CSJ - SL2095-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2095-2021 Radicación n.° 81419 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a los doctores, Juan Francisco Hernández Roa con Tarjeta Profesional n.º 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal

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Radicación n.° 81419 de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. y a Samir Vargas Moreno con Tarjeta Profesional n.º 238.130 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos.

I. ANTECEDENTES Héctor José Cadena Clavijo demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara: i) la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad

(RAIS) realizado en noviembre de 1994; ii) que Colpensiones,

por tener a su cargo el régimen de prima media con prestación definida (RPM), está obligado a aceptar su regreso a este; iii) que se deben trasladar los aportes y rendimientos del RAIS con destino al RPM. En consecuencia, requirió que se ordenara su regreso automático al RPM administrado por Colpensiones; se transfirieran los dineros y rendimientos acumulados en su cuenta de ahorro individual, sin descontar valor alguno por gastos de administración o cualquier otro rubro; se aplicara el precedente jurisprudencial con base en los artículos 7°, 25, 42, numeral 6° y 7°, 35 inciso 3º, 78, 351 del CGP; se condenara lo probado y las costas. Relató, que nació el 6 de diciembre de 1954 y a la fecha contaba con 61 años; que estuvo afiliado al RPM, a través de Cajanal, de manera interrumpida desde el 30 de noviembre

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Radicación n.° 81419 de 1979 hasta el 8 de agosto de 1994; que cotizó al ISS desde el 1° de marzo de 1982 hasta el 2 de julio de 1983, con su empleador la Universidad Gran Colombia; que en noviembre de 1994, se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A.; que en marzo de 1996 se pasó a Horizonte S. A., en junio de 1998 a Protección S. A. y en diciembre de 2008, retornó a la primera AFP. Señaló que por medio de Decreto 2196 de 2009, Cajanal fue suprimida y se ordenó su liquidación; que al momento de

su traslado al RAIS, aquélla no lo asesoró ni efectuó alguno que le permitiera inferir las implicaciones económicas en su derecho pensional; que de acuerdo con su historia laboral, a 30 de mayo de 2016 acumulaba 1654 semanas; que para dicha caja cotizó de manera ininterrumpida entre el 30 de noviembre de 1979 y el 8 de agosto de 1994, 752,28 semanas, de las cuales 728 son anteriores al 1º de abril de 1994. Manifestó que Porvenir S. A. omitió suministrar información veraz, cierta y real de su verdadera situación pensional, así como sobre la pérdida de beneficios que le acarrearía su traslado al RAIS; que al momento de la vinculación le informaron que en este se podía pensionar a cualquier edad y en mejores condiciones a las del RPM; que la administradora le ocultó datos importantes sobre las condiciones reales con que podía pensionarse y no le suministró un estudio comparativo sobre el posible valor de la prestación en cada uno de los regímenes.

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Radicación n.° 81419 Acotó que el 26 de mayo de 2016, a petición suya, Porvenir S. A. realizó una proyección del valor de su pensión a la edad de 62 años, en el que le indicó que, bajo la modalidad de retiro programado, sería de $6.334.400 para el 2017; que la empresa MS Aciertos Jurídicos elaboró un estudio comparativo de su mesada en el RPM y determinó que sería de $7.495.762; que el 12 de septiembre de 2016,

radicó derecho de petición ante Colpensiones solicitando le explicara por qué omitió información respecto de su migración y le permitiera su regreso automático; que la precitada solicitud no fue contestada (f.° 2 a 16, cuaderno principal). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó, la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al RAIS y la fecha en que acaeció; la supresión de Cajanal y la proyección de la prestación que realizó a petición del demandante. Adujo que lo demás no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica. (f.° 64 a 72, ibidem). Mediante proveído de 11 de mayo de 2017, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda respecto de Colpensiones (f.° 93 y 94, ib).

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Radicación n.° 81419

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de noviembre de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A. a transferir a COLPENSIONES la totalidad de los aportes hechos

por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, junto con los rendimientos causados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES y a PORVENIR a razón de 50 % cada una, incluyendo la suma de $600.000, como agencias.

QUINTO: CONSÚLTESE con el superior la presente decisión en caso de no ser apelada (mayúsculas y negritas del texto original, acta de f.º 110, ib en relación con el CD de f.° 107 ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación parcial interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdicción de consulta en su favor, el 6 de diciembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que le correspondía determinar, si en el grado jurisdiccional de consulta, era procedente la declaratoria de la nulidad del traslado al RAIS y, respecto de la alzada, si era

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Radicación n.° 81419 viable la condena en costas a Colpensiones; que como marco normativo y jurisprudencial tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656

de 1994; 1508 y 1509 del Código Civil; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias CSJ SL, rad. 31989, 31314 y 33083– sin identificar fechas-. Destacó que no era objeto de controversia que: i) el 1º de diciembre de 1994, el demandante se trasladó del RPM al RAIS (f.° 74 del expediente); ii) que no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994, no contaba 40 años de edad, ni 15 años de servicios (hecho doce del libelo); iii) que acumulaba 728 semanas cotizadas a Cajanal y al ISS: iv) que no estaba incurso en alguna de las previsiones del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no tener 55 años, ni tener pensión de invalidez. Adujo que al pasarse al RAIS, el accionante sometió su aspiración pensional a los parámetros de la Ley 100 de 1993; diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado del fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias de manera voluntaria, como se desprendía del formulario de afiliación de folio 74 ibidem; que antes de la migración de régimen de pensiones, aquél venía cotizando a Cajanal por lo cual era destinatario de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto de 692 de 1994, ya que podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar formulario de comunicación para hacer constar su vinculación podía ejercer esa opción sin que le fuera aplicable

la prohibición del artículo 15 ib.

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Radicación n.° 81419 Razonó que las anteriores circunstancias permitían inferir que la decisión del afiliado cumplió con los presupuestos legales vigentes a la fecha en que ocurrió, pero que, en todo caso, debía verificar si existió falta de asesoría o se configuró algún vicio del consentimiento. Refirió que el actor desde la demanda aceptó que el asesor de Porvenir S. A. le informó que «se podría pensionar a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media», lo que desvirtuaba la ausencia de esa asistencia; que pese a que aquél destacaba la falta de información veraz de su situación pensional y de la pérdida de beneficios, la indicación relativa a la posibilidad de obtener la prestación de manera anticipada no era falaz, pues era una característica del RAIS, conforme el artículo 79 de la Ley 100 de 1993. Asentó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre los particulares se hacían negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resultaba razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le generaran alguna clase de perjuicio; que ello descartaba que el afiliado no hubiera recibido alguna clase de información respecto del paso que daba; que por el contrario, la manifestación del asesor relativa a pensionarse en el RAIS con mejores condiciones que en el RPM, denotaba que el fondo realizó una comparación entre los dos regímenes, de ahí que éste escogió la opción del RAIS.

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Radicación n.° 81419 Añadió que la demanda constituía la prueba de que el promotor del juicio recibió asesoría, que si bien no fue por escrito sino verbal, ello no le restaba categoría. Apunto que en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba, la jurisprudencia prohijó su aplicación en circunstancias especiales, por ejemplo, cuando las personas tenían cumplidos los requisitos para acceder a la prestación y se trasladaban; que en el particular, no se cumplían esos presupuestos, pero en todo caso, conforme los elementos que obraban en el expediente, «se p[odía] aseverar que el demandante si recibió la asesoría correspondiente». Expuso, que las pruebas documentales no acreditaban presión o engaño al momento de suscribir el formulario, que permitieran deducir algún vicio del consentimiento - error, fuerza o dolo-, sumado a que el reclamante no presentó prueba que reforzara su dicho; que por el contrario, en el formulario de afiliación (f.º 74, ibidem) se dejó constancia que la escogencia del RAIS y la vinculación a Provenir S. A. se hacía de forma libre, espontánea y sin presiones. Manifestó que si en gracia discusión, se aceptará que en el actor se equivocó en su decisión, el yerro sería de derecho, porque se refería a la existencia, naturaleza o extinción de prerrogativas que son objeto del negocio jurídico; que en el particular, el error se centró en la diferencia de prerrogativas que otorgaban el RAIS y el RPM; que según el artículo 1509 del CC, ese tipo de error no viciaba

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Radicación n.° 81419 el consentimiento de quien lo prestaba, máxime que las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente señaladas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Coligió que el actor no estaba incurso en alguna circunstancia que prohibiera la migración del RPM al RAIS; que según la prueba obrante, el cambio se hizo de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha del acto, por lo que se imponía la confirmación de la decisión inicial (acta de f.º 116, en relación con el CD de f.º 115 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda

(f.º 14 cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse.

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que «como infracción medio» la sentencia de segunda instancia trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 66, 66 A y 69

del CST, modificados por los artículos 10° y 14 de la Ley 1149 de 2007 y 35 de la Ley 712 de 2001; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1502, 1511, 1603 y 1746 del CC; 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 692 de 1994 (f.º 14 ibidem). Indica que para demostrar la acusación, basta con remitirse al audio de la audiencia del 2 de noviembre de 2017, celebrada por el Juzgado, en la que se evidencia que el apoderado de Porvenir S. A. señaló expresamente que no interponía recurso de alzada, adquiriendo firmeza el fallo, en lo que a ella respecta. Refiere que el Tribunal pasó por alto esa manifestación y desconoció que carecía de competencia para revocar la condena impuesta contra esa sociedad, al tenor del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y del 66 A del CST, que de modo imperativo establece que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Aduce que el único recurrente fue Colpensiones, que limitó su inconformidad a las costas que se le impusieron, puesto que indicó que su comparecencia se debió a su afiliación al régimen de prima media, pero no por haber dado

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Radicación n.° 81419 lugar al litigio, de manera que era el fondo el que debía correr con las costas. Asevera que el colegiado solo tenía competencia para

analizar lo solicitado por Colpensiones en su recurso y si fuere el caso, revocar las costas; que por ello la revocatoria de las restantes condenas, no impugnadas, violaba los artículos 66 y 66 A del CPTSS. Expone que el Juez plural inexplicablemente trasgredió el artículo 6° del CPTSS, modificado por 14 de la Ley 1149 de 2007, pues en la audiencia de 6 de diciembre de 2017 precisó que su objeto era el de escuchar alegaciones, resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta. Añade que esa decisión desconoció que solo procedía la confirmación del fallo de primer grado; que al omitir su pronunciamiento, de acuerdo a las declaraciones y pretensiones de la demanda, «INFRINGIÓ DIRECTAMENTE (al no aplicarlos) los artículos 1502, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; los artículos 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y el artículo 3° del Decreto 692 de 1994», preceptos vigentes a 1º de diciembre de 1994, fecha en que se trasladó al RAIS (f.º 14 ibidem).

VII. RÉPLICA i) Colpensiones Resalta que la acusación presenta desatinos técnicos

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Radicación n.° 81419 que impiden su estudio de fondo, como lo es que: i) hubiese mezclado la violación medio y diferentes modalidades como la aplicación indebida y la infracción directa; ii) no atacara

pilares fundamentales de legalidad de la decisión, como los relativos a la falta del deber de información y la carga de la prueba; iii) se desarrollara una sustentación semejante a un alegato de instancia. Acota que no tiene razón el censor cuando manifiesta que el Colegiado estaba limitado a la alzada que interpuso Colpensiones, pues desconoce la existencia y efectos del grado jurisdiccional de consulta, frente a los fallos en contra de las entidades públicas que prevé el artículo 69 del CPTSS; que aunque la consulta no es un recurso y opera por ministerio de la ley, impone al Juez superior la obligación de determinar la validez y legalidad de las condenas contra el patrimonio público, sin importar la presentación del recurso de apelación, como se indicó en providencia CSJ STL73822015 (Cuaderno Corte, expediente digital).

1. Porvenir S.A.

Señala que para confutar ambos cargos basta con remitirse a la sentencia CC C1024-2004 que declaró exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que es improcedente casar la decisión, pues se trasgrediría la cosa juzgada constitucional de los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996. Refiere que la decisión impugnada se fundamentó en

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Radicación n.° 81419 diferentes pilares que los cargos no logran derruir; que el Tribunal fue claro en indicar que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la autonomía y potestad del demandante al decidir el traslado; que es sorprendente que

después de tantos años del cambio pensional, el recurrente recuerde no haber obtenido información satisfactoria; que el único objetivo de sus pretensiones es tener un mayor beneficio económico, porque se dio cuenta que la prestación era distinta en el RAIS; que esa diferencia pensional no es atribuible a la administradora o a la carencia de información en el traslado, sino a diferentes factores como variaciones en los indicadores económicos o de expectativa de vida, que no podían ser garantizados al momento del cambio de régimen. Agrega que el recurrente, a la fecha de su traslado, no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera una expectativa de pensionarse en el RPM pues le faltaban 22 años para alcanzar la edad exigida y 11 de cotizaciones, por lo que la decisión del Tribunal fue justa; que es inequitativo examinar hoy una decisión tomada en el pasado, más si se trata de favorecer a alguien con una pensión que nunca contribuyó a financiarla y que de la forma más injustificada se costeará con los impuestos de los colombianos. Aduce que la tesis de la negación indefinida no puede convertirse en un criterio de obligatorio acatamiento sin otro fundamento, aun cuando el demandante no hubiese hecho el mínimo esfuerzo para demostrar que la instrucción proporcionada por el fondo fue deficiente; que se olvida que

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Radicación n.° 81419 es un principio general del derecho y de la lógica que nadie puede crear sus comprobaciones para sacar provecho de un beneficio. Agrega que cualquier duda que se tuviera respecto del conocimiento pleno del censor, se disipaba si se tenía en

cuenta que:

HA SIDO GERENTE GENERAL DE LA CORPORACIÓN

FINANCIERA DE LOS ANDES (F. 74, C.1), PRESIDENTE

EJECUTIVO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE AVICULTORES

DE COLOMBIA (F.75, C.1) Y PRESIDENTE DE LA NUEVA

EPS (F.78, C.1), APARTE DE QUE SON HECHOS PÚBLICOS

Y NOTORIOS (PUES ASÍ HA QUEDADO AMPLIAMENTE

REGISTRADO EN TODOS LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

ORAL Y ESCRITA DE NUESTRO PAÍS) QUE TAMBIÉN SE

HA DESEMPEÑADO COMO DIRECTOR DEL FONDO

NACIONAL DE GARANTÍAS, PRESIDENTE DE LA FIDUCIARIA

POPULAR Y, MUY EN PARTICULAR, PRESIDENTE DEL ISS Y

VICEMINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y

MINISTRO ENCARGADO DE ESA ENTIDAD, INCLUSO

MIENTRAS FUE DISCUTIDO EL PROYECTO QUE TERMINÓ

CONVERTIDO EN LA LEY 100 DE 1993, AÑADIENDO QUE LUEGO ÉL TAMBIÉN PARTICIPÓ EN SU POSTERIOR DESARROLLO LEGISLATIVO (cuaderno de la Corte digital, mayúsculas del texto original). Apunta que lo descrito permite deducir que el recurrente conocía mejor que nadie las características del sistema pensional y cualquier argumento relacionado con la insuficiencia de conocimiento informado decae; que así se dejó sentado en la aclaración de voto realizada a la decisión CSJ SL1452-2019; que esto pone de manifiesto que el recurrente tenía un conocimiento total de los efectos que sobrevendrían de su decisión.

Afirma que otro factor que incidió en la diferencia de las mesadas entre uno y otro régimen, fue el cambio

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Radicación n.° 81419 normativo introducido por la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaba 10 o menos años para pensionarse, según se explicó en la aclaración de voto en cita; que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y el 5º del Decreto 692 de 1994 establecieron que quien cumpliera los requisitos para trasladarse al RAIS no podía ser rechazado, por lo que existía un deber negativo en cabeza de las AFP; que para el año 1994, la firma del formulario libre de vicios del consentimiento, cumplía las exigencias para que el traslado fuera válido. Agrega que solo después de la creación de los multifondos, con el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, el deber de información se transformó en el de asesoría y buen consejo y solo con la Ley 1748 de 2014 se estableció la doble asesoría; que el deber de información no es exclusivo de las administradoras pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre las expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc. Puntualiza que quien es legalmente capaz, conforme el artículo 1502 del CC, no es merecedor de un tratamiento desigual; que en este caso, la tesis de no haber sido suficientemente instruido, pese a la formación y experiencia profesional con la que contaba el recurrente, solo es muestra de la forma deliberada y sapiente con que actuó.

Manifiesta que además en este caso, la prescripción es procedente y tiene justificación en los principios de seguridad jurídica y sostenibilidad financiera, que imponen que el

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Radicación n.° 81419 reconocimiento de los derechos pensionales adquiera firmeza y ofrezcan certeza al deudor, en especial cuando está de por medio un interés superior y colectivo. Añade que al tenor del artículo 61 del CPTSS y de lo indicado en sentencia CSJ SL13989-2016, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través de las pruebas allegadas al plenario; que bajo esa óptica, el Colegiado apreció el material probatorio sin que de su juicio brotara yerro manifiesto. Alega que, en todo caso, la demanda no cumple con esas reglas mínimas de técnica, lo que es suficiente para desestimarla; que en el primer cargo se formuló por la senda del derecho y dejó intactos los cimientos fácticos de la decisión, lo que desemboca en el fracaso del ataque por tratarse de una acusación exigua como se explicó en sentencia CSJ SL10716-2017; que en el cargo segundo no se enlistaron todas las pruebas que el sentenciador apreció con error o dejó de valorar, según lo enseñado en sentencia CSJ SL3105-2020 (cuaderno de la Corte, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Comprende la Corte que pese a las imprecisiones técnicas del cargo al señalar la modalidad de violación, lo denunciado por la censura es la violación medio de las

preceptivas procesales señaladas en la proposición jurídica, que desembocó en la aplicación indebida de las normas sustantivas también referidas en ella.

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Radicación n.° 81419 En ese contexto, en el cargo se recrimina al Colegiado haber desconocido los deberes de interposición del recurso de apelación y el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS y haber dado curso al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, sin tener en cuenta que: i) Porvenir S. A. no interpuso recurso de alzada contra la decisión del Juzgado y, ii) Colpensiones solo expresó su inconformidad sobre las costas procesales que le fueron impuestas. Al respecto, cumple recordar que esta Corporación, en las decisiones CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020 puntualizó que por mandato del artículo 69 del CPTSS, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia de primer grado es desfavorable a la Nación, al departamento o al municipio y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, de forma total o parcial. En ese escenario, el sentenciador más allá de una facultad, tiene el imperativo de estudiar la totalidad de la decisión, pues la falta de agotamiento de la consulta, genera que la providencia no adquiere firmeza y fuerza ejecutoria. En los fallos CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, reiterado en los CSJ SL15202-2015 y CSJ SL4041-2017, se ilustró

que: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así:

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Radicación n.° 81419 El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada. El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte. Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna. Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual

necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante. Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Bajo ese contexto, si bien el Juez de la alzada estudió tópicos que no fueron impugnados por Porvenir S. A., que también resultaron distintos a los expuestos por Colpensiones en su sustentación, ello fue en razón a que surtió el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de la última entidad. Así se dice por cuanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, la ineficacia del traslado al RAIS, con todas sus

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Radicación n.° 81419 consecuencias, constituyen pretensiones inescindibles, cuyo estudio debe ser conjunto pese a que involucre a diversos sujetos procesales, de donde se desprende que en el caso la segunda instancia no transgredió el principio de consonancia del artículo 66 A ib. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de trasgredir, por la vía indirecta, en el submotivo de aplicación indebida, los artículos 1502, 1508, 1509, 1511, 1603 y 1746 del CC; 13, 33, 61, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 692 de 1994.

Alude que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO al diligenciar el formulario de solicitud a COLPENSIONES recibió del Asesor de información completa.

2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haberle informado el Asesor de PORVENIR que "se podría pensionar a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media”, desvirtuaba la afirmación del demandante de no haberlo asesorado debidamente ni efectuado un estudio que le permitiera inferir las implicaciones económicas que tendría en su pensión el hecho de trasladarse de régimen.

3. No dar por demostrado, siendo evidente, que el asesor omitió suministrar información veraz, cierta y real de su verdadera situación pensional y la pérdida de los beneficios propios que inevitablemente traería al afiliado al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

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4. No dar por demostrado, estándolo, que el Asesor omitió información importante al actor sobre las condiciones en las que realmente podría pensionarse en el Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que al reconocer el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO que le informaron que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media, ese reconocimiento implica que el Asesor realizó una comparación el posible (sic) valor de la mesada entre los dos regímenes.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el asesor no le suministró al demandante un estudio comparativo que proyectara el posible valor de la mesada pensional en los dos regímenes.

7. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haber sido verbal la información recibida por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, no le resta la naturaleza de asesoría.

8. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haberse consignado en el formulario de afiliación de folio 74, el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO (sic), la constancia de que "a) hago constar de que realizo de forma libre, voluntaria, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen individual, así como la selección de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir para que sea ja única que administre mis aportes pensiónales", excluye la existencia de un vicio del consentimiento.

Lo anterior, como consecuencia de la apreciación errónea de los documentos correspondientes a la solicitud de vinculación a Porvenir S. A. (f.º 74 y 75 del cuaderno ordinario).

Precisa que no controvierte que: i) se trasladó del RPM al RAIS; ii) no es beneficiario del régimen de transición; iii) le son aplicables los requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993: iv) no está incurso en las causales de exclusión del artículo 61 del mismo estatuto.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 81419 Explica que frente a la información brindada por el

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