CSJ - SL2088-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2088-2020 Radicación n.° 76345 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA DUQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 27 de julio de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PROFESIONALES DE LA SALUD – SALUD SOLIDARIAy CAPRECOM hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. quien actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO.

Se reconoce personería adjetiva al doctor Jorge Merlano Matiz, con tarjeta profesional n.° 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de Fiduciaria La Previsora S.A. quien actúa única y exclusivamente como

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Radicación n.° 76345 vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom Liquidado, conforme al poder que obra a folio 24 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Martha Lucía Duque promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre ella y Caprecom existió un contrato de trabajo en virtud del cual desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería y que, en dicha vinculación, la CTA

Salud Solidaria obró como intermediaria, por lo que es solidariamente responsable frente a las acreencias adeudadas. Como consecuencia, solicitó que se condene a Caprecom, y solidariamente a la cooperativa accionada, al pago del auxilio de cesantías e intereses, primas de navidad, primas de servicios, vacaciones, trabajo nocturno, extra y dominicales, indemnizaciones por no consignación de cesantías, por despido sin justa causa y por mora prevista en el Decreto 797 de 1949, devolución de los dineros retenidos por concepto de aportes cooperativos, cuotas de afiliación y administración, el valor de los aportes a seguridad social que le incumbían al empleador, la indexación y las costas. De manera subsidiaria, solicitó que se declare que entre la actora y la CTA Salud Solidaria existió un contrato de trabajo, el cual terminó sin justa causa, y que Caprecom es solidariamente responsable de las obligaciones laborales pretendidas, en razón a que fue beneficiaria del servicio. Como consecuencia de estas declaraciones, solicitó el

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Radicación n.° 76345 reconocimiento y pago de las mismas prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias reclamadas en las pretensiones principales, salvo la indemnización moratoria, la cual sustentó en el artículo 65 del CST. Como soporte de estas pretensiones, manifestó que Caprecom es una empresa industrial y comercial del Estado, la cual inició a operar en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo el 27 de julio de 2007 y a partir de ese momento se responsabilizó de la totalidad de servicios y procedimientos

administrativos y clínicos (médicos, asistenciales). En esa medida, era la entidad responsable del personal que allí laboraba, de la supervisión de las labores, la adquisición de insumos y de la coordinación. Tal operación finalizó el 31 de octubre de 2009. Durante el tiempo que Caprecom operó y administró la referida clínica, la actora prestó sus servicios allí como auxiliar de enfermería, pero para ello, fue vinculada a través de la CTA Salud Solidaria como asociada y remitida a tal institución de salud. Así las cosas, la cooperativa fungió como intermediaria laboral. Explicó que las instalaciones administrativas, equipos, muebles, quirófanos, y en general todas las herramientas y medios de producción y de trabajo con los cuales la actora prestó sus servicios, eran de propiedad de la ESE Policarpa Salavarrieta y de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, administrados por Caprecom. Señaló que su remuneración mensual correspondía a la suma de $1.700.000, que durante su vinculación cumplió el horario establecido según los cuadros de turnos, incluyendo

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Radicación n.° 76345 días dominicales y festivos. Adujo que realizó sus labores de manera personal, bajo la continuada subordinación del personal designado para tal efecto. Precisó que la CTA Salud Solidaria incumplió la prohibición contenida en la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 4588 de 2006, que nunca trabajó en las instalaciones de la cooperativa, sino que ésta la envió en

misión para que laborara para Caprecom en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo. El contrato de trabajo finalizó sin justa causa, presentó reclamación administrativa el 11 de enero de 2012, pero Caprecom negó su solicitud el 31 de enero del mismo año. La CTA Salud Solidaria, dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó que Caprecom asumió la totalidad de los servicios prestados por la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y su administración, que tal operación finalizó el 31 de octubre de 2009, que la actora laboró en las instalaciones de esa clínica mientras la EPS demandada tuvo su administración y operación; que la accionante estuvo vinculada a la cooperativa, que las instalaciones, equipos y todas las herramientas de trabajo eran de propiedad de la Clínica y de la ESE Policarpa Salavarrieta, administradas por Caprecom, que las labores se prestaron de manera personal y que la señora Duque nunca trabajó en las instalaciones de la CTA. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que entre las partes nunca existió un contrato de trabajo, pues la relación contractual de la actora fue como trabajadora asociada de la cooperativa, y en virtud del convenio asociativo se prestaron servicios autogestionarios a favor de Caprecom en las instalaciones de

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Radicación n.° 76345 la Clínica Manuel Elkin Patarroyo. Por ende, no es cierto que la demandada hubiese actuado como intermediaria. Adujo

que la relación con la actora finalizó en virtud de la terminación del contrato de la cooperativa con Caprecom, causal prevista en el literal f) del artículo 23 de los estatutos. Finalmente señaló que, al tratarse de una vinculación reglada por la legislación cooperativa, no son aplicables las normas en materia laboral. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e inexistencia de intermediación laboral. Mediante auto del 13 de enero de 2015, el a quo concedió el término legal a la demandada Caprecom para que subsanara la contestación a la demanda. (f.° 210). Posteriormente, en proveído del 29 de enero de 2015, el juez de primer grado resolvió tener por no contestada la demanda por parte de esta accionada, dado que no cumplió lo ordenado en auto anterior (f.° 212).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 24 de junio de 2015, resolvió: PRIMERO. -DECLARAR que entre la demandante MARTHA LUCIA DUQUE y la demandada COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD “SALUD SOLIDARIA”, en su calidad de empleadora, existió un verdadero contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009.

SEGUNDO. -DECLARAR que la terminación de la relación laboral entre la demandante y la COOPERATIVA SALUD SOLIDARIA, fue sin justa causa. TERCERO. -DECLARAR solidariamente responsable a

CAPRECOM de todas las condenas impuestas en esta sentencia,

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Radicación n.° 76345 dado que se verificó ser el beneficiario de las labores prestadas por la demandante. CUARTO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SAUD-SALUD SOLIDARIA-, y solidariamente a CAPRECOM, a pagar a favor de la demandante MARTHA LUCIA DUQUE, las siguientes sumas a saber: - Por CESANTÍAS la suma de $1.187.258.33, - Por INTERESES A LAS CESANTÍAS la suma de $118.969.26, - Por SANCIÓN por no pago de Intereses a las cesantías la suma de $118.969.26, - Por PRIMAS DE SERVICIOS la suma de $1.187.258,33 - Por VACACIONES la suma de $603.181,38 - Por INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO la suma de $969.783.16, - La suma de $16.563.33 diarios a partir del 1° de noviembre de 2009. - Aportes a seguridad social: el total del aporte pensional al fondo de pensiones que informe la actora en el término de 5 días, o de lo contrario, en el fondo que la empleadora estime conveniente. QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demanda. SÉPTIMO. -CONDENAR en costas a las demandadas en cuantía de dos (2) SMLMV.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver los recursos de apelación presentados por la parte actora y por la demandada Caprecom, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 24 de junio de 2015 por la Juez Segunda Laboral del Circuito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario de Martha Lucía Duque contra la Cooperativa de Profesionales de la Salud Salud Solidaria y Caprecom, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar se dispone:

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SEGUNDO: CONDENAR a la Cooperativa de Profesionales de la Salud Solidaria, a pagar a la señora Martha Lucía Duque la suma de $3.848.611 por auxilio de cesantías; $388.484 por intereses a las cesantías y su sanción; $3.848.611 por primas de servicios, $1.942.125,50 por vacaciones; $3.131.966 por indemnización por despido injusto, y los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, a partir del 1 de noviembre de 2011 hasta cuando se verifique su pago.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia en la medida en que prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por uno de los apelantes.

En la decisión impugnada, el Tribunal indicó que le

correspondía determinar si en el proceso se demostró la ausencia de subordinación en los servicios que recibió Caprecom de la demandante a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Solidaria, quien la remitió a laborar en las instalaciones de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo. Aunque la exposición del colegiado no fue muy clara, se logra entender que su decisión se fundamentó en lo siguiente: Expresó que estaba acreditado y no era objeto de controversia por las partes, que Martha Lucía Duque prestó sus servicios a Caprecom en la mencionada Clínica, por lo que en principio se evidencia su actividad personal en las instalaciones de esta demandada. Sin embargo, la entidad adujo que celebró varios contratos de prestación de servicios con la CTA Salud Solidaria, para la ejecución de actividades como la desempeñada por la actora.

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Radicación n.° 76345 Señaló que, en relación con la remuneración, no era objeto de debate que el pago lo hizo la CTA demandada Salud Solidaria, ente que la vinculó como trabajadora asociada para prestar sus servicios en las instalaciones de Caprecom. Así, la demandante recibió una participación mensual bajo el esquema de compensaciones. Adujo que, al haberse acreditado la prestación personal del servicio, operaba la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945; por tanto, a Caprecom le correspondía desvirtuarla, lo que hizo, en efecto. Esto, aclaró, conforme a las pruebas aportadas al proceso en aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

Refirió que, según la actora, fue Caprecom quien ostentó la calidad de empleadora porque era la obligada a prestar el servicio de salud y, por ende, ejerció la subordinación como beneficiaria del servicio. Ante tal argumento de la apelante, indicó que, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, «poco o nada importa que un determinado contenido normativo establezca unas competencias institucionales en cabeza de una entidad y que por ese sólo hecho la única consecuencia jurídica de su desconocimiento, sea necesariamente la condición de empleador a su cargo. Pues la ley prevé entre otras, otras sanciones para estos casos, verbigracia la solidaridad» respecto de las obligaciones que de allí surjan de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, para el caso de las cooperativas de trabajo asociado.

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Radicación n.° 76345 Afirmó que tampoco era relevante que las formas consignadas por los sujetos de las relaciones laborales evidencien una vinculación distinta a la real, pues lo importante es la verdadera dinámica en la ejecución de la labor. Además, como en este caso opera la presunción de subordinación a favor de la actora, era necesario constatar si las pruebas lograban desvirtuarla. Por tanto, debía analizar si Caprecom no le impuso órdenes en cuanto a la jornada, horarios y demás circunstancias en que debió ejecutar la actividad asignada. Refirió que tanto la actora, en el interrogatorio de parte absuelto, como las testigos de Alba Consuelo Guzmán

Morales y Luz Marina Góngora, compañeras de trabajo, manifestaron que estando en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, fueron vinculadas a Caprecom a través de la CTA Salud Solidaria y que su jornada de trabajo se rigió por cuadros de turnos según la intensidad horaria requerida. Agregó que las testigos informaron que la demandante laboró como auxiliar de enfermería bajo las órdenes de «Nicolenca» y «cuando entró la cooperativa», recibió instrucciones de «Felisa», a quien se le debían presentar los permisos, «para luego contar con la autorización final del personal de Caprecom». También informaron que el salario lo pagaba la cooperativa con dinero procedente de la entidad oficial. En esa medida, razonó que de la prueba testimonial se colegía que las órdenes no eran impartidas por funcionarios de Caprecom, sino por representantes de la cooperativa. Por tal razón, encontró desvirtuada la presunción legal. Esto, insistió, porque se informó que, aunque en el curso diario de

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Radicación n.° 76345 las labores de auxiliar de enfermería existían recomendaciones por parte del personal de Caprecom, también existían funcionarios de la cooperativa con quienes se atendía y coordinaba la rutina de la actividad y con ellos se gestionaban los cuadros de turnos y permisos, además, señaló que no era exótico que en un contrato de prestación de servicios, el contratante pudiera coordinar o supervisar el cumplimiento del objeto contractual. En todo caso, dijo, quedó demostrado que los superiores directos e inmediatos de la demandante fueron funcionarios

de la cooperativa, como una persona de nombre «Felisa», quien servía de enlace entre la relación contractual de la actora y la CTA, y la vinculación entre esta última y Caprecom. Explica que de esta forma queda claro el rol de Caprecom en la «triangulación contractual», entidad que no ejerció actos propios de subordinación. Tal potestad fue asumida por la cooperativa a través de sus funcionarios ubicados en las instalaciones de la entidad de salud. Aclaró que, aunque eventualmente la cooperativa pudo incumplir uno de los requisitos para la contratación lícita con terceros, ello no implica automática e inexorablemente que el contratante se convierta en empleador. Fue la cooperativa quien le informó a la trabajadora el lugar donde debía prestar sus servicios y las funciones que debía cumplir, lo cual está pactado desde la firma del acuerdo asociativo. Lo anterior implica que desde la celebración de tal convenio, la accionante conocía quién le iba a impartir las órdenes para ejecutar sus servicios.

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Radicación n.° 76345 El Tribunal recalcó en que, el simple incumplimiento de un requisito legal no impone la declaración judicial automática de la calidad de empleador del tercero contratante, pues, mientras éste no haya sido quien impuso las instrucciones de trabajo a quienes prestaron el servicio o les hubiese indicado la forma y términos en que se debían cumplir las labores, no es posible inferir la existencia de un contrato de trabajo realidad, respecto de quien no impuso órdenes o mandatos para la ejecución propia e inmediata de las actividades a «las que estaba sometida». Esto, con

independencia de que el contrato de prestación de servicios entre Caprecom y Salud Solidaria no cumpliera con los requerimientos operacionales del Decreto 4588 de 2006 y la Ley 1233 de 2008. Resaltó que esta última disposición establece que, ante las prácticas de intermediación laboral o actividades de empresas de servicios temporales, la consecuencia jurídica es la responsabilidad solidaria de la cooperativa y el tercero contratante. Pero la norma no prevé que este último se convierta en empleador, y no podría hacerlo dado que lo relevante es la forma real en que se prestó el servicio, y en este caso, existió un evidente trabajo subordinado de la demandante frente a la CTA y no respecto del tercero contratante. En esa medida, señaló, si la facultad subordinante frente a la actora no la ejerció Caprecom, ésta no puede tener la condición de empleadora. Fue la CTA Salud Solidaria quien se benefició de los servicios de la señora Duque, para de esa forma cumplir con el objeto del contrato celebrado con

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Radicación n.° 76345 la primera, y, en relación con tales actividades, esta última actuó como contratante de la cooperativa, no como empleadora de la actora. Por tanto, el trabajo prestado por la demandante en las instalaciones de la EPS obedeció a que allí fue remitida por orden de la cooperativa, quien, además, era quien le pagaba su remuneración. De esa manera, como en la vinculación contractual entre la señora Duque y la CTA Salud Solidaria no existió autonomía, pues la actora obró de manera dependiente

respecto de esta entidad, encontró que la apelación de Caprecom dirigida a cuestionar la calidad de empleador asignada a la cooperativa no podía prosperar. Por esta misma razón, tampoco prosperaba la apelación de la actora, pues no fue Caprecom sino la CTA quien ejerció el poder subordinante y le impuso órdenes y reglamentos a la demandante. Aseguró que en lo que sí le asiste razón a la parte actora es en la equivocación del juez de primer grado al liquidar las condenas impuestas con base en un salario mínimo legal mensual vigente. Explicó que no es posible derivar la prueba del salario de la contestación indebida del hecho 21 de la demanda, por cuanto la imposición de la consecuencia jurídica de presumir cierto este supuesto resulta extemporánea en sede de apelación; sin embargo, sí puede establecerse de la prueba testimonial, en especial, de la declaración de Luz Marina Góngora, igualmente auxiliar de enfermería y compañera de labores de la señora Duque, quien informó que la remuneración correspondía a $1.700.000 mensuales.

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Radicación n.° 76345 En esa medida, condenó a liquidar las cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios y compensación de vacaciones causadas entre los años 2007 y 2009, así como la indemnización por despido injusto, con base en el salario informado por la referida testigo. También ordenó modificar la forma de calcular la indemnización moratoria, ya que consideró que al presentarse la demandada más de dos años después de haber finalizado la

relación de trabajo, la misma no correspondía a un salario diario por cada día de mora, sino al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación, certificado por la superintendencia bancaria desde el inicio del mes 25, es decir a partir del 1° noviembre de 2011, hasta cuándo se cancelen las prestaciones adeudadas. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad solidaria de Caprecom, consideró que ésta se regulaba por lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, el cual consagra que, ante prácticas de intermediación laboral o actividades propias de empresas de servicios temporales, el tercero contratante responde solidariamente. En esa medida, tal obligación está en cabeza de la referida EPS, por haberse beneficiado de la «triangulación del trabajo de la actora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se concedan las pretensiones principales de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Caprecom. Por razones metodológicas, la Sala abordará inicialmente el estudio de la acusación segunda dirigida por la vía fáctica.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por violación indirecta

de los artículos 1 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 11, 20, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 30, 31 y 77 del CPTSS, por falta de apreciación de la prueba, por error de hecho, por « no dar por probado un hecho, estándolo por confesión . » Luego de citar el texto de las normas acusadas, señala que el colegiado no apreció la prueba de confesión establecida por ministerio de la ley, como consecuencia procesal de la inasistencia injustificada de las demandadas a la audiencia de conciliación. Dichos efectos consisten en entender como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, los cuales debieron aplicarse respecto de la CTA Salud Solidaria, dado que no compareció a la mencionada audiencia sin acreditar justificación alguna.

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Radicación n.° 76345 Además, refiere que Caprecom no dio contestación a la demanda, por lo que ha debido darse aplicación al efecto procesal respectivo contenido en el parágrafo 2 del artículo 31 el CPTSS, esto es, tener tal conducta como un indicio grave en contra de esta demandada. Conforme a lo anterior, dice, se entienden probados por confesión los hechos de la demanda relativos a que la actora laboró para Caprecom en el cargo de auxiliar de enfermería, que prestó el servicio de manera personal y bajo la continua subordinación del personal designado para tal efecto; que el vínculo se generó por la intermediación de la CTA Salud Solidaria, quien bajo la apariencia de un trabajo asociado, la

envió a laborar a Caprecom; que la referida cooperativa fungió como intermediaria y que el contrato terminó por decisión del empleador y sin justa causa. Así las cosas, si se da por probado que la actora laboró al servicio de una entidad prestadora de servicios de salud, es dable entender que su labor estaba enmarcada en los horarios, lugares, directrices, políticas y atención de usuarios determinados y delimitados. De esta manera se acreditan los elementos del contrato de trabajo surgido con Caprecom y su vigencia, «verdad judicial probada», que no fue tenida en cuenta por el juzgador de segundo grado. Insiste en que la prueba de confesión invocada permite acreditar la relación jurídica surgida entre la demandante, como trabajadora, y Caprecom, como empleador, a partir de la intermediación de la cooperativa accionada. En virtud de tal vinculación, la actora ejecutó personalmente labores de

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Radicación n.° 76345 auxiliar de enfermería a favor del tercero contratante, bajo su continua dependencia y a cambio de una remuneración. Resalta que era Caprecom quien imponía horarios según cuadros de turno, asignaba puestos de trabajo, asignaba puestos de trabajo, «reglamentaba los pacientes a atender», daba órdenes y vigilaba su cumplimiento y suministraba los recursos para el pago de los salarios. Todos estos hechos permiten establecer el contrato de trabajo entre la actora y dicha entidad de salud. Además, señala, el contrato de trabajo se presume entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, sin que Caprecom hubiese logrado desvirtuar tal presunción. Afirma que, si el Tribunal hubiese tenido en

cuenta la confesión denunciada, habría concluido la existencia de la vinculación laboral de la actora con esta EPS.

VII. RÉPLICA Caprecom hoy Fiduciaria La Previsora S.A. quien actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom Liquidado, se opuso por considerar que en el cargo no se explica en qué forma incurrió el Tribunal en los errores endilgados. Aclara que la confesión se predica de la persona afectada, pero no puede extenderse a terceros como sería esta opositora, así que la inasistencia a la audiencia prevista en el artículo 77 del CPTSS solamente puede perjudicar a quien no compareció, es decir, la CTA Salud Solidaria.

Finalmente refiere que el análisis probatorio del Tribunal es

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Radicación n.° 76345 acertado, pues la actora dependía de la CTA no de Caprecom.

VIII. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, el Tribunal concluyó que no era posible asignar la calidad de empleador de la actora a la demandada Caprecom, como quiera que las pruebas permitían establecer que esta entidad no fungió como tal, ya que no ostentó ni ejerció la facultad subordinante frente a los servicios prestados por Martha Lucía Duque. Por el contrario, adujo que dicha potestad fue ejercida por la CTA Salud Solidaria. Por tal motivo, confirmó la decisión de primer grado en cuanto declaró que la actora sostuvo un contrato de trabajo con esta cooperativa y no con Caprecom.

La censura cuestiona tal determinación, porque

considera que quedó acreditado en el proceso que la demandante prestó sus servicios personales a favor de Caprecom, elemento que activa la presunción legal sobre la existencia de un contrato de trabajo y que dicha accionada no logró desvirtuar. Además, señala que las pruebas denunciadas permiten evidenciar que fue esta EPS quien ejerció actos de subordinación respecto de la accionante y, por tanto, que la CTA Salud Solidaria solo actuó como intermediaria. Sin embargo, para demostrar su acusación, denuncia un medio de prueba inexistente y otro no calificado en casación, lo que le impide a la Sala realizar un análisis probatorio relativo a la potestad de subordinación ejercida frente a las labores realizadas por la demandante, que, a

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Radicación n.° 76345 juicio de la parte recurrente, estaba en cabeza de Caprecom. En efecto, en el cargo se hace referencia a la falta de valoración de la confesión ficta dispuesta en el artículo 77 del CPTSS, norma que establece tal consecuencia procesal ante la inasistencia injustificada, en este caso, de la demandada, a la audiencia de conciliación. Al respecto, esta Corte ha señalado como reglas para que dicha confesión opere en cada caso, que el juez de primer grado debe declarar dicha confesión ficta en la misma audiencia de conciliación y en ella, precisar con claridad cuáles son los hechos susceptibles de ser confesados, para lo cual debe individualizar o identificar tales hechos, en aras de garantizar el debido proceso y contradicción (sentencia

CSJ SL 9494-2017).

Así, se resalta que esta declaración de confeso no la

puede efectuar el Tribunal, sino el juez de primer grado, sin embargo, en audiencia celebrada el 24 de marzo de 2015, el a quo se limitó a dejar constancia de la inasistencia de la parte actora, así como de las accionadas CTA Salud Solidaria y Caprecom, y señalar que por tal razón, se declaraba fracasada y agotada la etapa conciliatoria. Sin embargo, no efectuó pronunciamiento alguno frente a las consecuencias procesales que conllevaba esa conducta procesal, omisión que no puede ser suplida por el juez de segundo grado. En este orden, no es posible endilgarle al Tribunal una equivocación al omitir la valoración de la confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPTSS, pues tal prueba no obra

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Radicación n.° 76345 en el proceso, al no haber sido declarada por la juez de primer grado en el desarrollo de la audiencia respectiva, sin que el juzgador de alzada pueda realizar tal declaración. Por tal razón, mal podría edificarse un yerro fáctico en la valoración indebida o falta de apreciación de una prueba que no obra en el expediente. Además de lo anterior, la recurrente sustenta su acusación en el indicio grave que deriva de la falta de contestación de la demanda por parte de Caprecom, en los términos del artículo 31 del CPTSS. Al respecto, se evidencia que, en efecto, el juzgado tuvo por no contestada la demanda respecto de dicha demandada. La Corte ha sostenido que los efectos de esta omisión procesal de la parte accionada están circunscritos a la configuración de un indicio grave en contra

de la demandada, como bien lo resalta el recurrente y no una prueba de confesión ficta (sentencia CSJ SL7393-2014). Sin embargo, el indicio que se invoca por el censor no constituye prueba calificada en casación tal como lo ha precisado la Corte entre otros pronunciamientos, en sentencias CSJ SL17135-2016, CSJ SL4032-2016 y CSJ SL9588-2016. De igual forma se expuso en sentencia CSJ SL2374-2018: […] la censura irregularmente soporta su ataque en un indicio grave porque la demandada no allegó todas las pruebas, medio probatorio (indicio), inadmisible en casación, en tanto no es calificado para construir un error de hecho o de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. En ese orden, dicho indicio no podrá ser apreciado por esta Corporación, para verificar si de él se acredita un error fáctico del Tribunal, esto es, si como lo refiere el recurrente, se puede evidenciar la actividad personal de la actora y que

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Radicación n.° 76345 Caprecom era quien ejercía la facultad de subordinación frente a los servicios prestados por ella. Solamente podría analizarse, si el error se deriva del estudio de las pruebas calificadas en casación laboral en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1979, y en este caso, ello no tiene lugar, ya que como se vio, la confesión ficta denunciada no obra en el proceso. En todo caso, el h