CSJ - SL2094-2019

» República de Colombia Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2094-2019 Radicación n.” 63759 Acta 18 Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA VICTORIA DÁVILA DE MURGAS, CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO, y OLEOFLORES LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que promovió HIMMER DAVID POLO contra los recurrentes.

I. ANTECEDENTES Himmer David Polo Díaz, demandó de manera principal a Oleoflores Ltda., y solidariamente, en calidad de socios, a María Victoria Dávila de Murgas, y Carlos Roberto Murgas Guerrero, (f. 3 a 14, del cuaderno de instancias), con el

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Radicación n. 63759 fin de que se declarara, que: existió una relación laboral con la empresa demandada entre el 6 de junio de 1997 y el 16 de septiembre de 2003; que se condenara a la sociedad accionada, y solidariamente, en calidad de socios, a María Victoria Dávila de Murgas, y Carlos Roberto Murgas Guerrero, a reconocer la indemnización correspondiente a los «perjuicios materiales», consistente en el lucro cesante y daño

emergente, así como los perjuicios morales, objetivados y subjetivados, equivalentes a 1.000 gramos oro, derivados de la enfermedad profesional que padece, consistente en hernia discal L4, L5, L3, izquierda «la cual se presentó el día 18 de mayo 2000» al servicio de la demandada. Por lucro cesante consolidado solicitó condena por la suma de $5.016.524, por lucro cesante futuro el monto de $74.545.089, y por daños morales $14.936.410, para un total de $95.498.023. Así mismo, requirió que los valores objeto de condena fueran indexados, se ordenara intereses corrientes, moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que: laboró al servicio de la demandada Oleoflores Ltda., desde el 6 de julio de 1997 hasta el 16 de septiembre de 2003, fecha en la cual fue despedido. Señaló que en la sociedad demandada ocupó el cargo de oficios varios, «lo cual implicaba desempeñar funciones de Recolector de Corozo en las palmeras, y en su labor diaria levantaba bultos de torta de almendra de corozo, que oscilaban en 70-80 kilos de peso», así mismo, movilizaba

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2 Radicación n.” 63759 estibas cargadas de aceite empacado en botellas, las cuales pesaban aproximadamente 1 tonelada, y las empujaba con unas ruedas. Esgrimió que el 18 de marzo de 2000, «sufrió un

accidente de trabajo», pues cuando estaba laborando, aproximadamente a las 2:30 pm, presentó dolor lumbar severo que se irradió al miembro inferior izquierdo, el cual tenía aproximadamente 3 meses de evolución, pero el día antes mencionado se intensificó, por lo cual tuvo que ser llevado de urgencia al ISS. En la atención médica fue valorado por neurocirujano, quien programó inicialmente cirugía por hernia discal L4, Ls5, fue intervenido el 7 de septiembre de 2000, sin embargo, siguió presentando dolor, por ello el 3 de diciembre de 2000, le programaron un nuevo procedimiento por presentar hernia discal L3, L4, izquierda, no obstante, practicadas las dos cirugías no mejoró. Describe que el 12 de junio de 2001, le fue practicada resonancia magnética de columna lumbosacra, que puso en evidencia que las lesiones de columna persistian, por ello la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, le otorgó un 43.27% de PCL, dictaminando enfermedad de origen profesional, con fecha de estructuración el 4 de diciembre de 2000, por cuanto «esta fue la fecha en que se pudo determinar efectivamente por medio de estudios el diagnóstico de la enfermedad HERNIA DISCAL».

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Radicación n. 63759 Adujo que la enfermedad fue consecuencia de la falta de medidas de prevención y cumplimiento de las normas de salud ocupacional, pues la sociedad demandada para el 18 de marzo de 2000, ni siquiera tenía programa de salud ocupacional, no obstante que la actividad descrita de oficios

varios, implicaba trabajo con peso, la cual está catalogada como de alto riesgo, por ello debe responder por la indemnización plena de perjuicios. Finalmente esgrimió, que la persona jurídica demandada realizaba los aportes a la «ARP INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES», con el salario minimo de la época, que para el año 2000 era de $260.100, cuando en tal calenda devengaba un promedio de $520.000., mensuales. La sociedad Oleoflores Ltda., así como las personas naturales demandadas en solidaridad - Carlos Murgas Guerrero y María Victoria Dávila de Murgas-, al dar respuesta al escrito introductorio (f. 46 a 58, cuaderno de instancias), se opusieron a las pretensiones. De los hechos, aceptaron: el cargo de oficios varios, la afiliación a la «ARP» del ISS con el salario mínimo, la incapacidad, los exámenes diagnósticos practicados, y que no han cancelado suma alguna derivada de la indemnización plena de perjuicios. Como excepciones de mérito propusieron las que denominaron: culpa exclusiva de Himmer David Polo, buena fe, inexistencia de omisiones en materia de salud ocupacional, y solicitó que de oficio se declararan las que se encontraran acreditadas.

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Radicación n. 63759 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, concluyó el trámite y emitió fallo el 8 de abril de 2011 (f£. 890 a 895, cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el trabajador HIMMER DAVID POLO DÍAZ y la sociedad OLEOFLORES LTDA., existió un contrato de trabajo desde el seis (06) de julio de mil novecientos noventa Yy nueve (1999) hasta el quince (15) de agosto de dos mil tres (2003).

SEGUNDO: Absolver a los demandados de las restantes pretenszones de la demanda. En consecuencia, declarar probadas las excepciones de mérito de buena fe” e inexistencia de omisiones en materia de salud ocupacional”.

TERCERO: Costas a cargo del demandante CUARTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena su consulta ante el supertor.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, emitió fallo el 30 de noviembre de 2012 (f. 1 a 33, cuaderno Tribunal), en el que dispuso: PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 08 de Abril de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circutto de Valledupar, en el proceso ordinario de HIMMER POLO DÍAZ (...) SEGUNDO: y en su defecto DECLARAR que entre el señor HIMMER POLO DÍAZ, y la sociedad OLEOFLORES LTDA., y solidariamente a sus socios MARÍA VICTORIA DÁVILA DE MURGAS y CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO, existió un contrato laboral a término fijo, el cual inició el día 06 de julio de 1999 y el cual terminó

el día 15 de Agosto de 2003. 5 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 63759

TERCERO: y como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la sociedad demandada OLEOFLORES LTDA., y solidariamente a sus socios MARÍA VICTORIA DÁVILA DE MURGAS y CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO, a pagar a favor del demandante HIMMER POLO DÍAZ, las siguientes sumas de dinero: a) $91.755.705.00 por concepto de lucro cesante Consolidado; b) $62.682.353, por Concepto de Lucro Cesante Futuro; c) $15.000.000.00, por concepto de Daños Morales.

Sin lugar a costas de segundo grado. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el fallador colegiado comenzó por señalar que el problema jurídico consistía en determinar si la enfermedad profesional del señor Himmer Polo Díaz, «es consecuencia o fue con ocasión de la actividad que desempeñó durante el tiempo que laboró para la accionada, y de ahí la responsabilidad de su ex — empleador (...)». Dijo que se encontraba fuera de discusión la existencia del vínculo laboral entre el 6 de julio de 1997 y el 15 de agosto de 2003. Señaló que los demandados al momento de dar respuesta a la demanda, no aceptaron la ocurrencia «del accidente de trabajo que sufrió el demandante», sin embargo, en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad, así como en la declaración rendida por Ramón Barreto, quien era supervisor de la persona jurídica

demandada, manifestaron «ser conocedores del accidente (...) por lo que queda sin piso las aseveraciones en cuanto al desconocimiento de las accionada(s] del accidente de trabajo que sufrió el trabajador, así mismo quedaba derruida la

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6 -r Radicación n.” 63759 aseveración según la cual da misma enfermedad diagnosticada al actor, nunca fue determinada como profesional», pues a folio 23, se encontraba la copia del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se dictaminó que había una PCL del 43.27%, como consecuencia de una enfermedad de origen profesional, el que nunca fue objetado. Decantado lo anterior, examinó lo concerniente a la culpa patronal, y dijo que la empleadora se defendió argumentando que cumplió con las políticas de seguridad industrial, de higiene, y lo concerniente a la salud ocupacional, y que ello encontraba soporte en los folios 63281, 282-470, donde figuraba el programa de salud ocupacional de Oleoflores Ltda., así como la Resolución n. 021 de 1999, del Ministerio de Trabajo, por medio de la cual aprobó el reglamento de higiene y seguridad industrial de Oleoflores Ltda. También refirió que en los folios 488, 489, 490, 492, 499, 500 y 503, se informaba la capacitación y elección del Comité Paritario de Salud Ocupacional. Luego adujo que es el trabajador quien debe demostrar la culpa patronal, que se traduce en la falta de cuidado que dos hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios». Por ende, el empleador debe tomar medidas para

proteger la vida, y la salud de los trabajadores, por ello la culpa se derivaba no solo de la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del siniestro, sino además, «por no cumplir con políticas preventivas exigidas por la ley, respecto de la salud ocupacional». 7

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Radicación n. 63759 Recordó que en el caso concreto el «accidente ocurrió en agosto (sic) 18 de Marzo de 2000», encontrándose al servicio de la pasiva, cuando aproximadamente a las 2:30pm., presentó dolor lumbar severo que se irradió a miembros inferiores. Agregó que como testigos se presentaron a declarar Ramón Barreto Pérez, (f. 615), y Ramón Darío Ramos (£. 618 a 620), y que uno de los declarantes había manifestado sobre los motivos y causas del accidente, que «si (sic) sufrió un accidente pero no tengo la descripción de éste», y con relación al área donde se encontraba el demandante, aseveró que se encontraba en la planta de solventes, y la función era empacar y arrumar bultos, y finalmente había esgrimido que en relación con los elementos de protección que «“si (sic) se le entregaban pero al igual que yo los utilizaba ocasionalmente”». A renglón seguido, se remitió al interrogatorio de parte practicado a Oscar Adolfo Rojano Fadul, quien al ser preguntado sobre la actividad del demandante de levantar bultos de aproximadamente 70 kg., dijo que no era cierto, que los bultos eran de aproximadamente 34 kg., y normalmente laboraban de 2 a 3 personas, y en cuanto a los «palet», no sabía el peso, pero que era una labor conjunta

desarrollada por cuatro trabajadores, y además tenía ruedas, lo que implicaba que no era cargado por el trabajador, y agregó, que el promotor del litigio no se desempeñó nunca en la recolección de fruta de palma pues laboraba en planta de solventes o palmiste, y le habían dado su respectiva capacitación.

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8 Radicación n. 63759 Refirió que al preguntársele sobre el incumplimiento de la demandada con la obligación de suministrar al demandante el corsé o cinturón de seguridad, había dicho que la empresa había cumplido con el suministro de todos los elementos de seguridad, pero que «lo que ocurre es que en muchas ocasiones los trabajadores omiten utilizarlos». A renglón seguido aludió al testimonio de Ramón Darío Ramos (f.? 618 a 619), y dijo que el declarante mencionó que había sido compañero del accionante desde 1995, y que al preguntarle si conocía sobre «el accidente», había dicho que «“si (sic), el (sic) cargaba los bultos de tortas que pesaban más o menos unos 50 kilos y habían bultos más grandes que llegaban a pesar aproximadamente 70 kilos y esto era demasiado para él”», y que el accidente habiía consistido en que se resbaló «“o se le cayó un bulto de esos y se cayó y de ahí le provino el dolor de espalda (...”». Luego del anterior relato, el Tribunal manifestó que no era suficiente que se adoptaron los programas de salud ocupacional o que se organizara el Comité Paritario de Salud

Ocupacional, para exonerar de forma automática al empleador, si no existen pruebas que acrediten que el demandado si cumplió o lo ejecutó de conformidad a lo que establecían los mismos programas de salud ocupacional, en especial con la obligación de vigilancia y control de tales medidas. Refirió que si de acuerdo a las «declaraciones» del representante legal y del supervisor el problema era que los

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Radicación n.” 63759 trabajadores no usaban los elementos de seguridad. O lo hacían ocasionalmente como lo expresó «RAMÓN BARRETO PÉREZ», debió haber un llamado de atención por parte de la empleadora, reiterándole el uso obligatorio de la faja o cinturón de seguridad, por ello no era claro si efectivamente el demandante usaba el cinturón o faja de seguridad, pues nunca existió amonestación alguna. Argumentó que además sí existe prueba, según lo relatado por el testigo antes mencionado y lo contestado en la demanda, de que el trabajador debía cargar bultos y erhpujar la «palet», actividad que requería elementos especiales, como lo era, entre otros, la faja o cinturón de seguridad para aminorar los riesgos de hernias discales, lumbares, umbilicales, entre otros. En ningún folio se acreditó, el suministro de elementos de protección y seguridad, sino que la afirmación del empleador relacionada con la entrega de tales elementos, solo encuentra respaldo en lo dicho por el testigo Oscar Adolfo Rojano Fadul (f. 615), «no constituyéndose la prueba testimonial en la prueba idónea para demostrar tal dicho»,

toda vez, que en el programa de salud ocupacional, en el ítem de normas de seguridad (f.? 377) se estableció que le serían entregados a cada trabajador los implementos de seguridad mediante recibo, para determinar su durabilidad y racionalización del uso, y que se dispuso que se establecería un programa de verificación periódica.

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Radicación n.” 63759 Por lo anterior coligió, que resultaba indiscutible que la demandada «nunca le hizo entrega de los implementos de seguridad que requería el actor para ejecutar la labor contratada, por cuanto no demostró que le hiciera la entrega de los adecuados utensilios de seguridad al trabajador, en este caso al demandante, pues no existe constancia de entrega», ni había un recibido por parte de él, por ende, derivó la culpa patronal en la falta de suministro de elemento de protección y la ausencia de prevención. Posteriormente, estudió el nexo de causalidad, y dijo, entre otras cosas: «es definitiva la relación existe en la enfermedad que padece el demandante la cual es de origen profesionab, y el desempeño de la actividad realizada, en su cargo de oficios varios, por cuanto está demostrado que debía levantar bultos de considerable peso, por ende, hay relación de causalidad, de acuerdo a los factores de riesgo a los que estuvo expuesto, teniendo en cuenta que se diagnosticó hernia discal. Decantados los elementos de la culpa y el nexo causal, procedió a la liquidación de los perjuicios, inició por establecer el salario promedio para lo cual remitió a los folios 16 a 22, que señaló eran correspondientes a las respectivas

quincenas de «Enero, Febrero, Marzo, y solo una quincena del mes de abril del 2000». Dijo que las anteriores eran las únicas pruebas relacionadas con el salario, y elaboró la siguiente tabla de salarios:

QUINCENA/MES VALOR SALARIO PROMEDIO

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Radicación n.” 63759 01/01/2000-15/01/2000 259.665,00 16/01/2000-31/01/2000 260.593,00 520.258,00 01/02/2000-15/02/2000 300.054,00 16/02/2000/-29/02/2000 214.440,00 514.494,00 01/03/2000-15/03/2000 338.358,00 16/03/2000-31/03/2000 179.628,00 517.986,00 De lo precedente obtuvo un promedio salarial de $520.000, al 4 de diciembre de 2000, «fecha de la estructuración de la enfermedad». Con fundamento en el anterior salario, liquidó $91.755.705, por lucro cesante consolidado, $62.682.353, por lucro cesante futuro, y 15.000.000, por daño moral. Por solicitud de la convocada a juicio, en proveido del 6 de junio de 2013, (f£. 42 — 45 del cuaderno de segunda instancia) la Sala Civil — Familia — Laboral transitoriamente especializada en Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar corrigió el ordinal tercero, literal c, de la sentencia de segunda instancia, y señaló que la cifra

correcta es $10?000.000,00 y no $15 000.000,00, por concepto de daños morales, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la referida sentencia (f.9 29 cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oleoflores Ltda. — hoy — Oleoflores S.A., Carlos Roberto Murgas Guerrero, y María Victoria Dávila de Murgas, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación, casar el fallo de segundo grado, y en sede de instancia confirmar la sentencia del a quo, que absolvió a las demandadas.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos: 1, 18, 55, 97

(numerales 1 y 2), 58 (numerales 1, 7, y 8), 62, 03, 348, 349, 350, del CST; 8 del Decreto 1295 de 1994, 3 y 4 de la Ley 1562 de 2012, y 63 CC. Denuncia como evidentes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad OLEOFLORES LTDA., actuó con negligencia en el cumplimiento de los deberes legales de protección, seguridad y régimen disciplinario para con

la salud del demandante.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada sí cumplió con los requerimientos legales de salud ocupacional, prevención y ejecución frente al demandante, a fin de evitar riesgos laborales.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante HIMMER DAVID POLO DÍAZ, sí participó activamente en la invitación de la sociedad demandada para la conformación del Comité Paritario de Salud, ente encargado de los programas preventivos de salud

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Radicación n. 63759 ocupacional que existía en la empresa la sociedad demandada.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante con antelación al dolor presentado el 18 de marzo de 2000, no comunicó tal dolencia al empleador ni al sistema de salud.

5. No dar por demostrado, estándolo que HIMMER DAVID POLO DÍAZ, fue renuente en la colaboración para el uso de los implementos de seguridad entregados.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas: el escrito de demanda (f. 3a 14), programa de salud ocupacional de la anualidad 1999 (f. 63 a 112), programa de salud ocupacional de noviembre de 2000 a octubre de 2001 (f. 282 a 351), estudio de panorama de factores de riesgo (f. 128 a 393), anexo que registra el seguimiento de factores de riesgo (£. 470), funciones del comité paritario, Resolución 2013/86 ( 479 a 480), aviso de convocatoria para elección de representantes (f. 488), memorando al demandante por no

uso del casco (f. 562), testimonios de Ramón Barreto (615616), Ramón Darío Ramos (f. 618 a 621), interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (f. 617 a 618), «documentos relacionados con aviso para la convocatoria, acta de elección capacitación, elección del comité, inscripción del mismo» (f1.488, 490, 491, 499, 500 y 503), acta elección de trabajadores para el comité paritario de salud ocupacional (f. 489). Como pruebas mno valoradas enunció las de «capacitación y/ o primeros auxilios» (f.7 474-475), antecedentes de accidente de trabajo del demandante (f. 565), programa de salud ocupacional del año 2002 (f. 353 a 377), anexos que

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Radicación n.” 63759 registran el seguimiento de factores de riesgo (f. 378 a 469). Expone que el sentenciador de segundo grado, de forma equivocada dijo que el empleador se había limitado a aportar las documentales relacionadas con las medidas de seguridad industrial y de salud ocupacional, lo cual consideró que no era cierto, por cuanto existen pruebas que acreditan un papel activo del empleador, y para demostrar lo precedente, señaló varias documentales, como pasa a examinarse: Dijo que desde la introducción del programa de salud ocupacional de 1999 (f. 63 a 281), se concreta que el mismo es «wrientado a cumplir la gestión de acciones técnicopreventivas relacionadas con los riesgos de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, la búsqueda del

bienestar fisico y la conservación de salud de los trabajadores (...), y refiere que allí se insertaron recomendaciones para evitar los riesgos ergonómicos, y para actividades relacionadas con el manejo de peso. Manifiesta que en el programa de salud ocupacional «de2000 a octubre de 2001» (f. 282 a 351), se consignó un cronograma de actividades mes a mes, sobre los factores de riesgo, y medidas de control para cada situación, y por ello, no podía aducirse que la demandada se había limitado a aportarlos, sin tener en cuenta que el empleador «hacía el seguimiento mes a mes de ese programa de salud ocupacional», y que tal política siguió en el 2002 según consta en folios 353 a 377 y los anexos de folios 378 a 471, donde se reiteró que para el buen éxito del programa debia

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Radicación n. 63759 concurrir el empleador en concurso con los trabajadores. Asevera que el Tribunal también reprochó a la sociedad demandada «no haber ejecutado las políticas de segundad industrial y de salud lo cual incidió en su conclusión de culpa», sin embargo, esgrime la recurrente, que tal aspecto se desmorona «porque el acervo probatorio pone en evidencia lo contrario», toda vez, que en los folios 474 a476, que no fueron valorados por el sentenciador colegiado, se informa claramente sobre la asistencia de los trabajadores a varias capacitaciones y/o entrenamientos en jornadas amplias, y con registro de los asistentes, así como la respectiva firma. Aduce que la anterior prueba es contundente, por ende, no puede endilgarse al empleador ausencia o falta de

ejecución, cuando a los trabajadores se les capacitó sobre primeros auxilios, y Sistema CGeneral de ¡Riesgos Profesionales. Por tanto, de haber valorado tales pruebas no habría concluido equivocadamente que hubo una falta de ejecución de los programas de riesgos laborales y salud ocupacional. Tampoco tuvo en cuenta el fallador, según la memorialista, que el «aviso de convocatoria del 26 de noviembre de 2002, obrante a folio 489, donde el Asistente Administrativo de la demandada», invitó a todo el personal a una reunión a realizarse el 27 de noviembre del año antes referido, con el propósito de «elegir a su representante en el COMITÉ PARITARIO DE SALUD OCUPACIONAL». Aduce que lo

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Radicación n. 63759 anterior también es «contundente», pues se evidencia la preocupación de la sociedad por integrar el Comité Paritario de Salud Ocupacional, y con participación de los trabajadores. Esgrime que tampoco tuvo en cuenta el fallador colegiado, la trascendencia de los folios 489, 490, y 491, pues allí se registra el acta de elección de los trabajadores para integrar el Comité Paritario de Salud Ocupacional, con la asistencia de 75 trabajadores de 87, «lo cual enseña sin lugar a dudas la abrumadora cantidad de trabajadores que sí estaban involucrados activamente en la ejecución de programas de salud», así como también se encontraban acreditadas las funciones del Comité Paritario y su inscripción ante el Ministerio de Protección Social, como se aprecia a folios 479, 480, 487, y 499, y tal conducta

protectora del empleador, siguió con posterioridad a la desvinculación del trabajador, como se colige de las documentales de folios 481 a 486. Aduce que el fallador enunció tangencialmente estas pruebas, sin reparar en su contenido, que demostraban la «ejecución de políticas que él dijo estaban ausentes de prueba», cuando de haberlas sopesado correctamente habría llegado a decisión contraria. Para reiterar que sí existió ejecución de políticas de prevención de accidentes de trabajo, remitió a los folios 500, 501, 502, y 503, y explicó que de allí se deriva que hubo convocatoria el 10 de enero de 2000, citando a todos los

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Radicación n.” 63759 trabajadores para su elección, lo que «mplica una conducta activa y participativa de los dos sectores involucrados en el tema de la salud ocupacional», asi como en los folios 501 y 502, se aprecia la elección de dicho comité, donde figura la asistencia de 85 trabajadores, entre ellos el demandante, tal y como se deriva del folio 503, sin embargo el Tribunal no vio estos aspectos, que le indicaban un proceder dinámico de la empleadora y de los trabajadores, entre ellos el promotor del litigio. Argumenta que contrario a la conducta del empleador, el trabajador fue renuente al uso de elementos de seguridad industrial, como se colige del folio 562, sin embargo, el Tribunal menospreció la conducta rebelde de Himmer Polo, pues en este folio se le requirió por no usar el casco, lo cual se reafirma con el folio 565, donde en un accidente anterior,

en febrero de 1998, se anotó como causa del siniestro la falta de precaución. Manifiesta que, acreditados los yerros ostensibles con la prueba calificada, procede a abordar la que no tiene tal rango, «como son los testimonios y declaración de parte». Aludió al testimonio de Ramón Barreto Pérez (f.? 615 a 616), que en calidad de jefe de producción dijo que conoció al demandante en la actividad de oficios varios, por ende, le correspondía empacar y arrumar bultos, con un peso promedio de 36 kg, y que la demandada sí les daba cursos de salud ocupacional, y entregaba los elementos de protección, que eran casco, guantes, botas de seguridad, y

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Radicación n.” 63759 fajas, sin embargo, el demandante los utilizaba ocasionalmente. A renglón seguido, aludió al interrogatorio de parte practicado a «RAMÓN DARIO RAMOS» (£. 617 y 618), quien fungía como representante legal de la demandada, y dice que él clarificó dos aspectos: el primero, que el actor manejaba bultos de 34kg, y el segundo, que la empresa siempre ha suministrado los implementos de seguridad. Para finalizar, remite al testimonio de Ramón Dario Ramos (f. 618 a 621), y esgrime que fue tachado por tener intereses en contra de la demandada, pero el fallador pasó por alto dicha circunstancia, y no tuvo en cuenta inconsistencias que se derivaban de su declaración, como las siguientes: dijo haber conocido al demandante trabajando en la empresa desde 1995, cuando el fallador encontró que el

extremo inicial era 6 de julio de 1999, y relató el promotor del litigio que su función era levantar bultos, mientras que el testigo dijo que la función era en el área de recolección de frutos. VIL. RÉPLICA Dice que en el acervo probatorio no se encuentra constancia de que el trabajador hubiera recibido la faja o cinturón de seguridad, por ende el empleador incumplió las normas de seguridad establecidas en el programa de salud ocupacional, el cual establece que los implementos de protección se deben entregar a cada trabajador mediante un

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Radicación n.” 63759 recibo, para efectos de la verificación periódica de los mismos. Agrega que de acuerdo con el peso que debía cargar el trabajador, según lo dicho por los testigos, se habría incumplido la Resolución n. 2400 de 1979, emanada del Ministerio de Trabajo, que en su artículo 392 al referirse al transporte de carga, estableció que no podía ser superior a 25 Kilos. VIIL. CONSIDERACIONES El cargo se encamina a demostrar que el sentenciador de segundo grado, de forma equivocada dijo que el empleador se había limitado a aportar las documentales relacionadas con las medidas de seguridad industrial y de salud ocupacional, lo cual consideró que no era cierto, por cuanto existen pruebas que acreditan un papel activo del empleador e incluso con participación de los trabajadores. Para decidir el cargo, debe recordarse que el sentenciador colegiado al iniciar su providencia, planteó el siguiente argumento: No es suficiente en aportar al proceso o demostrar que se adoptaron

los programas de salud ocupacional, que se inplementó u organizó en armonía con lo que establece la ley, o con la constitución de un Comité Paritario de salud Ocupacional-COPASO, además, de todo lo concerniente con el proceso de elección y reunión del mismo; para que el empleador salga avante de cualquier responsabilidad que derive del accidente de trabajo o enfermedad profesional que padezca el trabajador, si no existen en el proceso pruebas que acrediten que el empleador si cumplió o lo ejecutó de conformidad a lo que establecían los mismos programas de salud ocupacional, en

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20 Radicación n. 63759 especial con la obligación de vigilancia y control de dichas medidas». (fl. 13 y 14, cuaderno Tribunal) El referido fundamento lo introdujo para hacer referencia a que el empleador no ejerció su actividad de vigilancia del uso de los elementos de seguridad, y especialmente, que según el fallador colegiado no entregó tales instrumentos de dotación al trabajador, tal y como se corrobora en folios posteriores del fallo, especialmente, en los f