CSJ - SL20748-2017

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20748-2017 Radicación n° 48909 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 17 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario que en su contra promovió GABRIEL PÉREZ GALEANO. Téngase a la doctora Claudia Janeth Wilches Rojas como apoderada general de la recurrente en los términos del certificado de existencia y representación incorporado de folio 75 a 108 del cuaderno de la Corte. Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión.

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I. ANTECEDENTES El actor demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL S. A. para que una vez se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, y que se acogió al beneficio de pensión de jubilación, previo el lleno de los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, la condene a pagarle como monto de la citada prestación la suma inicial de $2.709.594 mensuales más los ajustes anuales desde que la disfruta y hasta cuando se haga efectivo el pago.

Así mismo impetró condenas por concepto de prima de vacaciones en cuantía de $672.920, la reliquidación de las prestaciones sociales de los últimos 3 años debido a la «incorrecta aplicación de las normas convencionales» incluida la de la pensión de jubilación al no haber tenido en cuenta: a) la incidencia salarial del subsidio de alimentación en la suma de $36.169, b) la suma de $19.581 «del art. 121 de la C.C.T.V.», c) los aportes entregados a CAVIPETROL a la cuenta personal del trabajador en cuantía de $36.241 y d) el salario en especie consistente en el suministro de carne, en la suma de $182.400; así mismo solicitó el pago de $605.779 que se le dejaron de cancelar en el último año de servicio por prima de servicio; $65.824 por prima de antigüedad del último año; el auxilio de cesantía por 9006 días en un valor de $23.234.977; de igual forma suplicó que se ordene el aumento salarial del año 2003, se le reconozca $59.653 como prima quinquenal, y $2.624.064 por aplicación incorrecta del artículo 121 de la

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Radicación n.° 48909 convención colectiva, $1.660.132 como prima convencional, por haberse pagado con el salario básico y no con el ordinario; la indemnización moratoria; la aplicación de facultades ultra y extra petita, y las costas y gastos del proceso. Como sustento de sus peticiones argumentó que laboró para la accionada del 30 de octubre de 1978 al 16 de diciembre de 2003, en el Distrito de Producción del

municipio de Yondó; que se acogió al beneficio de pensión de jubilación la cual debió liquidarse tomando como salario diario inicial la suma de $41.144 que corresponde al devengado en el 2002, más el 5% de incremento establecido en el Laudo pactado en la empresa, para lograr como última asignación, la suma de $43.201 diaria, cifra con base en la cual se debieron liquidar todas las acreencias reclamadas. Añadió que el 26 de octubre de 2006 agotó la vía gubernativa mediante derecho de petición en el que solicitó la revisión de la prestación porque no se tuvo en cuenta la incidencia salarial señalada en la convención colectiva, ni el mayor porcentaje previsto en ella, pues en el artículo 109 de dicho compendio se establece que la pensión se liquida con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, monto que se incrementa en un 2.5% por cada anualidad que el trabajador sirva a la empresa después de 20 años de servicio; que como laboró 25 años y 6 días, el porcentaje en el que se le debió conceder esa prestación debió ser del 87.5%, que aplicado al salario, con el incremento de 5% que decretó el Laudo

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Radicación n.° 48909 Arbitral a partir del 9 de diciembre de 2003, le genera un valor inicial de $2.529.928 (sic) como mesada inicial. Que al pensionarse recibió $833.533 por prima de vacaciones pero debió recibir $1.506.453, por lo que se le adeuda la diferencia de $672.920; que se deben reliquidar

las prestaciones de los tres últimos años porque no se tuvieron en cuenta todos los factores que constituyen salario, tales como: las vacaciones en dinero y en tiempo, las primas de: vacaciones, convencional, servicios y antigüedad, los subsidios de: arriendo, transporte y alimentación, las horas extras, dominicales y festivos, el salario en especie «carne», los aportes en CAVIPETROL, la remuneración nocturna, el plan de emergencia y las bonificaciones. Afirmó que la suma que recibió por concepto de prima convencional en el último año de servicio fue inferior a la que le correspondía según los términos del artículo 96 de la convención colectiva, por lo que se le adeuda la diferencia en un monto de $1.660.132; de igual manera se le pagaron $3.250.376 por bonificación por jubilación que se liquidó con el salario básico y no con el ordinario, luego se le adeudan $2.624.064, y la incidencia en la liquidación final. Agregó que recibió subsidio de alimentación durante la vinculación laboral el cual no es reconocido como salario, contrario a lo que esta Corte ha sostenido sobre ese aspecto; que al momento de su retiro recibió 192 bolsas de carne de primera calidad de 3 libras cada una, «que

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Radicación n.° 48909 multiplicado por el promedio del valor libra al momento del retiro de ECOPETROL S.A., año 2003, (…) de $3.800,oo pesos, prestación esta que genera un salario en especie de $2.188.800 al año, para una incidencia mensual de

$182.400,oo pesos». Adujo que en la última anualidad recibió una suma inferior a la que le correspondía por prima de servicio, concepto que además la empresa tampoco le atribuye incidencia salarial, con lo cual contraría lo preceptuado en el artículo 118 convencional; que recibió como prima de antigüedad $1.316.608 con un salario inferior al que realmente le correspondía, según el Laudo de 2003; que por cesantía recibió $57.267.647, cuando debió pagársele $80.502.624, por lo que hay una diferencia a su favor de $23.234.977, incluyendo todos los factores constitutivos de salario. Insistió en que se le reconoció la pensión de jubilación el 16 de diciembre de 2003 con el salario devengado en el año 2002, sin aplicarle aumento alguno en la última anualidad; que con esa misma asignación se le liquidó la prima quinquenal, por lo que es acreedor a la diferencia teniendo en cuenta el incremento mencionado; así mismo señaló que durante su vinculación la empresa hizo aportes a CAVIPETROL en una cuenta a su nombre, valores que se deben incluir como incidencia mensual de este concepto; y por último, que durante la vigencia de la relación laboral se le hicieron descuentos con destino a la Unión Sindical Obrera de Industria U.S.O., por lo que es beneficiario del

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Radicación n.° 48909 pacto convencional de la empresa y esta organización de trabajadores (folios 2 – 18). Al dar respuesta al libelo ECOPETROL se opuso a las

pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió la existencia del vínculo contractual dentro de los extremos en él señalados, pero aclaró que el actor efectivamente solo había laborado 24 años, 8 meses y 11 días y, sostuvo que le pagó a aquel las acreencias laborales conforme a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, sin que haya lugar a diferencia alguna; en cuanto a la pensión de jubilación puntualizó que el aumento previsto en la norma colectiva de 2.5%, por cada anualidad en que el trabajador hubiera prestado sus servicios, por encima de 20 años, se aplica al monto de la pensión y no al salario devengado, como lo pretende el demandante; en cuanto al suministro de carne explicó que éste no tiene connotación salarial y fue excluido expresamente de la liquidación de prestaciones, en atención a que correspondió a una compra venta, a bajo precio, que se debitaba del salario mensual del trabajador. Aseveró que en el Laudo Arbitral se estableció una bonificación salarial de $400.000 para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de diciembre de 2003, que se reconoció a los trabajadores con contrato de trabajo vigente para el 9 de este último mes; que también se estableció un incremento de 5% que benefició a quienes estuvieran laborando en el mismo lapso, y que como el actor estuvo vinculado hasta el 15 de diciembre de esa

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Radicación n.° 48909 misma anualidad, se le giró un valor neto de $1.631.248 y

por reliquidación de su mesada $554.130, por lo que no le adeuda suma alguna. Con respecto a los aportes a CAVIPETROL regulados en el Acuerdo 01 de 1977, explicó que se trata de una contribución de la empresa en una suma igual a la que aporta el trabajador activo a término indefinido, dentro de un sistema de ahorro convenido de manera extralegal no siendo mayor al 3% del salario básico u ordinario, por lo que no constituyen salario en especie ni tienen incidencia salarial pues su objetivo es el sostenimiento de la asociación y la prestación de los servicios que ésta ofrece; que una vez se pensiona, el trabajador puede seguir contribuyendo con el valor que asumía ECOPETROL.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 9 de diciembre de 2008, en la que declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó por decisión del actor al reclamar el derecho a la pensión de jubilación; ordenó tener como salario en especie la prestación «carne» y el subsidio de alimentación con incidencia salarial, para efectos de las liquidaciones de las prestaciones sociales legales y extralegales; negó el mismo carácter al plan de ahorros de CAVIPETROL y a la bonificación prevista en el artículo 121 de la Convención Colectiva de Trabajo; como consecuencia

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Radicación n.° 48909 de lo anterior, condenó a la empresa al pago de $2.358.749 como mesada pensional mensual a partir del 16 de

diciembre de 2003; $8.989.467 por saldos adeudados y $644.737,80 por la reliquidación de la pensión incluida la mesada adicional de diciembre de 2003. También ordenó a la demandada «que en el término de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, realice los cálculos, tomando como base el valor de la pensión aquí reconocida, aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones cuando se devenga más de un salario mínimo legal mensual, descuente los valores pagados y pague el saldo, dentro del mismo término, que resulte de las mesadas pensionales causadas, incluyendo las mesadas adicionales a que tiene derecho el demandante, por cada año, a partir del año 2005 y siguientes»; impuso la indexación de las sumas adeudadas y gravó a la pasiva con las costas en un 70% (folio 156 – 170).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, con sentencia del 17 de agosto de 2010, confirmó el fallo condenatorio de primer grado; con respecto a la naturaleza de los aportes a CAVIPETROL, que el actor insiste son factor salarial, el colegiado llegó a la misma conclusión del juez, en el sentido de que no se probó la naturaleza de aquellos porque no se trajeron los estatutos

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Radicación n.° 48909 de la entidad, y además porque la norma convencional no

consagra ni monto ni periodicidad en el reconocimiento de dicho pago. Sobre el suministro de carne dijo que la empresa no demostró en qué sentido la entrega habitual del alimento contribuía a facilitar la labor del trabajador, por lo que «se debe entender e interpretar que estaba destinada a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero», y que por tanto era válido entender que éste constituye salario en especie, y en consecuencia, es factor prestacional. Confirmó igualmente lo relativo al incremento salarial para el año 2003, pues señaló que aparte del laudo arbitral, no existe norma legal o convencional que disponga lo que se pretende o un parámetro legal que lo establezca, por lo que queda reducido el asunto a un conflicto económico que no es competencia de esta jurisdicción, pero que, además, fue solucionado por el arbitraje mediante la bonificación salarial. Frente a la reliquidación de la pensión de jubilación estimó que el tiempo efectivo total de 25 años y 8 días, que el empleador tuvo en cuenta al liquidarla, es correcto, vale decir que era necesario incluir el servicio que prestó el actor bajo un contrato a término fijo, por lo que resultaba una incoherencia de la empresa alegada en la respuesta a la demanda, pretender que el vínculo contractual solo duró 24

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Radicación n.° 48909 años, 8 meses y 11 días. Respecto a las operaciones matemáticas advirtió que en efecto el incremento del 2.5%

anual siguiente a los 20 años de servicio, se debía aplicar al monto inicial de la pensión, como lo había hecho el juez, por lo que confirmaba la decisión recurrida; tampoco encontró objeción alguna en las operaciones realizadas por su inferior para determinar las condenas por reliquidación de las prestaciones y demás acreencias laborales, ni tampoco frente a la indexación, por lo que confirmó en su integridad el fallo impugnado. Finalmente dijo que sobre los restantes aspectos enunciados por las partes en sendos recursos de apelación, no se pronunciaría toda vez que los mismos no habían sido sustentados ya que «no ofrecieron argumentos claros y precisos», además que no resultaba «acertado, técnico ni vinculante para la Corporación, la sustentación que de la alzada se halla dentro del término para presentar alegatos de conclusión».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia acusada «en cuanto confirmó las condenas

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Radicación n.° 48909 impuestas en los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado de (sic) Primero Laboral el 9 de diciembre de 2008 y para que en sede de instancia revoque la del Juzgado en los numerales Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Noveno del resuelve y en su lugar absuelva

de todo cargo y condena a la parte demandada Ecopetrol S. A., proveyendo en costas a la demandante». Con tal propósito formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada «por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los Artículos 467, 470 y 471, artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, Artículo 1757 del Código Civil Colombiano, todo dentro de los parámetros contemplados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998, la violación se produjo como consecuencia del evidente error de derecho en que incurrió el Tribunal por haberle dado plena eficacia a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para la vigencia 2001-2002, dada la carencia de la constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, lo que condujo al juzgador a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de mi representada».

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Radicación n.° 48909 Atribuyó como erróneamente apreciada la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL y el Sindicato USO para la vigencia 2001-2002 y el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2003. Indicó que el juzgador incurrió en los siguientes

errores de derecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva aportada y con vigencia para los años 2001-2002, tenía la constancia de depósito, que la hiciera producir efectos jurídicos. - No dar por demostrado, estando, que por tratarse de una prueba solemne, debía presentarse copia auténtica del Laudo Arbitral y de la decisión final de la Corte Suprema de Justicia del 31 de mayo de 2004. - Dar por demostrado, sin estarlo, que los Acuerdos Extra convencionales aportados al proceso está completo y fueron depositados dentro de los términos de ley ante el Ministerio de la Protección Social. Adujo que «el Tribunal dejó de apreciar de manera apropiada la Convención Colectiva de Trabajo dado que no reparó que dicho documento carecía de la constancia de depósito que debe expedir y acreditar a través del Ministerio de la Protección Social»; invocó el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, con base en el cual sostuvo que el acto de depósito es un acto de garantía y publicidad y da fe del contenido del ejemplar depositado; que «es una solemnidad indispensable», que se debe atestiguar para hacer valer un derecho convencional. Que al no acreditar en debida forma el texto del que se derivan las pretensiones, tales como el suministro de

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Radicación n.° 48909 carne, las primas, el subsidio de alimentación, habitación y demás beneficios de origen extralegal, trae como consecuencia su improcedencia, y por ende, la imposibilidad de reliquidación de las prestaciones sociales

con base en aquellos. Agregó que el Laudo incorporado carece de firmas, de constancia de envío al Ministerio de Trabajo y de la decisión final de la Corte Suprema de Justicia sobre el recurso de anulación; y que no obstante ello, al haber sido consideradas por el Tribunal, aquel incurrió en error de derecho por tratarse de un medio probatorio solemne que debe aportarse en forma completa. A lo anterior sumó que los acuerdos extra convencionales que hacen parte del convenio colectivo, datan del «3 de junio de 2001 y hacen referencia a “solicitud de depósito” del 27 de septiembre “esto es, por fuera del término legal de los 15 días (…) además de carecer de firmas por parte de quienes lo suscribieron, lo que quiere decir que además de la extemporaneidad, de la inconsistencia de las fechas, hay lagunas que engendran dudas, por lo tanto no puede producir efectos la prueba documental que sirvió de base para la decisión del Tribunal al no cumplir los requisitos del Artículo 49 del CST».

VII. RÉPLICA La réplica se opone a la acusación aduciendo que la decisión impugnada no es violatoria de la ley sustancial.

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Radicación n.° 48909 Precisa que el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en lo que se refiere al depósito de la convención colectiva porque en el expediente consta que el documento incorporado fue dirigido el 11 de junio de 2001 al Ministerio de Trabajo, grupo de archivo sindical en oficio suscrito por los representantes de ECOPETROL S.A. y de la USO., con sello de recibido el 22

de junio siguiente; que también es prueba de este hecho los sellos impuestos en cada una de las hojas del cuaderno convencional; que en todo caso no fueron tachados tales instrumentos por ninguna de las partes por lo que sirvieron de convencimiento a los juzgadores; y que por lo anterior, el primer cargo no está llamado a prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal partió de un hecho indiscutido en el proceso, esto es, que entre el demandante Gabriel Pérez

Galeano y la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido del 30 de octubre de 1978 al 16 de diciembre de 2003 y que el retiro se produjo para acceder al beneficio de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo. Al contestar la demanda, la entidad admitió que entre las partes «existió un contrato de trabajo escrito a término indefinido, el cual estuvo regido por la Convención Colectiva de Trabajo vigente CCTV, suscrita entre la Empresa y su

sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL

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Radicación n.° 48909 PETRÓLEO USO», además, transcribió el texto de las disposiciones convencionales y solicitó se oficiara a sí misma, para que se remitiera «Copia auténtica con nota de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo modificada por el Laudo Arbitral Vigente, suscrita entre ECOPETROL y la USO», al punto que su defensa se afincó en la «tergiversación

o errada interpretación de las estipulaciones pactadas convencionalmente», más no en el desconocimiento de su existencia; de otra parte agregó que la liquidación de las prestaciones cuyo reajuste se impetra no podía prosperar por cuanto el pago se hizo con apego a lo establecido en la norma convencional. Aunado a lo anterior, ECOPETROL al proponer la excepción previa de cosa juzgada, expuso que el reconocimiento y pago del incremento salarial del año 2003, fue atendido «teniendo en cuenta lo resuelto por el Laudo Arbitral expedido el 16 de diciembre de 2003, que puso fin al conflicto laboral entre ECOPETROL y la USO, el cual se encuentra en firme, habiendo sido ratificado por la Honorable Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 31 de marzo de 2004». Por lo anterior no resulta viable que en este escenario casacional la empresa aspire a debatir un punto que no fue controvertido ni cuestionado en las instancias por las partes; sobre comportamientos como el reseñado, la Sala ha sostenido que si los litigantes aceptan la existencia de la convención colectiva, ello implica que tal aspecto queda por fuera de la cuestión litigiosa, como se dijo por ejemplo en

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Radicación n.° 48909 las sentencias CSJ, SL660-2015, 28 ene. 2015, rad. 45333, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 37572, y la CSJ SL, 28 jul. 1998 rad.10475, esta última en la que se precisó:

Resulta evidente entonces que las partes no desconocieron la existencia y eficacia de los pactos colectivos que rigieron sus relaciones de trabajo, por lo que este hecho no era materia del litigio, quedando sujeto a prueba únicamente cuáles de los beneficios extralegales allí consagrados le fueron reconocidos al demandante. Al respecto es pertinente traer a colación el criterio de la Corte reafirmado en sentencia de 4 de junio de 1998 (Rad. 10658), que resulta enteramente aplicable al caso. En dicho fallo se dijo lo siguiente: "...conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto auténtico con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda cuestión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional...". Si bien el criterio jurisprudencial se refiere específicamente al caso del reconocimiento por las partes de la vigencia de una convención colectiva, igual cabe decir cuando se trata de pactos colectivos cuya existencia y vigencia no son materia de discusión, por haberlos reconocido expresamente los litigantes Al margen de lo anotado, es preciso señalar que obra en el plenario en el cuaderno correspondiente a los anexos, copia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002, suscrita entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, con la correspondiente nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como se reporta a folio 66 vuelto.

De tal suerte que, no solamente porque en el acontecer litigioso la empresa no puso en duda que al demandante se

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Radicación n.° 48909 le aplicara la normativa en que aquel fundaba sus súplicas, sino también porque en el plenario obra la prueba que demuestra la satisfacción del requisito de solemnidad echado de menos por la censura, se concluye que el cargo carece de soporte y por ello se declarará infundado.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada «por violación indirecta de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los Artículos 127, 128, 249, 306 y 308; los Artículo 1º modificado por la Ley 712 de 2001, Artículo 2º modificado por la Ley 712 de 2001, Artículos 25, 51, 60, 61, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Artículos 174, 175, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 269, 276 a 279 y 332 del Código de Procedimiento Civil, todo dentro de los parámetros contemplados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998».

Consideró que «la violación se produjo como consecuencia de errores evidentes de hecho originados en la falta de apreciación de algunos medios de prueba y la equivocada estimación de otros que llevaron al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de

los intereses de mi representada». Indicó que el juzgador incurrió en los siguientes errores de hecho:

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1. Dar por demostrado sin estarlo, que Ecopetrol S.A. suministró carne al demandante Gabriel Pérez Galeano a título gratuito.

2. No dar por establecido, estando, que el suministro de carne se efectuó a título oneroso, dado que Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos los artículos que ha venido vendiendo, y en el caso de la carne se conservó el precio vigente a la fecha de firma de la Convención Colectiva.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el suministro de carne que entregó Ecopetrol S.A. al trabajador de conformidad con lo estipulado en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2001-2002 constituye salario en especie.

4. No dar por establecido, estando, a pesar de ser evidente, que en el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador demandante y Ecopetrol acordaron no darle carácter salarial a los beneficios en especie otorgados por el empleador para el desempeño de sus labores, en determinadas zonas, tales como alimentos y otros rubros.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el suministro de carne de Ecopetrol S.A. al trabajador demandante efectuado de conformidad al artículo 57 de la Convención Colectiva de trabajo vigente para 2001-2002 constituye salario en especie y reliquidar por ello el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar el salario

base del auxilio de cesantía, se toman los factores integrantes por doceavas partes, cuando en realidad debe ser el promedio de los últimos 3 meses.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación para la pensión de jubilación es el mismo considerado para liquidar el auxilio de cesantía.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador efectuó los pagos y reajustes originados en el incremento del 5% determinado en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003.

Como prueba erróneamente apreciada refirió el escrito de demanda y su respuesta (fl. 2 a 18 y 75 a 84), el contrato de trabajo (fl.85), la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002 concretamente su artículo 57 (fl. 30 al 34), la

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Radicación n.° 48909 liquidación del auxilio de cesantía (folio 131), la liquidación de la pensión por jubilación (folio 6) y el Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2003 (cuaderno 4). Señaló igualmente que se dejó de apreciar, la respuesta al derecho de petición que obra a folio 27, el poder otorgado al apoderado del demandante (folio 1), el soporte de pago de retroactivos para dar cumplimiento al Laudo arbitral (folio 26) y el soporte de pago de folio 132. Luego de acudir al artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el periodo 2001-2002 y transcribir su texto, señaló que «es un hecho y aceptado en

el proceso que Ecopetrol vendía la carne a sus trabajadores, caso particular el demandante a través del comisariato (…)»; que el Tribunal interpretó mal dicho texto porque «no puede darle a la carne el carácter de salario en especie, porque la norma y su parágrafo son claros y no admiten interpretaciones distintas a la compraventa»; que se incurrió en error de hecho porque «para que exista un salario en especie se requiere que el suministro a título gratuito o en una suma minúscula, ridícula, circunstancias que no suceden en el caso presente dado que el precio de compra era racional y su valor el vigente a la fecha de la firma de la Convención Colectiva». Sostuvo que el colegiado no tuvo en cuenta que en el Capítulo VII de la convención colectiva se regula que los Comisariatos y Casinos continuarían siendo sostenidos por la empresa, que se dotarían de todos los servicios

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Radicación n.° 48909 necesarios para el buen funcionamiento, medidas de seguridad, que su propósito era preservar la salud de los trabajadores, su nutrición y brindarles condiciones dignas para realizar a plenitud las funciones de trabajo, no para enriquecer su patrimonio; que tampoco estimó que el parágrafo final del artículo 59 de la norma convencional, establece que «los subsidios a que se refiere el presente Artículo para el personal de turno no tendrá incidencia salarial», lo que a su juicio se infiere de la compra de la tiquetera por parte del trabajador, como se le indicó al resolver el derecho de petición que éste elevó y que tampoco valoró el juzgador.

Agregó que el error también consistió en «haber valorado el contrato de trabajo escrito del actor solamente en lo relativo a la Cláusula Novena, la cual no es norma general e indeterminada, como lo afirma, por el contrario, es cláusula específica y concreta como lo son las disposiciones contractuales escritas, bilaterales entre empleador y trabajador como consta en el contrato de trabajo obrante a folio 85-86 cuaderno principal. La denominación del cargo: Obrero II en el Departamento de