CSJ - SL208-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lahoral Sala de Descongestión N.” 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL208-2019 Radicación n.” 60375 Acta 3 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por XIMENA VILLAQUIRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra ARTURO CALLE CALLE. I ANTECEDENTES Ximena Villaquirán, llamó a juicio (f. 3 a 9, del cuaderno de instancias) a Arturo Calle Calle, con el fin de que declarara que entre ella y el demandado r«existió una relación contractual de carácter laboral a término indefiínido», y que fue. despedida sin justa causa «estando afectada de enfermedad profesional». SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 60375 Como consecuencia de las anteriores declaraciones en la demanda se solicitó: condenar a la demandada a «reinstalar o reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba en las mismas condiciones laborales y al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de pagar desde el despido hasta cuando sea efectivamente reinstalada en su trabajo», y en subsidio de la anterior petición, se cancelara a la parte activa da indemnización especial por haber sido despedida en estado de enfermedad profesional», junto con la respectiva indexación y el wreajuste de prestaciones

sociales tales como cesantías, intereses a la misma, primas y vacaciones», por cuanto la parte pasiva iiquidó a la demandante con un tiempo menor al realmente laborado, más las indemnizaciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo». Finalmente solicitó que «Independiente de las pretensiones principales o subsidiarias» se condenara por concepto de indemnización plena de perjuicios, derivados de la culpa patronal en relación con la enfermedad profesional que adquirió. Como fundamento fáctico de las peticiones, expuso que: se vinculó al servicio de Arturo Calle el 13 de octubre de 1999, en el oficio de sastre, en el cual adquirió la enfermedad profesional, consistente en «SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO, SINOVITIS Y TENOSINOVITIS de muñeca derecha».

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Radicación n.” 60375 Relató que la patología fue calificada de origen profesional por la «ARP SURATEP», y fue adquirida por culpa del empleador, toda vez, que no le suministró los elementos de trabajo adecuados para el desarrollo de la labor, que implicaba funciones de cortar, coser, planchar, realizar trazos, tomar medidas a las prendas, debiendo manejar tijeras sin espuma que amortiguara la presión, así como otros instrumentos que no eran los adecuados. Dijo que encontrándose enferma, el día 06 de Abril de 2009, fue despedida sin justificación alguna, «por lo que es evidente que el despido se debió a la enfermedad profesional que padece», sin embargo, la parte pasiva «para “curarse en

salud”, marginalmente le adujo a la demandante», que se dejaba constancia «de la fase de reestructuración que desde hace algún tiempo adelanta la firma”, lo que implicaba según la demandante, un reconocimiento de que el despido se fundó principalmente en la enfermedad de la promotora del litigio. En lo atinente a la liquidación errónea, adujo que se tomó como extremo inicial el 2 de octubre de 2000, cuando en realidad ingresó a desempeñar «el mismo oficio de sastre» el 13 de octubre de 1999, de manera continua hasta el 6 de abril de 2009. Para concluir su relato describió que al momento de la culminación del nexo laboral, devengaba la suma de $792.243 mensuales, y que nació el 3 de mayo de 1972.

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Radicación n. 60375 El convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda (£. 61 a 81, del cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el origen profesional de la enfermedad de acuerdo a la calificación de SURATEP, y la fecha de nacimiento. En su defensa propuso las excepciones de mérito que

denominó «LEGALIDAD DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL

DEL CONTRATO», «INEXISTENCIA DE PERJUICIOS

MATERIALES Y MORALES», «COBRO DE LO NO DEBIDO», y

«BUENA FE».

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 14 de octubre de 2011 (f£. 290 a

300 del cuaderno de instancias), resolvió:

PRIMERO: CONDÉNASE al señor ARTURO CALLE

CALLE, en calidad de propietario del establecimiento de comercio ARTURO CALLE, a pagar, a la señora XIMENA VILLA QUIRÁN (...) la suma total de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($4.773.495) por los siguientes conceptos: eIndemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, $3,899,880 eDiferencia por indemnización por despido injusto $873.615

SEGUNDO: Costas procesales y agencias en derecho a cargo de la parte demandada por haber sido vencida en

Juicio [...] SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 60375

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 31 de julio de 2012, en el cual resolvió «REVOCAR» la decisión proferida por el a quo, y en su lugar dispuso «ABSOLVER» al demandado de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, en relación con el «finiquito contractual en el presunto estado o condición de discapacidad de la demandante, derivado de la enfermedad profesional que padece la señora Villaguirán», comenzó por analizar los articulos 26 y 31 de la Ley 361 de 1997 y destacó que de acuerdo con tales preceptos, existia «una prohibición perentoria a todo

empleador, sin excepción alguna, de despedir o terminar el contrato laboral a un trabajador o trabajadora (...) por razón de su limitación, por tanto no era viable despedir al trabajador sin que mediara justa causa y sin el permiso de la autoridad administrativa. Posteriormente, para soportar la decisión de la providencia citó la sentencia «proferida por la Sala de Casación Laboral del 15 de julio de 2008, Radicación 32532», y a renglón seguido manifestó que «Cotejado el criterio jurisprudencial expuesto con los 1hallazgos probatorios», se podía corroborar que de acuerdo con el dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado a la

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Radicación n. 60375 demandante en el curso del proceso obrante en los folios 224 a 230, la pérdida de capacidad de la actora fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle en un porcentaje de 18,11%, estableciendo su origen laboral. Mencionó que «en el año 2008», la EPS COMFENALCO, y la «ARP Suratep», determinaron que la demandante tenía una enfermedad profesional, «mas no se ocuparon de valorar su pérdida de capacidad laboral ni menos aun establecer una fecha de estructuración de la discapacidad bajo examen», y que por ello quedaba claro que si bien para la fecha en que el empleador puso fin al nexo laboral, a la demandante la aquejaba una enfermedad profesional no tenía conocimiento del «porcentaje de discapacidad ni la Jecha en que hubo de estructurarse dicha condición».

Concluyó en relación con la protección especial reclamada: Y si a ello se suma que durante el curso del debate probatorio en la primera instancia no fue objetada, tachada ni demandada la nulidad del mencionado dictamen, que dicho sea de paso data de fecha muy posterior a la ocurrencia del despido (30 de junio de 2010), no encuentra fundamento legal alguno la condena impuesta al pago de la indemnización tarifada en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ni menos aun el reintegro deprecado y reiterado en la apelación por la parte activa; pues como claramente Jfue expresado por la Corte en la sentencia citada entre muchas otras de esa misma Alta Corporación, presupuesto indispensable para que proceda la mentada indemnización o la declaratoria de ineficacia del despido según sea el caso, es que el empleador fulmine el despido conociendo de antemano la situación de discapacidad y el porcentaje establecido para dicha condición, igual o superior al 15%. En ese orden de ideas, también en este aspecto de la controversia planteada en la Segunda Instancia, le asiste razón al exempleador recurrente, dando ello al traste con

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Radicación n. 60375 las aspiraciones de la parte activa; pues la indemnización impuesta debe también ser revocada. Luego de lo anterior, procedió al «análisis del tema de la Culpa Patronalb, en relación con la enfermedad profesional de la demandante. Expresólque en el caso bajo examen con la pruéba testimonial se encontraba acreditado que «el empresario demandado cumplió en lo fundamental sus especiales obligaciones de brindar protección y seguridad a la entonces

trabajadora Ximena Villaguirán», realizando su afiliación oportuna al sistema de seguridad social, asi como el suministro de los elementos de logística e implementos de seguridad «para el cabal, adecuado y seguro cumplimiento de las funciones». Para sustentar la anterior afirmación señaló que los folios 145 y 204, mostraban «de modo fehaciente, de una parte el cúmulo de restricciones impuestas por la ARP y la EPS (...) durante los años 2008 y 2009», para que la trabajadora no ejecutara «tareas que implicaran la práctica ¿íe movimientos repetititvos y de flexoextensión de muñecas, con aplicación de fuerza; recomendaciones que fueron atendidas oportunamente en la empresa del ahora demandado», al igual que en actas del Comité de Salud Ocupacional constaba el seguimiento realizado por la empresa a la situación de salud de la accionante.

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Radicación n.” 60375 Así mismo, adujo que, de acuerdo a las evaluaciones del puesto de trabajo, se corroboraba que el empleador sí dotaba «a sus trabajadores y trabajadoras de herramienta y equipos no objetados ni cuestionados en modo alguno por la ARP con ocasión de las evaluaciones efectuadas (...)». Con fundamento en la declaración de «José Hofer Sepúlveda Varela», que para la fecha de los hechos laboraba como «Coordinador de Recursos Humanos», y miembro del Comité Paritario de Salud ocupacional, destacó que él en su declaración dijo que la empresa acató las recomendaciones de la EPS y la «ARP», disminuyendo las tareas que implicaran «movimientos repetitivos con sus dos manos,

siendo trasladada a otra dependencia de la factoría». Aludió al testimonio de Ana Libia Dominguez y José Orlando Garzón, quienes coincidieron al exponer que las recomendaciones de la «ARP y la EPS», motivaron la reubicación laboral. De igual forma hizo referencia a la declaración de Martha Cecilia Rojas, resaltando que aunque ella adujo que la demandante estaba incapacitada al momento del despido, ese era un aspecto no debatido en la primera instancia. También de esta declaración refirió que de las personas despedidas en el año 2009, al menos 5 sufrían de enfermedades profesionales y que debido a las recomendaciones de las administradoras de riesgos se cambiaron las sillas, las planchas y las tijeras, entre otros elementos de trabajo. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 60375 De las aludidas declaraciones, concluyó el fallador que el empleador si dotó a la trabajadora de las herramientas apropiadas para la protección frente a los diversos riesgos ocupacionales, y por ello, debía confirmar la absolución «frente al tema de la culpa patronal». Culminó su providencia manifestando que tampoco había lugar a la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por cuanto «la misma norma prevé la posibilidad del despido en casos de incompatibilidad insuperable en el desempeño de las labores».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Manifiesta la recurrente, que con «el primer cargo formulado» pretende se case la sentencia impugnada «en cuanto confirmó el no reintegro de la demandante decretado por el A-guo», y en cuanto revocó la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 decretada por el a quo, y que en sede de instancia se «revoque la absolución de primer grado en el primer aspecto señalado y en sustitución condene a la parte demandada al reintegro deprecado», y se confirme la indemnización «del artículo 26 referido». SCLAJPT-10 V.0O g …………… Radicación n.” 60375 Agrega la censura, que con el segundo cargo formulado pretende se «case la sentencia indicada en cuanto confirmó la tácita absolución a la parte demandada por culpa patronal decretada por el A-guo por la enfermedad profesitonalb, para que en sede de instancia revoque la absolución por tal concepto y se condene a la pasiva al pago de los perjuicios materiales y morales. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, artículo 137 del Decreto 19 de 20172, artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, y en relación directa e inmediata con los artículos 57, numerales 1%, 2% 108 numerales 10, 11 y 14; «artículo 11 del Decreto 1295 de

1994 y artículo 200 CST sobre enfermedad profesional; y en relación igualmente con el artículo 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional — sobre principio de la condición más beneficiosa — 13, 25, 47, 48 y 54 de la misma CN; artículos 1, 14, 16 y 18 del CST»,

Como errores de hecho señaló:

1. Dar por demostrado que las patologías de la demandante de SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 60375 origen profesional si fueron adquiridas durante la vigencia de la relación laboral que se desarrolló por espacio de casi 10 años de trabajo pero al mismo tiempo no dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada sí conocía, al despedir a la demandante, la discapacidad que la afectaba.

2. Convertir, sin tener por qué hacerlo, la prueba a favor de la demandante del dictamen de la Junta Regional de IVM, en prueba a favor de la empleadora, en una decisión improcedente, totalmente subjetiva y carente de objetividad y razonabilidad.

3. Caer en el yerro jurídico de darle prelación a una norma establecida en un Decreto frente a la establecida en una Ley, máxime en tratándose de un derecho social y laboral que es de orden público e trrenunciable, con lo cual incurrió en el error de dar por demostrado sin estarlo que el despido de la demandante ocurrió no por causa de sus limitaciones físicas, sino por las causales expresadas por la demandada, exonerando así a la demandada del reintegro y de la indemnización por despido en estado de limitación física a causa de no haber el empleador solicitado previamente autorización al Ministerio del Trabajo.

4. Aceptar que no obstante la demandante tener una pérdida de capacidad laboral entre el 15% y el 25% de origen profesional, no era derechosa a la protección legal y constitucional por discapacidad porque el dictamen de la Junta de IVM que así lo determinó fue posterior al despido por lo que el empleador al despedirla supuestamente no conocía su estado de discapacidad y que por lo tanto la despidió no por causa de dicha discapacidad sino por supuesta reorganización.

Como pruebas erróneamente valoradas, enunció: el «Dictamen de la Junta de Calificación de IVM» (f. 224 a 230); la carta de despido (f. 19); «Documento de la ARP y la EPS e historia clínica que obran a folios 12 a 35, 149-150, 191204». Como pruebas no apreciadas refirió las recomendaciones de la EPS y la «ARP» (£. 141, 142, 143, 146,

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Radicación n. 60375 148, 151-152, 246-257 y 258-489), el «documento de folio 12 donde ésta comunica a la demandante que recibió de la EPS la calificación de su enfermedad como profesional y su remisión a la ARP, para la calificación que luego confirmó como de orngen profesional», las «Certificaciones sobre incapacidades de la demandante a partir del 7 de abril de 2009, por enfermedad profesional que se extiende hasta el 5 de Mayo de 2009 folios 29-30, 36-38», y los testimonios «de foltos 239 y siguientes». El desarrollo del cargo, comenzó por explicar los dos

primeros yerros, para lo cual relató que el sentenciador de segundo grado con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la sentencia de la Honorable Sala de Casación (...) radicación 32532», estableció que para que procediera la protección debía existir al menos un 15% de PCL, el empleador debía conocer el estado de salud, y la terminación debía ser por esta causa sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. De igual forma recordó que el fallador concluyó que la demandante tenía una PCL, del 18.11%, pero que dicho dictamen era posterior al despido, y que «esa es prueba de que la empleadora desconocía la situación de discapacidad de la demandante». Luego del anterior relato, señala que «estas consideraciones son totalmente infundadas», el dictamen de la Junta que se «produjo a instancias del Juez de origen del proceso» se fundó en la historia clínica de la demandante y SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 60375 en la calificación de la ARP, de folio 224, las cuales datan del año 2008, antes de que la demandante fuera despedida, y que por ello era obvio que las patologías se originaron como consecuencia del servicio prestado al demandado desde 1999. Manifiesta que la empleadora «desde hacía más de un año había sido notificada de la enfermedad profesional que aquejaba a su trabajadora, tomó nota de ello y tan es así que comenzó un proceso de reubicación y de control ocupacional», tal y como lo demuestran los documentos apreciados mal y los no valorados, y por ello es erróneo considerar, en contra

de la evidencia probatoria, que la empleadora no conocía «el estado patológico que venía desde hace más de un año padeciendo la demandante, por lo que era obvio que si la iba a despedir a sabiendas del estado de discapacidad que padecía, tenía que solicitarle permiso al Ministerio del Trabajo». Señala que aunque la «Junta Regional de Calificación», determinó como fecha de estructuración el 25 de junio de 2010 (f1. 227), esa fecha no significa en modo alguno que la enfermedad se haya dado por fuera de la relación de trabajo, «que es en esencia el obtuso razonamiento en que incurrió el Ad-quem», cuando concluyó que el despido no ocurrió por las limitaciones fisicas porque había ocurrido antes de ser valorada, sin tener en cuenta que la calificación dada por el aludido organismo fue el resultado de una historia de patologias adquiridas por la promotora del litigio en el curso del nexo de trabajo, que eran

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Radicación n. 60375 conocidas de antemano por el demandado. Para corroborar que antes de la terminación del contrato el empleador conociía la condición de «discapacidad», de la trabajadora, remite a «las medidas que tomó para regular su enfermedad profesional, la propia contestación de la demanda, y las declaraciones de todos los testigos», y a las certificaciones sobre incapacidades de la demandante que fueron emitidas «a partir del 7 de Abril de 2009, por enfermedad profesional que se extiende hasta el 5 de mayo de 2009», de acuerdo con los folios 29, 30, y 36 a 38. En lo que atañe al tercer error, manifiesta que el

colegiado incurrió en el «yerro jurídico de darle prelación a una norma establecida en un Decreto frente a la establecida en una Ley (...)». Señala que se trata de un yerro jurídico mayúsculo, pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, extiende la protección a los trabajadores disminuidos físicamente y no contempla la condición introducida por el ad quem según la cual solo operaba para quienes tuvieran una disminución de más del 15% en vigencia del contrato, no obstante que la promotora del litigio acreditó un 18.11%. Dice que a la anterior conclusión arribó el fallador con apoyo en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el cual no puede modificar una ley. En lo que respecta al cuarto yerro, esgrime que aún si SCLAJPT-10 v.0O Radicación n. 60375 se aceptara que los porcentajes de PCL exigidos por la sentencia recurrida son procedentes, «de todas maneras se probó que la demandante al salir de la empresa estaba en discapacidad» y que alcanzó un 18.11% de pérdida de capacidad laboral. Agrega que la empresa no demostró que el despido fuera consecuencia de una crisis económica nacional o internacional que pregonó para justificar la terminación del vínculo, por tanto, se imponía dar por demostrado que la causa del despido fue la limitación física, y en consecuencia proceder al reintegro. VIL. RÉPLICA Aduce que el alcance de la impugnación es confuso, por cuanto ambos se presentan como principales sin

indicar si uno de ellos solo se propone como subsidiario, y además «Esos dos conjuntos petitorios son excluyentes pues uno pretende la continuidad de la relación laboral y el otro presupone su terminación, lo que convierte en imposible su estudio». Manifiesta que la proposición juridica se encuentra mal construida, por cuanto varias de las normas acusadas no fueron aplicadas por el ad quem, además que no señaló a qué estatuto normativo pertenecen los articulos 57 y 108 que acusa como violados.

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Radicación n. 60375 Destaca que el desarrollo del cargo contiene una alegación, mas no una demostración de los errores endilgados, además que introduce aspectos de índole Jurídico, y no indica cuál pudo ser la distorsión que el ad quem, «le introdujo a los documentos que se vinculan a la acusación». Señala que el recurrente manifiesta que sí hay prueba de una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y que esa pérdida se produjo durante la relación laboral, «lo cual no se encuentra ignorado por el ad quem que simplemente señala que esa prueba se produjo con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y en tal conclusión no hay error alguno».

VII. CONSIDERACIONES Previo al análisis del recurso extraordinario, debe mencionarse que aunque el alcance de la impugnación pudo ser más claro, sin embargo, tal petitum es comprensible, por cuanto se colige que la recurrente solicita que se case la providencia de segundo grado, que fue completamente favorable a los intereses de la parte pasiva, para que en sede de instancia se condene al reintegro

deprecado, la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la indemnización plena de perjuicios. De igual forma, en lo atinente a la proposición jurídica, el demandante acusa las mnormas básicas en que

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Radicación n.” 60375 fundamenta sus pretensiones, como lo son los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997. Aunque realiza algunas disertaciones de tipo jurídico, ello no es suficiente para desestimar el cargo, por cuanto el ataque si construye un argumento fáctico relacionado con el conocimiento previo que tuvo el empleador de la condición de discapacidad de la demandante, por ende, es posible adelantar el análisis de tal disertación. Para efectos de decidir el cargo, es importante rememorar, que el colegiado para revocar la sentencia de primera instancia, adujo que para el momento en que el vínculo laboral feneció el empleador no tenia conocimiento de la condición de discapacidad de la promotora del litigio ni de su fecha de estructuración. De acuerdo con la censura, la parte demandada sí sabía antes de finiquitar el vínculo laboral la condición de discapacidad en la cual se encontraba la trabajadora. De manera previa a examinar las pruebas que acusa el memorialista, es del caso recordar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge como un llamado a la protección especial que merecen las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la CN, orientada a la realización del principio de igualdad, real y material, que impone tratar a los iguales como iguales y a los desiguales

como desiguales, proscribiendo el igualitarismo, y de forma

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Radicación n. 60375 concomitante se convierte en una acción afirmativa para este grupo poblacional. Sobre el confílicto bajo estudio la sentencia CSJ SL1360 de 2018, de manera relevante señaló en relación con el articulo 26 de la Ley 361 de 1997, que en tal «precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio», por ello a invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador», y en tal escenario, ante la existencia de una justa causa, el empleador se encontraba relevado de acudir ante el inspector de trabajo. No obstante lo anterior, la misma providencia, abandonando el criterio jurisprudencial que le precedía, estableció una presunción a favor de los trabajadores (as) señalando: Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531 -2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la

sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 60375 lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. (Resalta la Sala) De igual manera, resulta importante destacar que no es requisito sine qua non que al momento de la terminación del nexo laboral, existiera algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que identificara a la trabajadora como tal, pues «Frente a la demostración del estado de discapacidad (...) debe recordarse que la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria» (CSJ SL11411-2017). Teniendo en cuenta lo antes descrito, se debe examinar, de acuerdo a lo planteado por el recurrente, si el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, o si como lo esgrimió el colegiado, el mismo desconocía tal condición.

Las documentales de folios 12 a 35, permiten corroborar la patología de la demandante de manera previa a la terminación del contrato, pues en la documental de folio 27, denominada «EVOLUCIÓN HISTORIA CLÍNICA», en atención médica realizada el 13 de junio de 2008, se reitera el diagnóstico de «SINDROME DE TUNEL CARPIANO, SINOVITIS Y TENOSINOVITIS», realizando remisión a «CITA CONTROL DE MEDICINA DEL TRABAJO», y dejando constancia de «PRORROGAR

REASIGNACIÓN DE TAREAS QUE ACTUALMENTE CUMPLE DONDE NO

REALIZS (sic) MOVIMIENTOS PERMANENTE DE FLEXOEXTENSIÓN DE

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MUÑECAS CON APLICACIÓN DE FUERZA (...) DEBE ACUDIR A

CONTROL CON CIRUGÍA DE MANO (...)».

La documental de folio 26, deja constancia de la atención médica realizada el día 25 de julio de 2008, donde se corrobora la continuidad en la enfermedad con «FUERZA

DISMINUÍADA. TINEL PHALLEN + DOLOR EN EPICONDILOS A LA

FLEXO EXTENSIÓN DE MANOS Y DOLOR EN REGIÓN DE TRAPECIOS

(...). En los folios 19 y 20, se puede observar que el 21 de enero de 2009, acudió a consulta médica, nuevamente motivada en la patología del «síndrome del túnel carpiano», que le generaba según consta en estas documentales dolor y limitación funcional de la mano izquierda, así como

«TENOSITIS DE MANO DERECHA».

Tal y como figura en la misiva obrante a folio 18, «SURATEP» definió el 8 de agosto de 2008, que la enfermedad de «SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA con los cuales cursa la señora Villaquirán», estaba catalogada como profesional. En el folio 141, se encuentra misiva enviada por «Comfenalco», al Departamento de Gestión Humana de “ARTURO CALLE», por medio de la cual remitía las recomendaciones médicas relacionadas con restricéión de tareas, las cuales habían sido efectuadas en «consulta con Especialista en medicina del Trabajo de nuestra EPS». De acuerdo con los folios 142, 143, y 146, la

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Radicación n.” 60375 restricción de tareas era para no realizar «MOVIMIENTOS DE

FLEXOEXTENSIÓN Y ROTACIÓN DE MUÑECAS CON APLICACIÓN DE

FUERZA EN FORMA PERMANENTE».

Como se puede corroborar en las documentales de folios 150 a 152, también acusadas por la censura, y que corresponden a la «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», que fue efectuado por «SURATEP» dentro de las «OPERACIONES» que efectuaba Ximena Villaquirán, se encontraban, entre otras: barrer y trapear el sitio de trabajo, medir la longitud requerida y trazarla con tiza, cortar con tijeras metálicas, pulir la prenda cortando hebras sobrantes con pulidora o tijera,

coser con máquina plana o puntada invisible, planchar el dobladillo, desbaratar el dobladillo, medir y trazar el corte, cortar la bota del pantalón, coser el dobladillo, martillar el dobladillo, desbaratar el dobladillo ya sea de manga o de vuelo, planchar la pieza, medir y trazar el corte, coser, pegar botones. Todas estas «OPERACIONES», excepto las de barrer y trapear, de acuerdo con el documento en cita, eran efectuadas diariamente, y también la mayoría de ellas implicaban movimientos de flexoextensión y rotación, por tanto, conociendo el empleador la comunicación de la EPS, y las actividades que se restringian, que generaban una afectación palmaria al