido y las condenas impuestas contra aquella compañia.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Postobón S.A. y se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo, para luego resolver el tercer ataque.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, producto de la comisión

de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la fecha de terminación de la relación laboral con la demandada POSTOBON S.A. fue el 18 de marzo de 2005.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación de trabajo con el verdadero empleador POSTOBON S.A. terminó por despido el 27 de diciembre de 2004.

3. Dar por demostrado, de forma equivocada, que a la fecha del despido no se sabía con exactitud qué limitaciones tenía el demandante en su capacidad laboral.

4. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido y en los meses inmediatamente anteriores, el demandante presentaba un claro cuadro de padecimientos de salud relacionados con el accidente de trabajo, que limitaban su capacidad laboral.

5. No dar por demostrado, estándolo, que dichos padecimientos de salud relacionados con el accidente de trabajo, se extendieron aun con posterioridad al despido, y le ocasionaron una pérdida permanente de la capacidad laboral del 27,63%.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el despido de que fue objeto el demandante obedeció a su estado de salud.

Dijo que los anteriores yerros fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la carta de renuncia a la cooperativa y de la solicitud de devolución de aportes (f. 247); la orden médica de restricción laboral (f. 43); los dictámenes de calificación de invalidez (f£.> 34 a 39 y 171 a

174), y la comunicación de la ARP SURA (f.% 34 a 35); de las siguientes pruebas no calificadas: el interrogatorio de parte del actor (f. 137) y el testimonio de Álvaro Herrera Díaz (f. 1760 a 178). Así mismo, por la falta de valoración de la confesión de Postobón S.A. al dar respuesta a los hechos 3 y 12 de demanda (f. 99 y 101); la consulta de pago de incapacidades (f.” 169), los exámenes médicos e historias clinicas (f. 46 a 59), y la comunicación de la ARP SURA (f.? 165). Para demostrar el cargo, subrayó que el Tribunal, una vez concluyó que el verdadero empleador era Postobón S.A. y esta lo despidió, se equivocó al concluir que la terminación

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Radicación n.” 62945 de la relación laboral fue el 18 de marzo de 2005, pues no advirtió que al momento de presentar la carta de renuncia a la cooperativa (f. 247) ya se encontraba cesante, según se desprendía del interrogatorio de parte que rindió, cuando Postobón S.A. le preguntó si después del 30 de noviembre de 2004 siguió vinculado con la cooperativa, a lo cual contestó que 1/...] desde que lo sacaron no fue más por allá, que tenían que seguir aportando pero que no lo hizo, y que no fue porque todo dependía de que saliera un nuevo trabajo dentro de la cooperativa». De ahí que resultase equivocado fijar la fecha de terminación en ese momento, más aún si el Colegiado indicó que ese finiquito no producía ningún efecto. En tal

sentido, arguyó que laboró para Postobón S.A. hasta el 30 de noviembre de 2004, tal y como se aceptó en la contestación de la demanda, además, el Tribunal encontró que el despido quedó demostrado por el hecho de haber salido a vacaciones y al regresar al puesto de trabajo encontrar que había sido reemplazado por otra persona, lo cual sucedió el 27 de diciembre de 2004, sumado a que la demandada admitió al responder el hecho 12 de la demanda, que no permitió su ingreso. Señaló que era en ese panorama cronológico que debia esbozarse si el empleador sabía o no con exactitud las limitaciones que padecía en su capacidad laboral, y si el despido se realizó con base en ellas. Así, aseguró que lo que primero dejó de valorar el juzgador fue la tabla de consulta de pago de incapacidades (f. 169), que constataba que entre el 19 de mayo (día del accidente) y el 25 de octubre de 2004, le otorgaron 4 incapacidades laborales que sumaban 16 días,

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Radicación n,” 62945 lo que demuestra que en su período de reincorporación laboral tras el accidente, continuó presentando molestias de salud; que a esto se aúna la orden médica del 1? de abril de 2004 (f. 43), que autorizó el reintegro laboral con recomendación de higiene postural y restricción para levantar objetos pesados de más de 25 kilogramos, lo cual precisaba sus limitaciones relacionadas con el accidente de trabajo presentadas al momento del despido, y según los exámenes médicos e historias clínicas de folios 46 a 53, estos

padecimientos se extendieron incluso con posterioridad a ese hecho, en la medida en que relacionan procedimientos en el 2005 y 2006, y los tratamientos, consultas y exámenes realizados en el 2007 por esos mismos padecimientos, a efectos de calificar su invalidez (f. 34 a 39 y 171 a 174). Dijo que no debió restársele mérito probatorio al testimonio de Álvaro Herrera Díaz por haber laborado solo un día y no presenciar el accidente de trabajo, dado que las circunstancias que narraría no versaban sobre ese hecho, sino en tanto fue quien reemplazó al actor cuando se fue de vacaciones, cual fue la forma en que se realizó el despido. Tal declarante (f. 176 a 177) daba fe del bajo rendimiento laboral del demandante luego del accidente de trabajo, producto de sus padecimientos de salud, y señaló que esta fue la razón por la cual lo despidieron. Indió que no podía pasarse por alto la expresa y directa relación que se reconoció entre el accidente de trabajo y la calificación que se refleja en los dictámenes y comunicaciones obrantes a folios 34 a 35, y 165, de la ARP 15 SCLA3PT-10 YV.0O Radicación n. 62945 SURA, que señala que el accidente ocurrido el 19 de mayo de 2004 le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 24.03%, y luego del 27.63%, y que si bien, tales documentos precisaron como fecha de estructuración una posterior al despido, ...] ello no puede servir para desconocer la realidad de su relación expresa y directa de causalidad, y negar de

esta forma el fuero especial» que le asiste. Así coligió que el despido fue discriminatorio en tanto obedeció a su estado de salud, originado en los padecimientos sufridos luego del accidente de trabajo.

VI. CARGO SEGUNDO Denunció, por el sendero de puro derecho, la /...] infracción directa (falta de aplicación)» de los articulos 1, 18 y 19 del CST, con relación a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, igualdad, seguridad social, protección especial a personas en situación de indefensión o debilidad manifiesta, y el de estabilidad en el empleo, contenidos en los preceptos 2, 13, 25, 47, 48, 53 y 54 de la CN, los artículos 10, 62, 64, 227, 239, 240, 241, 277 y 283 del CST, 16 del Decreto 2351 de 1965, 2 y 4 de la Ley 776 de 2002, «[...]entre otros». También acusó la interpretación errónea del articulo 26 de la Ley 361 de 1997.

En el desarrollo del cargo, cuestionó que se haya negado la protección especial consignada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por cuanto la fecha de /...] estructuración de la incapacidad» era posterior a la terminación del contrato de trabajo. Admitiendo que esta Corte en sentencia CSJ SCLAIPT-10 v.0O Radicación n.” 62945 SL37514, 27 ene. 2010, analizó un caso similar en la que la pérdida de capacidad laboral se estructuró después de que finalizó la relación laboral, también destacó que esta

Corporación, en decisión CSJ SL32532, 15 jul. 2008, indicó que la prohibición para despedir que contiene aquel precepto se referia a «/...] a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada», que según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, se configura cuando se tiene entre el 15% y 25% de pérdida de capacidad laboral, las cuales no pueden ser despedidas por esa razón, «|...] salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo». Esto lo condujo a postular que: [...] resulta incorrecto, o por lo menos insuficiente, cuando se trata, como en el presente caso, de establecer la protección especial que en este sentido pueda acompañar a un trabajador que se encuentra sólo incapacitado temporalmente, o que ha sido incapacitado temporalmente, por haber sufrido un accidente de trabajo que le impide desempeñar su capacidad laboral, frente a la eventualidad de ser despedido o su contrato terminado cuando aún no ha recuperado plenamente su salud, esto es, su capacidad de trabajo, si además, dicha desvinculación obedece o ocurre en razón, precisamente, de su situación temporal de incapacidad, o de padecimientos temporales que aun no se han concretado en un calificación definitiva. En opinión de la censura, la correcta interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, acorde con los principios y preceptos atrás señalados, «...] es aquella que reconoce que el trabajador incapacitado o limitado en sus capacidades es también beneficiario de la protección especial consagrada en

dicho precepto, cuando se le despide o su contrato le es terminado por razón de la limitación que padece».

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Radicación n.” 62945 En su disertación indicó que las incapacidades temporales y los auxilios monetarios o prestaciones económicas que durante ellas se pagan, son parte del proceso que puede culminar con la calificación de un grado de invalidez que lo haga beneficiario de la protección del artículo 26 citado o de una pensión de invalidez, o bien su recuperación plena o la pérdida parcial y menor al 15%, que lo excluya de esa salvaguarda; empero, al margen de lo que se dictamine, «/...] lo cierto es que, durante el periodo en que se encontraba temporalmente incapacitado, al trabajador le era física y totalmente imposible desempeñar su capacidad laboral en su puesto de trabajo». Así indicó que era paradógico que se protegiera al trabajador cuando el porcentaje es superior al 15%, pero no durante el período previo a ello, en el que padecía «[...] incapacidad