CSJ - SL2074-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2074-2024 Radicación n.° 100575 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA AIDA OSORIO CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Rosa Aida Osorio Cardona llamó a juicio a Protección

S. A., a Colpensiones y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara la nulidad, ineficacia o inexistencia de la afiliación al régimen de ahorro

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Radicación n.° 100575 individual con solidaridad (RAIS) y del reconocimiento de la pensión de vejez en la modalidad de ahorro programado; así como también, la anulación de la emisión del bono pensional. Solicitó que, en consecuencia, se condenara principalmente, a las demandadas a: 1) Colpensiones a recibirla como afiliada en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) sin solución de continuidad; cobrar el valor de lo depositado en

su cuenta de ahorro individual (cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, cuotas de administración o cualquier otro concepto); reconocer la pensión de vejez junto con los intereses moratorios y la indexación. 2) Protección S. A. a reconocerle el pago de los perjuicios materiales y morales causados, en cuantía de

200 SMLMV.

Requirió que, en subsidio, se afirmara que Protección

S. A. incurrió en falta al deber legal de información y que, por tanto, le adeuda los perjuicios materiales y morales, correspondientes con las mesadas y monto que le hubiera sido concedido en el RPMPD, junto con los intereses moratorios y la indexación.

Narró que nació el 8 de julio de 1959; que perteneció al régimen de prima media; que el 1° de febrero de 1995 se

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Radicación n.° 100575 trasladó al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Protección S. A.; que esa decisión no fue libre y voluntaria, porque no fue informada sobre las características de cada uno de esos esquemas, ni de los requisitos para acceder a la prestación o las consecuencias negativas del traslado; que el asesor del fondo privado, únicamente, le manifestó sus bondades. Contó que el 22 de junio de 2015 se le informó el reconocimiento de la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, sin negociación del bono con una mesada de $1.290.916; que este derecho sería superior si hubiera permanecido en el ISS hoy Colpensiones; que, por

tanto, la indebida asesoría causó perjuicios en su prestación (f.° 2 a 10, cuaderno del juzgado, archivo «20230656305174706», expediente digital). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la demandante, las vinculaciones a cada uno de sus regímenes y el reconocimiento pensional. Negaron los demás fundamentos fácticos porque no era cierta la falta de asesoría o no les constaban. Colpensiones formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación de traslado de régimen, no reconocimiento de la pensión de vejez, inoperancia de la ineficacia con reconocimiento de la pensión de vejez y/o status de pensionado, imposibilidad de pagar intereses moratorios, prescripción, prescripción de la

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Radicación n.° 100575 acción de nulidad del acto jurídico, buena fe, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, proporcionalidad y ponderación, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría traslado pensional, sostenibilidad del sistema financiero de pensiones e improcedencia de condena en costas (f.° 143 a 175, ibidem). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público blandió las siguientes excepciones perentorias: falta de legitimación en la causa por pasiva: la Oficina de Bonos Pensionales no funge como entidad de previsión social, ni fondo, ni administrador pensional, la Oficina de Bonos

Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya cumplió con la emisión del bono pensional de la señora Rosa Aida Osorio Cardona, imposibilidad jurídica del traslado de régimen por la condición de pensionada de la actora, buena fe, prescripción, inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto, violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera (f.° 199 a 234, ib). Protección S. A. propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, improcedencia de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la afiliación cuando el demandante es un pensionado del RAIS, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP,

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Radicación n.° 100575 inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, indebida presentación del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la AFP Protección y culpa del demandante (f.° 264 a 303, ibidem). Presentó demanda de reconvención, pidiendo que, en

caso de prosperar la acción, se ordene a la señora Osorio Cardona reintegrarle los pagos realizados por concepto de mesadas pensionales con la rentabilidad que ese dinero hubiera producido de haber permanecido bajo su cuidado, en subsidio, que restituya los valores concedidos indexadamente y que, en cualquier caso, se autorizara la suspensión de la concesión de las mesadas mientras dure el proceso (f.° 388 a 386, ib). Frente a ese acto no se planteó réplica alguna.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 3 de mayo de 2023, absolvió a las accionadas de las pretensiones, a la reclamante de las de la reconvención y le condenó en costas (f.° 478 a 480, ib).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de julio de 2023, al resolver la apelación del actor confirmó la de primera.

Estableció que no existía discusión en: i) que la demandante nació el 8 de julio de 1959 «(f.° 59 del expediente digital 03)»; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 26 de junio de 1984 al 21 de diciembre de 1994 «(f.° 64)» y se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección S. A. a partir del 1º de febrero de 1995 «(f.° 51

del expediente digital 09)», iii) que solicitó la pensión de vejez el 7 de mayo de 2015 «(f.° 87 del expediente digital 09)», iv) que en Comunicación del 22 de junio de 2015, se informó la procedencia del reconocimiento de la pensión anticipada de vejez a partir del 7 de mayo de 2015, en cuantía de $1.290.916 con 13 mesadas pensionales al año «(f.° 90)», v) que aquella seleccionó la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional «(f.° 93 a 107)». Dijo que determinaría si procedía la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, pese que la demandante se encuentra pensionada por la sociedad Protección S. A.; el reconocimiento de la indemnización por perjuicios solicitados o la prescripción de esta acción. 1) De la declaración de ineficacia

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Radicación n.° 100575 Aseveró que la jurisprudencia ha adoctrinado sobre la ineficacia del cambio de régimen pensional, que las AFP tienen la obligación de brindar una información veraz, completa y comprensible o un buen consejo, dependiendo de la fecha de traslado; que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber, correspondía a las administradoras; que de no hallarse la comprobación correspondiente, debía dejarse sin efectos la selección del régimen y que esa consecuencia aplicaba solo para personas que conservan la condición de afiliados, pues excluye a los pensionados, en tanto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre la selección libre del régimen, hace

alusión es al afiliado [...] por la potísima razón que el pensionado no podría estar dentro de esta característica de la ley pues ya escogió el régimen y queda excluido del sistema en el sentido que ya es sujeto pasivo del sistema de seguridad social, no siendo aplicable la sanción prevista para el afiliado como sería la ineficacia prevista en el artículo 271. Memoró que las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y la CSJ SL3676-2020 en las que se ordenó el traslado de un pensionado del RAIS al RPMPD son fallos disanalógicos dentro de la línea jurisprudencial, pues en aquel el demandante estaba excluido del régimen para cuando se trasladó y en el último rechazó el reconocimiento pensional y, en todo caso, esa posibilidad se abandonó en la CSJ SL373-2021, reiterada en las CSJ SL3707-2021 y CSJ SL053-2022.

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Radicación n.° 100575 Señaló que en la providencia que dictó en el proceso radicado 2015-0195, con referencia en el pronunciamiento CC C841-2003, en relación con el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, explicó los motivos por los cuales no era posible acceder a las pretensiones reclamadas, cuando se ha adquirido el estatus de pensionado, considerando que las razones allí expuestas, para prohibir el traslado de pensionados dentro del mismo régimen, aplicaban con mayor razón para la movilidad entre el RPMPD y el RAIS. Estimó que las sentencias CC C1024-2004 y CC C8412003 ofrecen consideraciones adicionales para limitar la movilidad entre el RAIS y el RPMPD, porque si como se refirió en las mismas «[…] el legislador previó periodos de carencia para el traslado entre regímenes precisamente para defender la estabilidad del sistema, con mayor razón cuando ya está en disfrute del derecho pensional»; que, así las cosas, entre la autorización al regreso a Colpensiones y la obligación de continuar pensionado por la AFP, podía validarse la solución que menos impacto negativo genere al sistema. Agregó que la diferencia entre afiliado y pensionado que emerge de lo dispuesto en los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; que esta permitía dar un tratamiento distinto a esos grupos y que, aunque la demandante no se encuentra en las hipótesis fácticas analizadas en el proveído CSJ SL373-2021, porque no escogió la modalidad de renta vitalicia, lo cierto es que en esa decisión la Corte «enunció la consecuencia de

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Radicación n.° 100575 reversar todas las operaciones, actos o los contratos celebrados con las AFP [en general]». Planteó que en la providencia CSJ SL1113-2022 se analizó la ineficacia del traslado de un pensionado del RAIS que eligió la modalidad de retiro programado (como ocurre en este evento) y en dicha oportunidad se llegó a la misma conclusión de negar la pretensión declarativa por tratarse de una situación jurídica consolidada; que, sobre el particular en la decisión CC C841-2003, se apuntó que

[...] permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, UNA VEZ SE HA ADQUIRIDO LA CALIDAD DE PENSIONADO puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado. Coligió que, […] si sólo se mira el traslado inicial y la libertad informada del afiliado sin tener en cuenta el nuevo acto jurídico que reconoce la pensión solicitada de manera libre y voluntaria y sin señalar ninguna inconformidad antes de adquirirla como lo es para el caso en concreto, sería como mantener una obligación irredimible y eterna, entendida como el poder de no permitir la extinción de las obligaciones, a través de medios válidos, como un acto jurídico nuevo, por ello estos actos no pueden, ni deben depender de la voluntad exclusiva del acreedor o del deudor, quienes, como en este caso, varios años después del reconocimiento de la pensión, podrían alegar que el acto de afiliación o traslado inicial del sistema pensional, es ineficaz y que debe entonces trasladarse al otro régimen, es decir, la ineficacia traspasaría el nuevo acto o negocio jurídico y otros contratos colindantes, como retrotraer contratos jurídicos con terceros de buena fe, lo que implica eventuales demandas de las AFP y aseguradoras para deshacer la pensión de invalidez y sobrevivientes que fueron entregadas a un usuario, bajo un

acto ineficaz, al igual que las demandas de reconvención para que se devuelva los pagado y ya gastado por los pensionados.

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Radicación n.° 100575 2) De la indemnización de perjuicios Razonó con referencia en las sentencias CSJ SL3732021 y CC CSJ, 9 jul. 2012, rad.2002-00101-01 y los artículos 1494 y 2343 del CC, que las AFP que causen un daño con el incumplimiento del deber de información, deben indemnizarlo y que, para el efecto, se requiere demostrar la antijuridicidad o ilicitud (el daño soportado con quien no debe sufrirlo), el factor de atribución o imputación (la culpa), el daño mismo (patrimonial o extrapatrimonial) y el nexo causal entre esos elementos. Precisó que el hecho lesivo en materia de seguridad social no se concreta con demostrar la consecución de una mesada inferior a la que recibiría en el RPMPD, pues se requeriría determinar los beneficios que pudo haber obtenido en ambos regímenes durante el tiempo que permaneció en el RAIS, porque en este último, el monto de la prestación depende de variables financieras y decisiones del propio afiliado. Adujo que, en ese orden de ideas, la demandante debía demostrar «cuál fue la información que se le señalo al trasladarse del RPMPD al RAIS y si esta se cumplió o no, dado que cada régimen tiene beneficios y perjuicios de acuerdo a la situación particular del futuro pensionado, que permiten a las personas escoger el que más les convenga», por lo que en el asunto influye conocer el comportamiento

profesional de la afiliada, la existencia de pareja o hijos, el monto de sus remuneraciones y su estabilidad laboral.

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Radicación n.° 100575 Indicó que para evaluar el daño era imprescindible contar con la definición de 1) la edad del trabajador al momento de trasladarse; 2) la densidad de tiempo de servicio o semanas cotizadas para esa época; 3) el IBL con el que aportaba; 4) la existencia de beneficiarios en esa fecha; 5) la información otorgada, según la norma vigente, específicamente los beneficios y riesgos; 6) la pertenencia al régimen de transición; 7) el conocimiento sobre la posibilidad que el monto de la pensión en el RAIS fuera inferior; 8) la ocurrencia de actos de relacionamiento; 9) el pago anticipado de la pensión o la solicitud de excedentes de libre disposición y, 10) la posición asumida en la re asesoría. Expresó que la demostración de la lesión era carga probatoria de la demandante; que una vez se valoraran dichos aspectos era posible estimar el perjuicio con el monto de la prestación inferior o «al menos una pérdida de oportunidad de haber alcanzado uno mayor». Manifestó que, aplicados los criterios en mención al presente, encontraba que respecto de las siguientes circunstancias no se consolidaba un perjuicio: 1) la demandante para el 1° de febrero de 1995 tenía 36 años, es decir, no contaba con una expectativa cercana a obtener su prestación;

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1. para esa época con 546.43 semanas, estaba más próxima a obtener una pensión de garantía mínima en el RAIS que una de vejez en el RPMPD; 3) no tenía cónyuge o hijos, por lo que la migración no le representaba un beneficio, pero tampoco una perdida; 4) no era beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 5) estaba a 20 años de adquirir el beneficio pensional; 6) no hubo actos de relacionamiento y, 7) percibió la pensión a los 55 años, lo que le significa que recibió un derecho que no hubiera obtenido ante

Colpensiones. Adujo, que en las restantes variables, sí hallaba una afectación con el cambio de régimen, porque: 8) con los 4,6 salarios que devengaba en el momento del cambio de régimen, existía una posibilidad de obtener una mesada superior al SMLMV en el RPMPD; 9) la AFP no enseñó el cumplimiento de los deberes dispuestos en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 10) no hubo reasesorias y tampoco la información pertinente para cuando le faltaban 10 años jubilarse. Concluyó que, ponderando los factores, no encontraba demostración del daño, pues pese a las condiciones

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Radicación n.° 100575 negativas, la apelante obtuvo su prestación de forma anticipada y, como quiera que no hubo negociación del bono para obtener la prestación, solo se conocería el monto definitivo de la mesada, una vez llegada la fecha de su

redención, cuando cumpliera 60 años. Explicó, en relación con la culpa, que esta atañía con la responsabilidad subjetiva; que, por ello, no podía presumirla por la falta de información y que el deber de demostrar la diligencia era de la AFP; que Protección S. A. aportó la historia laboral de la demandante, la solicitud pensional y el reconocimiento de la prestación, la elección de la modalidad, el comparativo entre las pensiones, el Concepto del 29 de diciembre de 2010 y unas comunicaciones de prensa; que, sin embargo, ello no acreditaba el suministro de la información concreta y comprensible para el momento de la afiliación. Afirmó que, aunque estaba demostrado ese elemento de la indemnización, no hallaba el daño y el nexo de causalidad, razón por la cual no accedería a esos pedimentos. 3) De la prescripción Aclaró, con apego a lo explicado en la sentencia CSJ SL053-2016, según la cual la extensión del daño se conoce al momento de obtener la calidad de pensionado, que en todo caso, la acción impetrada estaba prescrita, porque Protección S. A. concedió la prestación el 22 de junio de

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Radicación n.° 100575 2015 y la actora radicó demanda el 4 de agosto de 2020, es decir, superado con creces el término trienal de los artículos 488 CST y 151 del CPTSS (f.° 9 a 48, cuaderno de segunda, archivo 20230656453114706, expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se revoque la primera, «accediendo a lo pedido en los términos de la demanda inicial (pretensiones principales y subsidiarias)»

(demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «007Memorial», expediente digital). Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Protección S. A., los cuales se analizarán conjuntamente, porque comparten vías de impugnación, finalidad y normas de la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de incurrir en violación de la ley por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b)

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Radicación n.° 100575 y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 36, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 13, 14, 43 y 340 del CST; 97 y

98 del Decreto 663 de 1993; 63, 963, 1494, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604, 1746 y 2343 del CC; 16 de la Ley 446 de 1998; 48, 53, 83, 334 y 335 de la CP; 35, 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS. Aclara que el ataque busca derruir la absolución que se confirmó, relacionada con la ineficacia del traslado. Sostiene que los argumentos de la sentencia CC C8412003, citada por el Tribunal, en la que se diferencia entre afiliado y pensionado, en el marco del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, no podían trasladarse automáticamente para negar la ineficacia de la afiliación al RAIS, porque esos razonamientos se realizaron en perspectiva de una vinculación al régimen válida y legal, no como la que se discute, que no se realizó con la debida asesoría e información profesional. Asevera que en esa decisión la Corte Constitucional afirma que «los afiliados y pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables» y que «Dentro del RAIS no es posible que el pensionado se cambie de fondos o entidades administradores (el pensionado por PORVENIR no puede

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Radicación n.° 100575 pasarse para Protección [...] o viceversa)», premisas que no resultan aplicables porque el asunto es de «traslado o movilidad entre regímenes», no entre entidades. Enfatiza que no existe norma que prohíba al

pensionado regresar al régimen de prima media a través de la ineficacia del traslado; que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 se aplica exclusivamente para el cambio entre administradoras dentro del RAIS; que eso lo acepta la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que cita el juez de la apelación y que, en ese orden de ideas, aplicar aquel impedimento es injusto, desproporcional y discriminatorio. Arguye que es contradictorio aceptar que los actos de vinculación posterior a la afiliación inicial al RAIS no pueden convalidar la ineficacia, como lo explica la jurisprudencia frente a la teoría del relacionamiento o las reasesorias y también admitir que el reconocimiento de la pensión, que igualmente es un evento que ocurre muy adelante en el tiempo, sí tenga esa capacidad. Recuerda que, según la Corte, el deber de información se mira es al momento en el que ocurre la migración pensional y no después; que la consecuencia de su infracción siempre es la misma, es decir, conforme se indicó en la decisión «CSJ SC3201-2018», declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás.

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Radicación n.° 100575 Estima que la doctrina jurisprudencial anterior a la sentencia CSJ SL373-2021, por medio de la cual se empezó a impedir la declaratoria de ineficacia en favor de pensionados, desarrollaba de mejor manera los principios, valores y derechos de los artículos 1°, 2°, 13, 25, 46, 48, 53, 93, 94, 333, 334 y 335 de la CP; así como los de libertad en

la escogencia del régimen. Apunta que, Desde el diseño normativo vigente, no existe la posibilidad de que se impida a una persona la búsqueda de una pensión justa que verdaderamente se corresponda con el esfuerzo acumulado en sus años productivos. El orden social justo y el respeto por el trabajo, la justicia y la igualdad en que se soporta, así como la garantía de la seguridad social como derecho irrenunciable, descalifica la decisión del ad quem de preferir una supuesta protección al sistema ante las disfuncionalidades que, supuso, podrían darse de permitirse que la parte demandante regresara al régimen de prima media por tener la calidad de pensionada. No puede considerarse que el Tribunal haya actuado como juez constitucional cuando desechó la protección de la persona, del ser humano, por preferir el sistema pensional que, en su concepto y bajo supuestos hipotéticos, estaría amenazado por las disfuncionalidades que podrían darse si se aceptara el traslado a prima media de mi poderdante, violando lo establecido en el parágrafo único del artículo 334 de la Constitución. Tal como dijo esa Corte en la sentencia SL11132022, afirmar la posibilidad de un “tsunami financiero” y una explosión de demandas por los traslados es “un razonamiento desafortunado.” Asevera que no es verídico, necesariamente, que el reconocimiento pensional impida el retorno de las cosas a como estaban antes; que esa premisa es hipotética y tan general que vulnera la obligación de fallar sobre fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en la demanda

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Radicación n.° 100575 y su respuesta; así como también, se aleja del caso concreto y se adentra en el plano de las conjeturas. Refiere que si se toman los razonamientos de la «sentencia hito número 319891», según los cuales «la nulidad de la vinculación acarrea la del acto de reconocimiento del derecho pensional [...] y así, por tanto, la administradora queda relevada de toda obligación de pago futuro por mesadas pensionales», es posible traducir que, NO PUEDE CONSIDERARSE COMO UN ACTO CONSOLIDADO, NI COMO UNA SITUACIÓN INMUTABLE, sencillamente porque tuvo origen en un acto ilegal como lo fue la afiliación al RAIS. Entonces, el acto de reconocimiento de la prestación por vejez sigue la misma suerte del acto de afiliación al RAIS, es decir, no produce efectos Llama la atención en que la Corte también ha explicado que la negligencia de la AFP exige que esta asuma los deterioros sufridos por el bien administrado, sin que Colpensiones pueda acarrear con los efectos nocivos de la desfinanciación del capital (CSJ SL4933-2019); además ha ordenado, inclusive, en eventos en los que la reclamante ha recibido la devolución de saldos, que se compensare esa suma de dinero del retroactivo pensional posterior a la ineficacia (CSJ SL3464-2019). Colige que, en ese orden de ideas, «No hay duda que si es posible el regreso de un pensionado por el RAIS al régimen de prima media pues las situaciones que conlleve regresar al estado jurídico anterior al acto de afiliación al fondo privado sí son reversibles y, analizadas en cada caso

concreto, son superables»; que los artículos 963 y 1746 del

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Radicación n.° 100575 CC y 334 de la CP otorgan las pautas necesarias para lograr la justicia en el caso concreto sin afectar la dignidad del derecho pensional, la cual recae en el reconocimiento de la prestación con respeto a la ley y no a través de una afiliación ineficaz. Plantea que la decisión del Tribunal que reitera la CSJ SL373-2021, es equivocada porque:

1. Convalida una situación ilegal. La persona que obtiene el estatus de pensionado en el RAIS tuvo que haberse afiliado a ese régimen pensional. Si el acto jurídico de afiliación violó el ordenamiento y la misma ley consagra la ineficacia como la consecuencia en derecho, no puede aceptarse que un acto que tuvo como origen otro ilegal, pueda ser válido. Es inaceptable desde el punto de vista jurídico. ESA ES LA TESIS ACTUAL DE

LA CORTE, REITERADA INCLUSO EN LA MISMA SENTENCIA

SL373-2021.

2. Sustituye al legislador. El ordenamiento vigente no contiene una norma que prohíba o impida la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional para los pensionados. El artículo 107 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que un pensionado del RAIS se afilie o traslade a otro fondo de pensiones DENTRO DEL MISMO RAIS, sin que pueda asimilarse o aplicarse esa norma para el caso del traslado de régimen pensional.

3. Genera una discriminación odiosa para el pensionado. No

existe una razón jurídica válida para imponer esta restricción y menos por la justicia. Resulta irracional y desproporcionado y no superaría un test de igualdad amplio o no estricto.

4. Sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna de una persona que es vulnerable por ser de la tercera edad, por darle preferencia a una sostenibilidad del sistema pensional cuya afectación es imaginaria.

5. Desconoce los casos anteriores donde la misma Corporación había resuelto los asuntos que en esa providencia son problemáticos para la Corte relacionados con la pensión anticipada, la venta en bolsa del bono pensional, el deterioro del capital para financiar la pensión una vez la persona regrese a prima media, la devolución de saldos.

6. Desconoce la aplicación de las normas vigentes. Las normas del Código Civil resuelven las inquietudes que se hace

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Radicación n.° 100575 la Corte en la sentencia mediante la cual cambió el criterio. Es el fondo privado, como causante del daño quien debe repararlo de manera íntegra según se advierte de los artículos 963 y 1746 del Estatuto Civil. Es cuestión simple de hacer las operaciones aritméticas que indiquen los valores depreciados por la ilegal conducta del fondo y la obligación de asumirlos como tranquilamente se venía haciendo. Desde este punto de vista, esta solución resulta igual a la de dejar a cargo del fondo privado la reparación de los perjuicios causados por su ilegal proceder, pero evitaría someter al afiliado a un nuevo proceso judicial con una larga duración y el desgaste de la

administración de justicia.

7. Desconoce la justicia al caso concreto. Por último, no es alentador que el juez de lo social generalice de esa manera la aplicación de las normas, dejando de resolver el caso concreto, lo que a su vez priva a la persona de una pensión digna. Tanto que pregona la Sala de Casación Laboral el análisis de cada caso y aquí resolvió que para TODOS LOS PENSIONADOS era irreversible la situación derivada de la ineficacia del traslado.

Las sentencias anteriores ya indicaban que sí era posible que las cosas regresaran al estado en el que estaban SIN QUE SE ADVIRTIERA riesgo para el sistema.

8. Resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas. Hunde el derecho a la pensión digna a partir de supuestos. La sentencia SL373-2021 es un catálogo de “qué pasaría si…”. Ninguna situación cierta demostrada en el expediente. Bastante lamentable y preocupante que se sostenga que no es posible volver al statu quo anté sustentado en “disfuncionalidades que afectarían …”, “Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir …”, “Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver