CSJ - SL20993(05-11-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Acta N° 72 Radicación N° 20993 Bogotá D.C. cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de febrero de 2002 y la complementaria del 5 de abril de 2002, en el proceso adelantado por JESUS HERNAN SALAZAR

PÉREZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 1992, en cuantía equivalente al 75% de la suma promedio de salarios que percibió en él ultimo año de servicios; y a partir del 23 de diciembre de 1993 en cuantía del 80 % del promedio salarial del último año de labores, prestación que dice elegir a partir del nacimiento de este nuevo derecho, por serle más favorable, en preferencia de la anterior a la que renuncia, acogiendo en todo caso el porcentaje que la sentencia decida.

Así mismo suplica el reconocimiento de los incrementos legales anuales, los República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 intereses máximos moratorios que consagra la Ley 100 de 1993 y la actualización de la primera mesada pensional. Finalmente pretende que se

declare que la pensión así reconocida puede ser percibida simultáneamente con la que le reconozca el ISS por tener causa en una disposición legal posterior a la Ley 90 de 1946. Subsidiariamente busca que las condenas se fulminen “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”. En sustento de las pretensiones aseguró que laboró para la demandada entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, es decir, por más de 20 pero menos de 25 años continuos para el 23 de diciembre de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 14 de febrero de 1942, lo cual quiere decir que cumplió 50 años, el mismo día de 1992; que ante todo adquirió el derecho a la pensión de acuerdo a los artículos 3 y 4 del Decreto 2767 de 1945 y 17 de la Ley 6a de ese mismo año, en cuantía del 75 % del promedio salarial del último año de labores, al cumplir los 50 años de edad. A renglón seguido especifica que en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo sexto del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de 20 pero menos de 25 años, evento en que se adquiere la prestación al llegar a los 50 años 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

EXP. 20993 de edad y en cuantía del 80% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados oficiales, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto; que con posterioridad, la Junta directiva de la demandada ordenó la desafiliación a partir del 30 de junio de 1987, para asumir directamente todos los riesgos y jamás volver a cotizar suma alguna al ISS; que por todo lo anterior la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda; finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso al contestarla, se opuso a las pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor quien no quedó amparado por los Acuerdos Municipales que dejaron de tener aplicación de conformidad con la Ley 11 de 1986 como lo ha definido la jurisprudencia, además que la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo.

Por lo anterior formuló las excepciones de inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales invocados y subsidiariamente la prescripción trienal. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de agosto de 2001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia del 22 de febrero de 2002 revocó la del a quo y en su lugar y luego de establecer que la relación laboral operó entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 1992 la que una vez liquidada la fijó en la suma de $81.609.707,97 hasta diciembre 31 de 2001 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así mismo dispuso que a partir del 1º de enero de 2002 la cuantía sería de $1.061.195 mensuales más el IPC, sin perjuicio de posteriores aumentos.

En providencia del 5 abril de 2002 complementó la anterior declarando probada la excepción de prescripción a partir del 24 de noviembre de 1996, por lo que redujo la condena por mesadas adeudas a la suma de $62.025.834,28. Consideró el Ad quem que el actor al reclamar directamente del ISS el reconocimiento y pago de la pensión obtuvo la negativa de dicho ente que 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 sostuvo que la prestación estaba a cargo de las EPM. Agregó que el ex

trabajador no tenía derecho a la pensión de jubilación consagrada en los Acuerdos Municipales, tal y como ya lo ha definido esta Sala de la Corte, para lo que se remitió al fallo de abril 5 de 2001. Sin embargo halló satisfechos los presupuestos respecto a la pensión establecida por la Ley 6ª de 1945, a la que debía acceder el demandante por encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues había cumplido los 20 años de labores y los 50 de edad que exige el artículo 17 de la primera norma en cita. Aclaró que como no se tenía prueba del salario percibido en febrero de 1992, fecha a partir de la cual se generaba la prestación, fulminaba la condena con base en el salario mínimo de entonces, aunque al llegar a establecer el valor de la pensión para 1994, tuvo en cuenta la certificación expedida por la demandada relacionada con el salario y primas percibidas en dicha anualidad. Luego y a solicitud de parte, al constatar que la demandada al responder el libelo había formulado la excepción de prescripción, tomó en cuenta la fecha del agotamiento de la vía gubernativa y la declaró probada a partir del 24 de noviembre de 1996. Para lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal razonó de la siguiente forma: “...El aquí demandante JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, previamente al inicio de la presente acción, reclamó los derechos que dice le corresponden, tanto a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, aquí demandadas, como al

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero no lo vincula en esta oportunidad. En efecto, el ente llamado a juicio, en respuesta que diera al demandante, por solicitud que formalizara, le expresa: ".. me permito hacer las siguientes consideraciones: "Al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación deberá solicitar ante el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto desde el 30 de junio de 1995, es la entidad competente para efectuar los reconocimientos pensionales a todo servidor de las Empresas, aun aquellos que como usted están en el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 (Art. 36) al tener más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia, pero sólo cumple la edad el próximo 14 de febrero de 1997...".(Ver fs. 11). A su turno, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por reclamación de la prestación a que aspira el señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, da traslado de la responsabilidad para el pago de la pensión de jubilación a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLlN y es así como en la Resolución No. 4815 que se aporta de fs. 12, en uno de sus apartes se consignó: " De acuerdo con el régimen de transición previsto para los servidores públicos encontramos que el solicitante ha laborado con el sector público al servicio de las Empresas Públicas de Medellín desde el 4 de julio de 1962 al 25 de octubre de 1982, por espacio de 7.417 días (20 años y 117 días),

reuniendo las condiciones previstas para acceder a la pensión de jubilación como servidor público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1°, parágrafo 2°, de la Ley 33 de 1985, que a su vez remite al artículo 17 de la ley 6 de 1945; tales condiciones son: 20 años de servicios personales al estado y 50 años de edad, siempre que a enero 29 de 1985 reuniera más de 15 años al servicio del Estado, como acontece en el caso en cuestión; por lo tanto el señor SALAZAR PEREZ tiene el derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones del nivel Municipal, toda vez que cumplió los 50 años de edad el 14 de febrero de 1992 y desde el año de 1982 había cumplido con los 20 de servicios personales al Estado, siendo las Empresas Públicas de Medellín la entidad encargada de reconocerle dicha prestación". El señor SALAZAR PEREZ con memorial de fs. 15 y s.s., interpuso recursos de reposición, en subsidio el de apelación en contra de la Resolución No. 4815 del Instituto de Seguros Sociales, que el primero le fue resuelto con la No. 10194 de Agosto 29 de 1997, que se aporta de fs. 19, pero el de apelación a la fecha se desconoce el resultado. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 El Instituto de Seguros Sociales mantiene la posición de estar a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN la pensión que reclama el señor SALAZAR PEREZ y es así como en el acto administrativo que desata el recurso de reposición, como hechos nuevos, anota:

"Aceptando que el derecho del señor SALAZAR PEREZ se cause al cumplimiento de los 55 años de edad, tenemos que ni aun en este evento corresponde al Instituto el reconocimiento de la prestación, toda vez que el artículo 4°, numeral 2° del Decreto - Ley 1296 de 1994, atribuyó dicha competencia expresamente a los Fondos Territoriales de Pensiones Públicas. El respectivo Fondo Municipal de Pensiones Públicas tiene dentro de sus funciones sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos, en lo relacionado con el pago de aquellas personas que tienen cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden. "A la fecha de adquisición del derecho por parte del señor SALAZAR PEREZ - FEBRERO 14 de 1997 -, no se encontraba afiliado aI ISS. Por lo tanto, y dado el caso que no hubiere estado afiliado a ningún otro Fondo de Pensiones, es el Fondo de Pensiones Públicas Municipal el llamado a efectuar el pago de la prestación, previo reconocimiento de la prestación por la última entidad donde laboró el asegurado...".(Ver fs. 19/20). Aspira el demandante se le haga reconocimiento de la pensión de jubilación, tomando en cuenta los Acuerdos Municipales Nos. 82 del año 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, en concordancia con el Art. 146 de la ley 100 de 1993, a lo que no es posible acceder, por cuanto sobre este punto, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral se ha pronunciado en

muchas oportunidades, siendo una de ellas en sentencia de Abril 5 de 2001, que en uno de sus apartes se dijo: (...) Pretende que de no accederse al reconocimiento de la pensión de jubilación con apoyo en los Acuerdos Municipales, se debe ordenar el pago de la misma con fundamento en la Ley 6a y su Decreto Reglamentario No 2767, ambas disposiciones de 1945, Arts. 17 y 3°y 4°, respectivamente. Ha de tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, para efectos del sistema general de pensiones, entró en vigencia en Abril 1 ° de 1994, como consta del (sic) Art. 151. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 Con anterioridad a la Ley citada, para la prestación que reclama el aquí demandante, es cierto que regía la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 del mismo año, Arts. 17 y 22 de la Ley y 1° del Decreto. En efecto, aquellas disposiciones en su orden, determinan: (....) El aquí demandante, JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, nació en Febrero 14 de 1942, así lo informa el Registro Civil de nacimiento de fs. 5. Laboró el demandante al servicio de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, por el lapso comprendido de Julio 04 de 1962 a Octubre 25 de 1982, o sea un tiempo superior a veinte (20) años, así lo informó el ente demandado a fs.197. En las anteriores condiciones, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, Abril 1o

de 1994, como lo señala el Art. 151, el demandante SALAZAR PEREZ era beneficiario del derecho de transición de que trata el Art. 36 ibídem, por reunir las exigencias en él señaladas. Habiendo sido trabajador oficial el señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, que laboró por más de 20 años para EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, comprendidos de Julio 04 de 1962 a Octubre 24 de 1982 (ver Resolución de fs. 09) y nació en Febrero 14 de 1942, de lo cual da cuenta el Registro Civil de nacimiento de fs. 05, lo que indica que cumplió 50 años de edad en Febrero 14 de 1992, le asiste derecho a que se le pague la pensión de jubilación en los términos que lo señala la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario número 2767 del mismo año, Arts. 17 y 22, al igual que el 1°, respectivamente. Como no se tiene prueba del salario a Febrero 14 de 1992, se liquidará la pensión de jubilación a partir de esta fecha con base el salario mínimo legal (Art. 2°, Ley 4a/76) equivalente a $65.190.00 mensuales, valiendo las once mesadas y diecisiete días, incluida la adicional de Diciembre, la suma de $754.031.00. (....) Para 1994 tenemos el salario que informa la empresa para el período Diciembre 3 de 1993 a Diciembre 3 de 1994 (ver fs. 197), es de $381.971.60, más prima de Junio $36.570.07, prima de vacaciones $26.451.04 y prima

Navidad $41.821.75, para un total de $486.814.46, multiplicado por 75%, se 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 obtiene una pensión mensual de $365.110.85, valiendo las catorce mesadas, incluidas las adicionales de Junio a partir de 1994 y la de Diciembre, la suma de $5.111.551.83. El valor de la pensión, en cuantía de $365.110.85, se incrementa para el año de 1995, en la forma ordenada por Ia Ley 100 de 1993, Art. 14 y consultado el certificado del DANE a fs. 114, sobre variación porcentual del índice de precios al consumidor, para el año 1994, trae un total de 22.60%, que multiplicado por la mesada queda en $447.625.90, ascendiendo las catorce mesadas, incluidas las adicionales de Junio y Diciembre, a $6.266.762.63. Para el año de 1996 ... Se le adeuda al demandante a Diciembre 31 de 2001 por mesadas pensionales, la suma de $81.609.707.97. A partir del 1° de Enero de 2002 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.

S. P. continuará pagando al señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ por concepto de pensión de jubilación, la suma de $1.061.195.00 mensuales más el I .P.C. correspondiente al año 2001, así como las mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año, incrementando la misma en Enero 1° de cada año en el mismo porcentaje del I.P.C., sin perjuicio de posteriores

aumentos...” Con posterioridad y a solicitud de parte, el Tribunal adicionó la anterior sentencia el 5 de Abril de la misma anualidad, pronunciándose expresamente sobre la excepción de prescripción formulada, así: “... En efecto, en la respuesta que a la demanda diera EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN a fs. 43 y s.s., se observa que en el acápite de excepciones, entre otras, se propuso la de prescripción trienal. La documentación aportada a este expediente de fs. 6 a 11, acredita que el demandante SALAZAR PEREZ, reclamó al ente llamado a juicio la prestación que aspira le sea reconocida por medio de esta acción. Nuevamente con memorial que se aporta de fs. 22 y s.s., dirigido a la DIVISION DE PERSONAL DE EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, con constancia de haberse presentado en Noviembre 24 de 1999, se acredita la 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 reclamación administrativa y se interrumpe la prescripción, que para ello se toma de Noviembre 24 de 1996. Como en la sentencia nada se decidió sobre la excepción de prescripción propuesta, en los términos del Art. 311 del C. de P. Civil, se dictará sentencia complementaria. Consecuente con lo anterior, dado que la parte demandada en forma oportuna propuso la prescripción, habrá de declararla probada a partir de Noviembre 24 de 1996, ello tomando en cuenta que la última reclamación sobre los derechos a que se aspira lo fue con el memorial de fs. 22,

presentado a EMPRESAS PÚBLICAS en Noviembre 24 de 1999. Las mesadas pensionales adeudadas al demandante JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, a partir de Noviembre 24 de 1996 hasta Diciembre 31 de 2001 incluidas las adicionales de Junio y Diciembre, tienen los valores que a continuación se indican, así: (....) Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, COMPLEMENTA LA SENTENCIA proferida por esta Sala el día 22 de Febrero de 2002, en el sentido de que se declara probada la excepción de prescripción a partir de Noviembre 24 de 1996. En consecuencia las mesadas pensionales adeudadas, incluidas las adicionales de Junio Diciembre liquidadas hasta Diciembre 31 de 2001, ascienden a la suma de $62.025.834.28....”

V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada y según lo indicó en el alcance de la impugnación, con él pretende que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se confirme la de primer grado y se absuelva a la EPM o,

10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 si encuentra que hay lugar a alguna pensión a cargo de ella solo se imponga hasta la fecha en la que el ISS haya reconocido o reconozca la de vejez, siendo de cuenta de EPM solamente el mayor valor si lo hubiere; para ello formuló dos cargos que no merecieron réplica y que se despacharan a

continuación.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa por infracción directa de los artículos 1º parágrafo 2 inciso segundo de la Ley 33 de 1985, 1 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 33 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 128 de la Carta Política; 29 del Decreto Ley 2400 de 1968; 77 y 78 del Decreto 1848 de 1969; 4° de la Ley 171 de 1961; 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; e interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 1°, 17 y 22 de la Ley 6a de 1945, y 1, 3°, 4° 17 y 22 del Decreto 2767 de 1945.

Luego de la transcripción de algunos apartes de la sentencia, el censor adujo la equivocación en que incurrió el Tribunal en dos puntos,

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 primero al rebelarse contra lo previsto en el parágrafo 2º inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagra la pensión a partir de los 55 años más no a los 50 como en su concepto lo dijo erradamente el sentenciador y segundo, cuando al liquidar la prestación para el año de 1994 tomó un salario reportado a folio 197, entendiendo que el actor a la vez que era trabajador para esa fecha, debía percibir pensión, lo que va contra la prohibición constitucional de devengar a la vez dos asignaciones del erario público y de las disposiciones contenidas en los artículos 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 78 del Decreto 1848 de 1969, como también en contra de lo previsto en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 según el cual para que se pueda revisar la pensión es preciso volver al servicio activo en entidades públicas por tres o más años. Para demostrar el cargo textualmente dijo el recurrente: “...”1) Respecto del origen del derecho del accionante a la pensión de jubilación, dijo el ad quem: (....) Este planteamiento jurídico del Tribunal se rebela contra lo previsto en el parágrafo 2°, inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que a la letra dispuso: (....) Es ésta la norma legal de donde emerge el derecho del actor a la pensión de jubilación, pues conforme al planteamiento del Tribunal que se acaba de transcribir el accionante se desvinculó del servicio oficial el 24 de octubre de

1982; y en ella se establece que es a los 55, y no a los 50 de edad, como equivocadamente lo dispuso el ad quem, de donde bien puede inferirse que el tribunal incurrió en infracción directa de la aludida disposición. 2) Otro error jurídico del fallador colegiado se evidencia en los siguientes párrafos de la sentencia: (....) Como puede apreciarse el fallador incurrió en el error jurídico de considerar 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 al actor en servicio activo a la vez que pensionado, del 3 de diciembre de 1993 al 3 de diciembre de 1994, y reajustarle la pensión ostensiblemente a partir del 1o de enero de este mismo año de 1994, con base en el supuesto salario de ésta anualidad; con abierta violación de la prohibición constitucional de devengar a la vez dos asignaciones del erario público y de las normas generales de pensiones que, como los artículos 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y el 78 del Decreto 1848 de 1969 prohíben al pensionado reintegrarse al servicio oficial y exigen para el disfrute de la pensión el encontrarse retirado del servicio; y del artículo 4° de la Ley 171 de 1961 según el cual, para que se pueda revisar la pensión se requiere volver al servicio activo en entidades de servicio público por tres años o más. ....”

VI. SE CONSIDERA El Juez Colegiado una vez constató que el trabajador para octubre de 1982, fecha que estableció como la de desvinculación de la EPM, había cumplido 20 años de servicio, procedió a concederle la pensión estatuida en

el Art. 17 de la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2767 de 1945, artículo 1º. a partir de cuando cumplió los 50 años de edad en febrero 14 de 1992. Por su parte el censor considera que el sentenciador erró, porque en su criterio debió aplicarse el parágrafo 2º inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que prevé la concesión de la prestación, al cumplir el empleado los 55 años de edad. En efecto, las normas en mención dicen lo siguiente: El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 dice que “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones “(....) b Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo...”. El artículo 1º, parágrafo 2º , inciso segundo de la ley 33 de 1985 reza: “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hayan retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones , a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. A su vez el Articulo 1º. Del D.R. 2767 reza: “Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados

y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y el artículo 11 del decreto No. 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo”. Toda vez que el cargo se enfocó por la vía del puro derecho, el recurrente no discutió los extremos temporales de la vinculación, ni ningún otro aspecto fáctico definido por el sentenciador; de allí que sea necesario destacar que las partes y el Tribunal tuvieron como premisa que la relación laboral culminó el 24 de octubre de 1982, habiendo comenzado a laborar el 4 de julio de 1962. Ahora bien, de las preceptivas del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se colige la regulación de la situación de quienes habiendo ostentado la calidad de trabajadores oficiales no se hallaban vinculados a la administración estatal a la fecha de expedición de dicha norma, para señalar que si hubieren completado 20 años de servicio, 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 tendrían derecho a la pensión de jubilación cuando cumplieran los 55 años de edad, si se trataba de varones, como en este caso. El régimen de transición, entonces aplicable al demandante lo es el consagrado en la aludida ley de 1985, por tratarse de un trabajador oficial

que estuvo al servicio de un establecimiento público, hoy empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual laboró por más de 20 años entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, que para la vigencia de dicha ley estaba retirado del servicio; norma contra la cual se rebeló el Tribunal sin que se le pidiera aplicar el Art. 17 de la Ley 6ª de 1945, porque esta rige para trabajadores que estuvieran vinculados al servicio al momento de regir aquella, que no es el caso del demandante. De allí que el cargo tenga vocación de prosperidad ya que el Tribunal dirimió el conflicto sublevándose contra la disposición que regulaba el caso concreto, incurriendo de esta forma en la infracción directa que pregona la censura. Ahora bien, en lo relacionado con el aspecto denunciado en el cargo como dislate del sentenciador al considerar al actor concomitantemente como trabajador activo y a su vez como pensionado entre el 3 de Diciembre de 1993 y el 3 de Diciembre de 1994, por tener en cuenta el salario de este año cuando su contrato finalizó en Febrero de 1982, es preciso reseñar que tal error se evidencia en el texto de la sentencia al establecer la cuantía de la pensión, lo que resulta inadmisible, en el sentido de que no es posible que 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 de manera simultánea se puede tener la calidad de jubilado y de servidor activo de una misma entidad oficial, por así prohibirlo el artículo 128 de la Carta Superior, al indicar la imposibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público.

Al respecto, en sentencia del 15 de mayo de 1997, con radicación No. 9515 transcrita en la del 24 de Julio de 2003 con radicación 19945: “.. Ahora bien, en relación con la referida prohibición constitucional, la que indudablemente es desarrollada por las otras normas legales antes citadas, esta Sala de la Corte en sentencia del 15 de mayo de 1997, radicación 9515, recordó lo que con respecto a la razón de ser de la misma había precisado la Corporación así: “(...) La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta, como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende – se repitaa preservar la moral en el servicio público” Al evidenciarse la falla reprochada al Tribunal, el cargo también prospera por este aspecto.

VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta y por aplicación indebida del artículo 1°, parágrafo 2°, inciso segundo de la Ley 33 de 1985; los artículos 1° del

16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 3041 de 1966; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 33 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; el artículo 36 de la ley 100 de 1993; los artículos 1°, 17 y 22 de la Ley 6a de 1945; 1, 3°,4° 17 y 22 del Decreto 2767 de 1945; 128 de la Carta Política; 29 del Decreto Ley 2400 de 1968; 77 y 78 del Decreto 1848 de 1969; 4° de la Ley 171 de 1961. Consideró la censura que el sentenciador incurrió en los siguientes errores evidentes: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación desde cuando cumplió los cincuenta (50) años de edad. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada es la obligada al pago de la pensión del acc