CSJ - SL2075-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2075-2020 Radicación n.° 71326 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL EN LIQUIDACIÓN EICE hoy UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPy a ADA LUZ PÉREZ MOLINA como litisconsorte necesaria.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 71326

I. ANTECEDENTES JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA llamó a juicio a

la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN

LIQUIDACIÓN EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, con el fin que se reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del fallecido José María Mosquera Donado, a partir del 19 de julio de 2007, el retroactivo desde la fecha del fallecimiento, los intereses moratorios y costas. Fundamentó sus peticiones, en que contrajo

matrimonio con el causante el 30 de junio de 1956; que éste laboró en la Dirección de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 23 de febrero de 1956 al 23 de septiembre de 1985; que a este le fue reconocida pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 1989, mediante Resolución n.° 2477 del 7 de julio de 2000; que procrearon cuatro hijos, todos mayores de edad; que la solicitud pensional le fue negada por Resolución n.° 2087 del 7 de diciembre de 2009 (f.° 2 a 6 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la solicitud pensional.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 71326 En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 66 a 70, ibídem). ADA LUZ PÉREZ MOLINA fue integrada como litisconsorte necesaria mediante providencia del 20 de abril de 2012 (f.° 78 ibídem), sin que se pronunciara respecto a las pretensiones (f.° 87, ejesdum).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 30 de septiembre de 2013 (f.° 196 a 200 del cuaderno n.° 2), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN-, a reconocer y cancelar Pensión de sobreviviente a la demandante JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, a partir del 19 de julio del año 2007, en los mismos términos y cuantía en que la disfrutaba el causante

JOSÉ MARÍA MOSQUERA DE DONADO.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN-, al pago de los intereses moratorios causados desde el 8 de agosto del año

2008.

TERCERO: COSTAS […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ADA LUZ PÉREZ MOLINA y de CAJANAL, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de septiembre

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 71326 de 2014 (f.° 229 a 235 del cuaderno n.° 2), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró los problemas jurídicos en determinar: i) si ADA LUZ PÉREZ MOLINA pese a no contestar la demanda, demostró con las pruebas allegadas con el incidente de nulidad que convivió con el causante, durante los 15 años anteriores al fallecimiento y si con ellas se acreditó que el mismo se hallaba separado de JOSEFINA ROSALES MOSQUERA; ii) si la demandante cumplió con el requisito de convivencia en los

términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y, iii) si CAJANAL estaba obligado a reconocer el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación, al dejar en suspenso el reconocimiento de la prestación con fundamento en la controversia de las beneficiarias. Manifestó, que no era posible la valoración de las pruebas allegadas por ADA LUZ PÉREZ MOLINA con el incidente de nulidad, tendientes a demostrar su convivencia con el fallecido y la separación con la accionante, puesto que no fueron allegadas en el momento procesal oportuno. Consideró que, en lo correspondiente a JOSEFINA ROSALES MOSQUERA, rechazó los testimonios de Elis Esther Caballero Cruz (f.° 109 a 110 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), Fabiola Rita Lozano Donado (f.° 110 a 111, ibídem) y Alfredo José Lozano Donado (f.° 111 a 112, ibíd.), por considerar que las preguntas realizadas no eran permitidas conforme al artículo 226 del CPC, por ser sugestivas,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 71326 considerando que en esos términos sus respuestas no atendían a manifestaciones libres y espontáneas respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la convivencia que se pretendía acreditar dentro de los 5 años anteriores a la muerte de José María Mosquera Donado, entendida no solamente como un vínculo de parentesco o la procreación de hijos, sino también como el establecimiento de un vínculo espiritual, de afecto, apoyo y

colaboración mutua cuando uno de los cónyuges lo requiera, lo que no encontró demostrado, citando a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo (f.° 5 a 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta los dos primeros, dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 71326

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 CN.

Para la demostración del cargo manifiesta estar de acuerdo con las situaciones fácticas del proceso las cuales reseñó, adicionando que uno de los hijos del matrimonioAntonio José Mosquera Rosalespadece disfunción cerebral congénita severa y que, la demandante falleció el 23 de diciembre de 2014. Afirma que, teniendo en cuenta las conclusiones

probatorias, el Tribunal incurrió en error jurídico al no tener en cuenta que, si bienJOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA no vivía bajo el mismo techo con el causante, tenía derecho a una cuota parte de la pensión, por encontrarse separada de hecho sin que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o liquidado y que, al darse por acreditado la ausencia del requisito de convivencia de parte de ADA LUZ PÉREZ MOLINA, le correspondía la totalidad del derecho, esto es, el 100 % de la prestación. Sostiene, que el criterio contenido en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356, en que el ad quem apoyó su decisión, fue modificado por la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, en el sentido de que el requisito de la convivencia dentro de los 5 años

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 71326 anteriores a la muerte del causante no es exigible al cónyuge separado de hecho, interpretando así erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, además de considerar que los 51 años convividos por los cónyuges desde su matrimonio bastaban para otorgar la pensión a la accionante. Enfatiza en que, independientemente de que se hubiese dado por probada una convivencia simultánea o no del fallecido con otra persona, el Colegiado incurrió en interpretación errónea del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando no tuvo en cuenta que los 5

años de convivencia del cónyuge separado de hecho no necesariamente deben satisfacerse de manera previa al deceso sino en cualquier época, negándose a conceder al menos una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, memorando también la sentencia de esta Sala como CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 (f.° 6 a 12 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal por infracción directa del inciso final del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fundándose básicamente en las mismas consideraciones jurídicas al cargo anterior, haciendo hincapié en que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, siempre que la sociedad se encontrare vigente, que para el caso, se tradujo en la voluntad de JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA y el difunto, quienes unidos en matrimonio procrearon 4 hijos, denotando la compañía y fortaleza de la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 71326 demandante en la construcción del derecho pensional (f.° 12 a 18 del cuaderno de la Corte)

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violar indirectamente la ley sustancial, […] por aplicación indebida, y como infracción de medio el artículo 177 del CPC, aplicable al proceso laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social violando indirectamente la ley sustancial por Aplicación Indebida de los Artículos 194, 195, 207, Inciso 5°, 208, Incisos 6°

y 7°; artículos 213, 226, Inciso 2°, Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1°, Mod. artículo 227, Inciso 2°, y Artículo 228, Numerales 3 y 5, Modificado por el D.2282/89, Artículo 1°, Num. 105, Modificado, Ley 794 del 2003 del C.P.C. y el artículo 29 (debido proceso) de la Carta Política. Acusó además, la PRUEBA TESTIMONIAL (folios 103 a 105), la cual sirvió de soporte al fallo del ad quem (en este caso), por ERRONEA APRECIACION del Colegiado a los Testimonios rendidos por ELIS ESTHER CABALLERO DE LA CRUZ, FABIOLA RITA LOZANO DONADO Y ALFREDO JOSÉ LOZANO DONADO (folios 109 a 1 12), violando con ello el fallador de segunda instancia lo determinado en los artículos 194, 195, 207, Inciso 50, 208, Incisos 6° y 7°, artículos 213, 226, Inciso 20 del C.P.C., Modificado. Decreto .2282 de 1.989, Art. 1 0, Mod. 104., artículo 227, Inciso 2°, y Artículo 228, Numerales 3 y 5, Modificado por el D.2282/89, Artículo 1°, Num. 105, Modificado. Ley 794 del 2003, y el artículo 29 (debido proceso) de la Carta Política, Anunció al Honorable Magistrado (a) Ponente que respecto a la acusación de la Prueba de Testimonios me baso para acusarla en lo determinado en la Sentencia del 18 de octubre del 2001,

Radicación No. 16.351 —MP. Doctor Fernando Vásquez Botero, en la cual la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral expresó que la PRUEBA TESTIMONIAL (no es prueba calificada), y, que sirve de soporte al fallo (como en este caso), puede llegar a ser acusada en Casación, solicitándole respetuosamente aplique la EXCEPCIÓN que para casos como el presente es necesario aplicar.

Dijo la Corte al respecto: “En cuanto a la prueba testimonial debe anotarse que si bien ella no es calificada en Casación Laboral para estructurar errores de hecho, según se colige del artículo 70 de la ley 16 de 1.969,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 71326 también es cierto que cuando ella sirve de soporte al fallo recurrido como sucede en este caso, si es imperativo acusarla como ERRONEAMENTE APRECIADA, pues ello es lo que permite a la Corte que una vez demostrados los yerros fácticos con que sé tiene esa connotación, entra a estudiar tal elemento probatorio. El no hacerlo implica que el fallo debe mantenerse inalterable prevalido de la presunción de legalidad y acierto que lo cobija”. Vulneraciones que considera se originaron en los siguientes errores de hecho: 1). Haber dado por probado, sin estarlo, el Tribunal, que en los testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113) sé les realizaron, según su afirmación en la sentencia, preguntas "sugestivas" en la audiencia, y por ello se violaron por aplicación

indebida los artículos 226 y 228 Numeral 5 del C.P.C. Así reposa en Autos. 2). No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que en los testimonios recabados a Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a l 12) sé les realizaron las preguntas de manera "asertiva" procedimiento que es el indicado en el artículo 208, Incisos 60 y 70 del C.P.C., traídos a este escenario por el Artículo 145 del CPU, Así reposa en Autos. 3).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que en la sentencia de segunda Instancia al quedar por fuera del proceso laboral instaurado por Josefina Rosales de Mosquera contra CAJANAL E.I.C.E, EN LIQUIDACIÓN, la compañera permanente y litis consorcio necesario, señora Ada Luz Pérez Molina, la pensión de sobrevivientes le corresponde en su totalidad a aquella en calidad de única beneficiaria, así reposa en Autos. 4). No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que la demandante Josefina Rosales de Mosquera cumplió con el requisito de convivencia real y efectiva exigido por el artículo 13 de la ley 797 del 2003 como lo demuestran el registro civil de matrimonio (folio 17) y el registro civil de defunción del causante José María Mosquera Donado (folio 16), la declaración jurada que obra a folio 26, y los testimonios que obran a folios 109 a 112, en dónde se demuestra que los cónyuges convivieron por espacio de cincuenta y un (51) años y con ellos se superó la ausencia de

convivencia de los cinco años anteriores a la muerte del causante de que trata dicha norma, tal como reposa en Autos. 5).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que la demandante Josefina Rosales de Mosquera cumplió con el requisito de la convivencia durante al menos los cinco (5) años

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 71326 anteriores al fallecimiento de su esposo, dado que estos se dan en “cualquier época”, por haber ambos convivido cincuenta y un (51) años, tal como se demuestra con el registro civil de matrimonio (folio 17) y el registro civil de defunción del causante (folio 16), declaración jurada (folio 26) y los testimonios recabados que obran a folios (109 a 1 12), y por estar al momento de la muerte del causante vigente la unión conyugal y no estar disuelta ni liquidada la sociedad conyugal entre ambos cónyuges, tal como reposa en Autos. 6).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal que CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN es la entidad demandada obligada a reconocer la prestación de sobrevivientes, el retroactivo pensional, los intereses de mora y la indexación a la demandante Josefina Rosales de Mosquera acorde a lo determinado en el literal b), Inciso Tercero (3°) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003 como está demostrado en Autos. 7).-No haber dado por demostrado, estándolo, el Tribunal que la controversia suscitada entre ADA LUZ PEREZ MOLINA, compañera

permanente, y JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, cónyuge supérstite, al dejar CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN en manos de la justicia laboral ordinaria el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que dejó el causante JOSÉ MARÍA MOSQUERA DONADO, sé resolvió a favor de la demandante Josefina Rosales de Mosquera, al quedar por fuera del proceso y carecer de legitimidad para acceder a todas las prestaciones la señora ADA LUZ PÉREZ MOLINA, tal cual consta en la sustanciación de la sentencia gravada. Así consta en Autos. 8).-No dar por demostrado, estándolo, el Tribunal, que ADA LUZ PÉREZ MOLINA integrante del proceso laboral en calidad de litis consorcio necesario, desde la primera instancia, no contestó la demanda laboral ni allegó las pruebas necesarias y concluyentes para demostrar su calidad de compañera permanente en el proceso laboral instaurado por Josefina Rosales de Mosquera contra CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN, quedando por fuera del mismo y perdiendo legitimidad para acceder a la pensión de sobrevivientes y demás prestaciones que dejó el causante José María Mosquera Donado. Así figura en la sentencia gravada. Así reposa en Autos. 9).-No dar por demostrado estándolo, el Tribunal que JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, estando dentro del término legal de ejecutoria (19 de enero del 2010) de la Resolución No. 002087 de diciembre 7 del 2009, la cual le negó la prestación de

sobrevivientes, impugnó dicha Resolución, sin que CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN se pronunciase hasta la fecha, sin emitir decisión alguna, es decir sé dio la figura del SILENCIO ADMINISTRATIVO, asunto que ignoró el Tribunal en su sentencia.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 71326 10). No dar demostrado, y no haber reconocido, el Tribunal, estándolo, que en la instancia, la señora JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA fue acreditada y reconocida plenamente en calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que le dejó su esposo, la cual le fue reconocida por el A Quo a partir del 19 de Julio de 2007, fecha de la muerte del causante José María Mosquera Donado. Ello, en razón a que, La violación de la ley proviene de la apreciación errónea en que incurrió el Tribunal, de los documentos visibles a folios 16 y 17 (Registro civil de defunción y registro civil de matrimonio de los cónyuges) en dónde se demuestra la convivencia y vida en común que los cónyuges Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado cincuenta y un (51) años; de la confesión judicial espontánea contenida en la demanda con la que Josefina Rosales de Mosquera inició el proceso laboral (folios 2 a 6) y de la contestación de la demanda por CAJANAL E.I.CE. EN LIQUIDACIÓN (folios 66 a 70); así la falta de apreciación de la Resolución no. 002087 de diciembre 7 del 2009 mediante la cual

CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN negó la pensión de sobrevivientes a la demandante Josefina Rosales de Mosquera. Denuncia como pruebas «no valoradas», 1). Libelos de Demanda (folios 2 a 6) 2). Libelos de Contestación de demanda CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. (folios 66 a 70). 3). Resolución 002477 del 7 de Julio del 2000 concede jubilación a José María Mosquera Donado (folios 40 a 46). 4).-Resolución 002087del 7 de diciembre del 2009 por medio de la cual se niega la prestación a Josefina Rosales de Mosquera (folios 22 a 25). 5). Declaración jurada de Alfredo Lozano Donado, Elis Esther Caballero De la Cruz y Fabiola Rita Lozano Donado confirmando la convivencia por 51 años entre Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado (Folio 26). 6). Testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113).

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 71326 7). Registro Civil de Matrimonio No. 03738078 expedido por la Notaría Segunda (20 del Circulo de Barranquilla con fecha 12 de marzo del 2009 (folio 17). 8).-Registro Civil de defunción de José María Mosquera Donado (folio 16). Y, como «no apreciadas», 1). Libelos de Demanda (folios 2 a 6), 2). Libelos de Contestación de demanda CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. (folios 66 a 70).

3). Resolución 002477 del 7 de Julio del 2000 concede jubilación a José María Mosquera Donado. (folios 40) a 46). 4). Resolución 002087del 7 de diciembre del 2009 por medio de la cual se niega la prestación a Josefina Rosales de Mosquera (folios 22 a 25). 5). Declaración jurada de Alfredo Lozano Donado, Elis Esther caballero De la Cruz y Fabiola Rita Lozano Donado confirmando la convivencia por 51 años entre Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado (Folio 26). 6). Testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113). 7). Registro Civil de Matrimonio No. 03738078 expedido por la Notaría Segunda (2) del Circulo de Barranquilla con fecha 12 de marzo del 2009 (folio 17). 8). Registro Civil de defunción de José María Mosquera Donado (folio 16). Aduce en la argumentación, que los errores se infieren por el desconocimiento del Tribunal del significado semántico de las palabras, dado que aplicó indebidamente el vocablo «sugestivas», en vez de «insinuantes o asertivas» que, hacen parte del diccionario de la lengua castellana y pertenecen a los textos normativos, por lo que otra hubiere sido su interpretación.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 71326 Señala, que el error semántico del Colegiado lo llevó a realizar una lectura equivocada de las normas que rigen la confesión, los interrogatorios y los testimonios acusados, lo

cual pudo haberse subsanado decretando de oficio de nuevo los testimonios a que achacó yerros en su recepción, sin embargo, aun así, decidió que la convivencia con la demandante no fue acreditada, desconociendo el marco procesal fijado. Afirma, que no se valoró la demanda ni su contestación, la cuales dan razón de la reclamación de la demandante a ante la entidad demandada. Así mismo, resalta que los testimonios denunciados que dieron razón del vínculo matrimonial, su duración por espacio de 51 años y la procreación de cuatro hijos en común, nunca fueron tachados ni objetados por la accionada ni por el Ministerio Público, de manera que quedaron en firme y ejecutoriados en la providencia que cerró la audiencia de recepción de estos el 23 de enero de 2013. Sustenta, que no se apreciaron los documentos auténticos acusados, como es el caso de los registros civiles de matrimonio y defunción, que acreditaron la comunidad de vida matrimonial de los cónyuges iniciada el 30 de junio de 1956, que perduró hasta el 19 de julio de 2007, día de la muerte del causante, conservándose incólume la sociedad dado que nunca fue disuelta ni liquidada.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 71326 Sostiene lo propio, respecto de la Resolución n.° 2087 del 7 de diciembre de 2009, expedida por CAJANAL que negó el reconocimiento de la prestación y dejó en suspenso la misma, dada la controversia entre las beneficiarias (f.° 18 a

25 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo concerniente a la recurrente JOSEFINA ROSALES MOSQUERA, fundó su decisión en que no tenía derecho al reconocimiento pensional en su condición de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, dado que no acreditó el requisito de la convivencia con el fallecido dentro de 5 años anteriores a la muerte, entendida ésta como «no solamente como el establecimiento de un parentesco o la procreación de hijos, sino como el establecimiento (sic) de vínculos espirituales de afecto, de apoyo y colaboración mutua y de auxilio y atención cuando uno de los cónyuges lo requieran».

En los dos primeros cargos dirigidos por la vía directa, la censura radica su inconformidad en que a la cónyuge separada de hecho no le es exigible el requisito de convivencia dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante. Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 71326 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida

marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic). La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal

vigente. Pues bien, contrario a lo analizado por el ad quem respecto al alcance del precepto trascrito, la jurisprudencia de esta Corporación, de manera reiterada, ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que, de esta manera, se da alcance a la finalidad de

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 71326 proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL41637-2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL65192017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL50462018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019, CSJ SL40472019). Igualmente, respecto a la exigencia al cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, de la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL5169-2019 dijo que ello configura un requisito adicional que no establece el inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así al respecto expresó,

[…] Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. […]. Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 71326 En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. Así lo reconoció, por ejemplo, esta

Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019). Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad

de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma. Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayud