CSJ - SL20743(08-08-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justi

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Referencia: Expediente No.20743

Acta No.56 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MIRYAM CONCEPCIÓN JURADO MESIAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 13 de noviembre de 2002 en el juicio promovido por la recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL

HUILA.

Casación: Rad.20743

2 I-. ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la citada demandante aspira obtener, entre otras pretensiones, la reliquidación de su mesada pensional, habida consideración de no haberse incluido en su liquidación la totalidad de los factores salariales que debían tenerse en cuenta al efecto. Afirmó haberse desempeñado en el ISS “como trabajadora oficial en calidad de médico general, en la Seccional Huila, habiendo tenido el encargo de la Gerencia del CAA de Garzón (grado 41, con 8 horas) desde junio 5 de 1998 hasta enero 13 de 2000; encargo por el cual el ISS le remuneró su salario como ‘asignación por encargo’, pagado mensualmente en nómina”. Aún desempeñando el encargo de la referida gerencia, “siguió, por necesidad del

servicio, desempeñando las funciones médico asistenciales que tenía desde agosto de 1998 hasta enero 13 de 2000” (fl.3 cdno.1). El instituto demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Advirtió que al momento del retiro y durante el último año de servicios, la actora tenía el carácter de empleada pública y alegó que la pensión “se liquidó conforme la última calidad que tenía la empleado y al desempeño de sus funciones”(fl.30).

Casación: Rad.20743

3 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva resolvió, mediante sentencia del 28 de mayo de 2002, declarar que el Instituto liquidó equivocadamente el ingreso base de liquidación cuando cuantificó la pensión de la demandante y lo condenó al pago de los reajustes pensionales correspondientes “reajustados anualmente de acuerdo al I.P.C. … junto con los intereses moratorios”, vacaciones proporcionales, prima proporcional de vacaciones, prima técnica, incremento salarial del año 2000, cesantía e intereses a la misma e indemnización moratoria (fl.123). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva revocó la anterior decisión para, en su lugar, denegar las pretensiones reclamadas por la actora. Luego de hacer referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la clasificación de los servidores del ISS y “teniendo en cuenta que conforme al artículo 3 del decreto Ley 1651 de 1977, los servidores del Instituto … serán empleados

públicos o de libre nombramiento y remoción, el director

Casación: Rad.20743 4 general … el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad”, expresó textualmente el ad quem: “ … La señora Myriam Concepción Jurado Mesías, se vinculó originariamente mediante contrato de trabajo … con posterioridad de desempeñó en el municipio de Garzón en el cargo de médico general Grado 36 – dedicación parcial 4 horas Centro de Atención de Garzón … A partir del año 1998 … se le encargo (sic) en forma sucesiva de la gerencia del ISS en el municipio de Garzón, por lo que la pregunta a dilucidar es que estatus (sic) laboral se predicaba de la señora Jurado Mesías durante el tiempo que estuvo encargada de la gerencia, cargo en el cual adquirió el estatus (sic) de pensionada. “Como ya se vio el cargo de gerente seccional es de aquellos considerados como de dirección y confianza y por lo tanto servidor público y así está clasificado legalmente. “Teniendo en cuenta que la señora Jurado Mesías ostentaba la calidad de trabajadora oficial, es necesario atender las causales por las cuales se puede suspender su vinculación laboral … “Indagando por la situación de la señora Jurado Mesías cuando se desempeñó como Gerente del CAAP Garzón, en ninguna de las situaciones previstas legalmente se encontraba, como quiera que revisadas las diferentes y numerosas documentales allegadas al proceso, en parte alguna se evidencia que haya solicitado licencia no remunerada para ocupar un cargo diferente al que normalmente desempeñaba. “Para la Sala teniendo en cuenta que la señora

Jurado Mesías, en forma libre y espontánea aceptó los diferentes nombramientos que se le hicieran como gerente encargada, tomando posesión de ellos en forma oportuna sin que solicitara la licencia a que tenía derecho, ya por la ley ora por convención … lo que es significativo

Casación: Rad.20743 5 de la renuncia tácita al contrato laboral que la unía a la demandada y es que no puede validamente afirmarse que por la forma como desempeñó el cargo, mal nombrado en encargo, y el tiempo de vinculación pueda aceptarse que ostentaba a la vez la doble calidad, de trabajadora oficial y empleada pública, como que la una excluye la otra. Ésta última calidad para devengar un salario más elevado, funciones de dirección y orientación, pero la otra, para hacerse beneficiaria de la convención colectiva de trabajo …. “Y no puede afirmarse que deba aplicársele la norma más favorable por cuanto el principio pro operario, en sentido propio, nace de la existencia de varias normas aplicables a la misma relación objeto de controversia. En cuyo caso debe escogerse la disposición legal que sea más favorable para el trabajador, pero su aplicación debe hacerse en su totalidad y no parcialmente. Es ésta la teoría de la inescindibilidad o englobamiento. “… “No puede en este asunto concreto, escogerse la aplicación del régimen del empleado oficial cuando como se evidencia de la realidad, la señora Jurado Mesías ostentaba la calidad de empleada pública. Por resolución 3433 de diciembre de 1998 folio 37 cuaderno fotocopias 1, fue encargada como gerente grado 41, 8 horas, registro número 16.135, cargo que siguió desempeñando

al 15 de marzo de 199, así lo certifica la constancia expedida el 3 de febrero de 1999 el departamento de recursos Humanos, folio 36 cuaderno fotocopias 1, y así en forma ininterrumpida al 13 de enero de 2000 cuando se retiró de cargo ocupado, testimonio de ello los diferentes actos administrativos mediante los cuales se le reanudaba el encargo y la posesión en el mismo folios, 146, 149, 189, 190, 198, 202, 204, 215” (fl.15 cdno.trib).

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6 III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos contra la sentencia del tribunal los que, por razones de método, se estudiarán de la siguiente manera: los dos primeros, enderezados por vía directa, de manera conjunta, y el tercero, independientemente. PRIMER CARGO-. Por vía directa, acusa la sentencia “por interpretación errónea de los artículos 235 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1651 de 1977, 1 del Decreto 416 de 1997 aprobatorio del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 del ISS, 1 del Decreto 1653 de 1997, invocados en la Sentencia impugnada; por infracción directa de los artículos 275 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 2 del Decreto 1848 de 1969, 123 de la

Constitución Política, 2, 3 y 4 del Decreto 1042 de 1994 vinculado con la Ley 4 de 1992, 4, 5 y 7 del Acuerdo del ISS No. 62 de 1994 aprobado por el artículo 1 del Decreto 1043 de 1994, 1 del Acuerdo del ISS No. 63 de 1994 aprobado por el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, 16 del Decreto 1642 de 1977, 1 de la Ley 6 de 1945, 9 de la Ley 153 de 1887 y 93 de la Ley 489 de 1998; y las siguientes disposiciones por infracción directa, en cuanto el Ad quem infirmó las condenas calculadas sobre estas normas en las que expresamente se fundó el A quo: los artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4, 11, 12,

Casación: Rad.20743 7 19 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 467 del CST, 19 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949 y 53 de la Constitución Política; asimismo por aplicación indebida del artículo 21 del D.L. 1045 de 1978”.

En su demostración afirma admitir el hecho básico que hallara demostrado el sentenciador, esto es, que “la actora se desempeñó en su último tramo laboral … en el cargo de Gerente grado 41 del Centro de Atención Ambulatorio -CAAdel Municipio de Garzón-Huila”, pero no admite “la tesis jurídica … según la cual, ese cargo … corresponde al de un empleado público”.

Luego de una detallada reseña de las diversas “inestables posiciones jurídicas” por las que transitó el ISS en relación con la clasificación de sus servidores desde su reestructuración en 1992 hasta llegar al decreto 416 de 1997 por el cual se aprobó el acuerdo 145 /97 del ISS, advirtió que para calificar a la actora como empleada pública, el tribunal partió de la base de que la gerencia de una seccional del ISS es un cargo atribuido a un empleado de tal calidad y que la demandante ocupó la gerencia grado 41 de un Centro de Atención Ambulatoria, pero “no se ocupó de reflexionar sobre las diferencias de una gerencia nacional, seccional y de una gerencia de un CAA, lo que hubiera conducido a otra conclusión”.

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8 Hace referencia a la estructura interna del ISS para destacar que según el decreto 1403/94 las gerencias de los CAA se ubican en el nivel local y que el decreto 1402/94 señala el cargo de gerente grado 41 dentro de la clasificación de “funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales”, por lo que el sentenciador “no tenía otra alternativa que haber estimado que el cargo de gerente de un CAA, corresponde al de un trabajador oficial” y alega textualmente: “ ... en el ISS hasta antes de producirse la Sentencia C-579/96, los cargos de Gerente se asignaban para empleados públicos (D. 1402/94, art 4 lit A) y para funcionarios de la seguridad social (D. 1402/94, art 4 lit C); esta clasificación obedecía a que estos últimos

cumplían funciones ejecutivas (los gerentes grados 38 a 41; ib.), y aquellos funciones directivas (los gerentes clase I a X), dada la naturaleza y responsabilidad con las funciones directivas, de formulación de políticas, planes y programas que otros niveles ejecutarán ... con lo cual se justificaba la distinción de unos y otros en el cargo denominado Gerente. Al ingresar al contexto jurídico el Fallo C-579/96 los funcionarios de la seguridad social que ocupaban las denominaciones de gerente grados 38 a 41 pasaron a ser trabajadores oficiales; los otros, los denominados gerentes clase I a X, conservarían la clasificación de empleados públicos. Luego, no todas las personas que ocupan los cargos de Gerente pueden considerarse empelados públicos, según la clasificación que efectuó el D.416/97, ya que existen restricciones frente a una consideración general o automática: “(i) La restricción del Fallo Constitucional C-579/96, en cuanto que quienes venían denominados como funcionarios de la seguridad social pasaron a ser

Casación: Rad.20743 9 trabajadores oficiales, fenómeno que se presenta en el cargo de la actora. “(ii) El decreto 1402 de 1994 que regula la nomenclatura y clasificación de los empleos del ISS, cuyo contenido es desarrollo directo de la Ley marco 4 de 1992, se ubica por encima del Acuerdo 145 de 1997 del ISS (aprobado por D.416/97), de donde surge, por razones de jerarquía que el Acuerdo 145 de 1997 debe respetar la clasificación del empleo que contiene el D.1402/94, lo que conduce al entendimiento de que no

todos los denominados cargos de Gerente, clasificados como actividades propias del empleo público por el Acuerdo 145/97, pueden estimarse como tales debido a que el D.1042 de 1994 tiene una clasificación previa jerárquicamente superior, que sustrae el cargo de Gerente grado 41 a la de empleado público ... “(iii) La tercera restricción se deriva de la propia naturaleza social de la entidad ... esto es una empresa industrial y Comercial del Estado demanda una plantilla de servidores de naturaleza empresarial a la cual se ajustan exactamente los trabajadores oficiales ... lo que impone un freno a la generalización del carácter de empleado público de las actividades de dirección o confianza, pues no todas estas corresponden al empleado público, como han coincidido la CORTE SUPREMA y el

CONSEJO DE ESTADO ...”.

Por lo demás arguye que resulta igualmente errado el análisis de la sentencia “al ponerse en el extremo interpretativo de una supuesta doble calidad en la vinculación de la actora durante sus últimos meses de servicio, de trabajadora oficial y empleado público empleado público empleada pública ... según el tribunal la favorabilidad no aplica debido a la restricción del

Casación: Rad.20743 10 principio de inescindibilidad ... Este desacierto era de esperarse al errar en el entendimiento de las normas que diferencian la clase de cargo para el empleado público y para el trabajador oficial del ISS ; por tanto, este error interpretativo de la sentencia es consecuencia del primer error al no precisar la naturaleza del cargo de la actora, ya que ésta nunca ostentó la calidad de empleada pública ...”.

SEGUNDO CARGO-. Acusa la “infracción directa de los artículos 1, 29, 43 y 44 del Decreto Ley 1651 de 1977,

275 de la Ley 100 /93 y 46 del Decreto 2127 de 1945; las siguientes disposiciones en la misma modalidad de infracción directa, en cuanto el Ad quem infirmó las condenas calculadas sobre estas normas en las que expresamente se fundó el A quo: los artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4, 11, 12, 19 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 467 del CST, 19 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949 y 53 de la Constitución Política; y por aplicación indebida del artículo 21 del D.L. 1045 de 1978, 235 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1651 de 1977, 1 del Decreto 416 de 1997 aprobatorio del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 del ISS, 1 del Decreto 1653 de 1997”. En su desarrollo comienza por advertir que aunque admite, como lo hallara demostrado el tribunal, que la actora se vinculó al ISS por contrato de trabajo que le otorgó la calidad de trabajadora oficial y que entre el 16 de diciembre de 1998 y el 12 de enero de 2000 se ocupó, por encargos temporales, del cargo de Gerente grado 41 del Centro de Atención Ambulatorio de Garzón, “no

Casación: Rad.20743 11 admite la tesis jurídica a la que llega el tribunal según la cual esos encargos temporales la convirtieron de trabajadora oficial en empleada pública”.

Sostiene que el sentenciador “creó un conflicto a partir de los nombramientos por encargo, solucionándolo

con que el empleo público sucedió al contractual …” y alega textualmente: “ … A pesar que el juzgador encuentra respaldo en el artículo 3 del D.L. 1651 de 1977 para calificar el cargo de gerente del CAA como empleo publico, no continúa indagando el mismo Decreto 1651/77 cuya lectura más abajo soluciona el inexistente conflicto que crea con la supuesta doble vinculación, en efecto, el D.L. 1651/77 tiene contemplada la figura del encargo como situación administrativa … y es precisado su alcance en los artículos 43 y 44 … “En los términos del artículo 1 del citado D.L. 1651/77 las disposiciones de este Decreto ‘regulan la administración de personal que presta sus servicios al Instituto de Seguros Sociales’, situación que se conserva por mandato confirmatorio del artículo 275 de la Ley 100/93 al disponer que el ISS como empresa industrial y comercial del Estado conserva el ‘régimen de sus cargos’ contemplado en el D.L. 1651/77, con la advertencia que en adelante (Fallo Constitucional C-579/96) ya no existen los denominados funcionarios de la seguridad social sino trabajadores oficiales. “En este contexto normativo la existencia de la figura del encargo no despojó de la calidad de trabajadora oficial a la actora, ya que su uso se adecuó a lo allí regulado en su temporalidad y forma; resulta equivocado por tanto considerar que la actora pasó a ser empleada pública, pues de la naturaleza del encargo no surge el paso

Casación: Rad.20743 12 automático al vínculo reglamentario toda vez que para el nombramiento definitivo se requiere, no un

nombramiento en encargo, sino un nombramiento ordinario, resultando palmaria la ilegalidad de hacer operar de pleno derecho la pérdida de la calidad de trabajador oficial”. En el anterior orden de ideas concluye que la “omisión por el sentenciador de la situación del encargo desencadenó el indebido tratamiento jurídico del caso al conducirlo por el sendero del régimen del empleado público …”. El opositor destaca, en términos generales, la improcedencia de los tres cargos endilgados al tribunal habida consideración de que el cargo desempeñado por la actora correspondía al de empleada pública por disposición legal cumpliendo funciones de dirección y confianza”. Por lo demás se remite a los mismos argumentos esgrimidos por el tribunal. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo advierte la censura, no se discute en el sub judice que la demandante se vinculó inicialmente al ISS mediante contrato de trabajo y que a partir de 1998 fue encargada, en forma sucesiva, de la gerencia del Centro de Atención Ambulatoria del municipio de Garzón,

Casación: Rad.20743 13 cargo este último en el cual adquirió el status de pensionada.

La inconformidad del recurrente radica, en el primer cargo, en el hecho de haber concluido el tribunal que dicho cargo (gerente grado 41 del CAA) corresponde al de un empleado público y, en el segundo, en que los encargos en cuestión “la convirtieron de trabajadora oficial en empleada pública”. A efectos de dilucidar lo anterior, conviene retomar el recuento que recientemente hiciera esta Corporación en punto a las diferentes disposiciones que han regulado la

clasificación de servidores del ISS, a partir del decreto 1651 de 1977: “ ... (el) Decreto 1651 de 1977 ... en su artículo 3º, al referirse a la clasificación de las personas a su servicio, determinó: “Art. 3º.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que

Casación: Rad.20743 14 cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial,…” El Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, cambió la naturaleza jurídica de esa entidad, al determinar en su artículo 1º que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Luego, por Acuerdo 003 del 3 de mayo de 1993 del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9º

del Decreto 2148 citado, adoptó sus estatutos y en el artículo 33 clasificó sus servidores en los siguientes términos: “Art. 33.- Son empleados públicos:

1. El Presidente del Instituto;

2. El Secretario General;

3. Los Subdirectores Nacionales;

4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o

Local;

5. Los Asistentes de la Dirección General;

6. Los Gerentes Seccionales;

7. Los Subgerentes Seccionales;

8. Los Secretarios Generales Seccionales;

9. Los Directores de Unidad Programática

Institucional;

10. Los Directores de Unidad Programática Local;

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15

11. Los Directores de Unidad Programática Zonal;

12. Los directores de Unidad Programática de

Naturaleza Especial;

13. Los Jefes de División del Nivel Nacional,

Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal;

14. Los Jefes de Departamento de Unidad

Programática Institucional, Local, Especial o Zonal;

15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática

Institucional, Local, Especial o Zonal;

16. Los Directores de Clínica u Hospital;

17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales;

18. Los Aprendices;

19. Los Capellanes, y

20. Los practicantes. “Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal”.

La Ley 100 de 1993, en el parágrafo de su artículo 235, determinó que los trabajadores del ISS,

mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, y en el 275 ibídem, definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y señaló que el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977, antes citado. Seguidamente, el artículo 1º del Decreto 1754 de 3 de agosto de 1994, que aprobó el Acuerdo 063 del mismo año del Instituto de Seguros Sociales, dijo textualmente: “El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así:

Casación: Rad.20743 16 “Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. “Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de

Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General,

Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II. Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de

farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás.

Casación: Rad.20743

17 Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero”. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, en la parte que dice “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social”; haciendo la salvedad, de manera categórica, en el numeral 3º de la parte resolutiva, que dicha providencia sólo produciría efectos hacia el futuro a partir de su ejecutoria. Por último, el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997,

expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, dispuso lo siguiente: “Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. “A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.

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2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del

Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos ...” (sentencia de mayo 29 de 2003, rad.19052). No sobra agregar que los apartes correspondientes a los numerales 10, 11 y 12 de esta última disposición, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado en pronunciamiento del 28 de octubre de 1999 (rad.15954).

Ahora bien: del recuento normativo transcrito se desprende, con toda claridad, que para la época en que la demandante fue encargada como gerente del CAA en el

municipio de Garzón -1998 en adelanteel cargo en cuestión se encontraba clasificado como “empleado público”.

Casación: Rad.20743

19 Nótese que en la clasificación efectuada por el arriba citado decreto 416 de 1997, vigente desde su publicación el 26 de febrero de se mismo año, se incluye dentro de los cargos desempeñados por empleados públicos a los “gerentes”, de manera general. Sin distinguir, como lo pretende hacer valer la censura, su nivel, esto es, si lo es nacional, regional o seccional, o local, por lo que resulta irrelevante que el sentenciador no se hubiera ocupado “de reflexionar” sobre este aspecto. Y es que para la Sala resulta claro que el cargo en comento -que, conforme lo determina el decreto 1042/78 citado por el recurrente, pertenece al nivel ejecutivo de la entidadsupone el ejercicio de funciones de dirección, coordinación y control y, por lo tanto, como lo precisara el Consejo de Estado en la arriba citada sentencia del 28 de octubre de 1999, requiere, al igual que los cargos de subgerente y de director, “unas cualidades especiales, toda vez que trazan derroteros institucionales que comprometen a todo el organismo y que, por tanto, torna perceptible el elemento esencial de la confianza plena por parte del nominador, en atención a la naturaleza de sus atribuciones”. De tal modo, no incurrió el tribunal en dislate jurídico alguno al concluir que el cargo ocupado por la demandante “en su último tramo laboral”, como lo refiere

Casación: Rad.20743 20 el recurrente, corresponde a uno de aquellos

desempeñados por un empleado público. En lo que respecta al yerro jurídico endilgado al tribunal por haber considerado que los encargos en cuestión “despojaron” a la actora de la calidad de trabajador oficial que ostentara hasta entonces, advierte la Sala que, por el contrario, lo que halló demostrado el ad quem fue que en el sub judice, precisamente por la forma como la demandante desempeñó el cargo en cuestión, no podía hablarse de encargo, propiamente tal.

Expresó textualmente el ad quem: “Para la Sala teniendo en cuenta que la señora Jurado Mesías, en forma libre y espontánea aceptó los diferentes nombramientos que se le hicieran como gerente encargada, tomando posesión de ellos en forma oportuna sin que solicitara la licencia a que tenía derecho, ... es significativo de la renuncia tácita al contrato laboral que la unía a la demandada y es que no puede validamente afirmarse que por la forma como desempeñó el cargo, mal nombrado en encargo, y el tiempo de vinculación pueda aceptarse que ostentaba a la vez la doble calidad, de trabajadora oficial y empleada pública, como que la una excluye la otra...” (subraya la Sala).

Por lo expuesto, no prosperan los cargos. TERCER CARGO-. Por “la vía indirecta o de los hechos” acusa la sentencia “por aplicación indebida de los artículos 235 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1651 de 1977, 1 del Decreto 416 de 1997 aprobatorio del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 del ISS, 1 del Decreto 1653 de 1997, 467 del CST y 21 del D.L.1045 de

1978;por infracción directa de los artículos 14, 36 y 141

Casación: Rad.20743 21 de la Ley 100 de 1993, 4, 11, 12, 19 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 19 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949 y 53 de la Constitución Política”.

Alega que la errónea apreciación de los artículos 25 y 3º de la convención colectiva de trabajo y de los documentos de nombramiento y posesión por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000, al igual que la falta de estimación de los documentos que relaciona a folios 24 y 25 de este cuaderno, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que la actora, por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000, no optó por el ejercicio de una licencia no remunerada al servicio del ISS; “2. No dar por demostrado estándolo que la actora, por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000, al ejercer un encargo no requería de licencia remunerada; “3. Dar por demostrado sin estarlo que la actora, por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000,al ejercer un encargo regulado por el artículo 21 de la Convención Colectiva estaba renunciando a la calidad de trabajadora oficial; “4. No dar por demostrado estándolo que la actora, por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000,

al ejercer un encargo regulado por el artículo 21 de la Convención Colectiva no estaba renunciando a la calidad de trabajadora oficial; “5. Dar por demostrado sin estarlo que la actora, por el período diciembre 16 de 1998 a enero 12 de 2000, renunció tácitamente al contrato de trabajo que la vinculaba con el ISS; “6. No dar por demostrado estándolo