CSJ - SL21031-2017

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL21031-2017 Radicación n.° 54825 Acta n.° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ WILLIAM CARDONA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 11 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGPaplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

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Radicación n. °54825

I. ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se condenara a su favor, a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta la base de la totalidad de los factores devengados entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de 2005, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como a cancelar el

retroactivo pensional por diferencias pensionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones señaló que durante toda su vida laboral, acumuló un tiempo de servicios equivalente a 25 años, 3 meses y 20 días, en las siguientes entidades: a) Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 7 de mayo de 1971 hasta el 23 de agosto de 1977, por un periodo de 6 años, 3 meses y 17 días. b) Empresas Publicas de Pereira, entre el 11 de abril de 1978 y el 16 de septiembre de 1979, es decir, por un lapso de 1 año, 5 meses y 6 días. c) Gobernación de Caldas, del 28 de septiembre de 1982 al 26 de enero de 1987, es decir, por un periodo de 4 años, 3 meses y 29 días.

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Radicación n. °54825 d) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 17 de agosto de 1990 hasta el 9 de agosto de 1994, esto es, por espacio de 3 años, 11 meses y 23 días. e) Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a partir del 1 de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, que equivale a 10 años, 6 meses y 27 días, lapso en el que se desempeñó como «Subdirector del Centro de Atención al Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda». En ese orden, relató que el 5 de marzo de 2002,

solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que dicha entidad a través de la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, negó lo solicitado y aseguró que era el ISS la «entidad obligada» a otorgarle la prestación pensional pretendida, por estar afiliado a ese instituto, en el cual se hicieron los aportes pensionales desde el 1 de abril de 1994; y que presentó recurso de reposición contra ese acto administrativo, sin embargo, la Secretaria General del SENA, mediante la Resolución n.° 01359 del 7 de noviembre de 2002, confirmó íntegramente dicha negativa. Expuso que entonces para el 17 de marzo de 2003, solicitó ante el ISS Seccional Caldas, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida a través de la Resolución n.° 0173 del 21 de enero de 2005, en cuantía inicial de $2.238.980 mensuales, a partir del 28 de mayo de 2005, fecha en que se retiró del servicio.

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Radicación n. °54825 Arguyó que el 16 de junio de 2008, presentó un «derecho de petición de interés particular» ante el ISS, solicitando la reliquidación de su pensión de jubilación, ya que debió contabilizarse como base de liquidación, todos los factores salariales que devengó desde el año 1995 hasta el 2005, tal como lo consagra el inciso 3 del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993. Finalmente, sostuvo que la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, mediante el oficio D.A.P. S.C. 4799 del 7 de julio de 2008, le notificó el contenido del «Auto n.° 584 del 7 de julio de 2008» en el que le negó por improcedente la solicitud de reliquidación pensional, lo cual también hizo con la Resolución n.° 1459 del 3 de marzo de 2009, por no encontrar razones de hecho y de derecho válidas para poder modificar la resolución con que se reconoció la jubilación. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones contenidas en el líbelo petitorio. En cuanto a los hechos relatados, aceptó como ciertos los referentes a: (i) la fecha de nacimiento del actor; (ii) el tiempo de servicio acumulado por éste en toda su vida laboral; (iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del accionante, mediante la Resolución n.° 0173 de 2005, por reunir los requisitos de ley; (iv) la presentación de la solicitud de reliquidación y a su vez, la negativa del ISS de acceder a ella; y (v) el contenido de la Resolución n.° 1459 de 2009, proferida por el Instituto

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Radicación n. °54825 demandado. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que no existen razones de hecho o de derecho para poder efectuar reliquidación alguna de la pensión de jubilación del actor, toda vez que

«fue reconocida sobre lo realmente cotizado y reflejado en la historia laboral» del afiliado demandante. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó «prescripción, carencia del derecho reclamado y las declarables de oficio». II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de mayo de 2011, en el que resolvió: […] PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, formulada por el Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme se dejó establecido en la parte considerativa de este proveido.

TERCERO: CUARTO: (sic): ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las restantes pretensiones de la demanda incoada en su contra por el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ a pagar las costas procesales a favor del ISS en un 80%. Como agencias en derecho se fija la suma de $700.000 a cargo del demandante.

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Radicación n. °54825 Para arribar a esa decisión absolutoria, el a quo señaló que no existió duda que el demandante era beneficiario del

régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al haber nacido el 15 de noviembre de 1946, para el 30 de junio de 1995 acreditó tener 48 años y 7 meses de edad; que la citada transición fue diseñada con el propósito de conservar los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen inmediatamente anterior al que se encuentre afiliado el trabajador, sin embargo, allí no se contempló lo referente al ingreso base de liquidación con que se debe reconocer la prestación pensional, y por ello, se debe acudir a lo establecido en la Ley 100 de 1993, para el caso el inciso 3 del artículo 36; y que era improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida, en la medida que el ISS liquidó tal prestación con los salarios sobre los cuales cotizó el accionante. Contra la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado y lo adicionó en el sentido de declarar probada oficiosamente, la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva».

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Radicación n. °54825 Condenó en costas de la alzada a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $550.000. El Tribunal aseguró que al tenor del artículo 66A del CPTSS, el estudio en la alzada se circunscribía al objeto del

recurso de apelación presentado por el actor, en el que cuestionó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el ente demandado no incluyó todos los factores salariales que realmente devengó el afiliado mientras laboró para el SENA, entre los que mencionó: viáticos, subsidio de alimentación, primas de servicios, prima de navidad, bonificaciones, auxilio de movilización y otros, pues dijo que tal empleador no tuvo en cuenta tales factores al momento de efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social. Comenzó por decir el Tribunal, que no eran objeto de debate, por haber sido aceptados por las partes o acreditados con las pruebas, los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para el SENA desde el 1° de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, devengando además de la asignación básica mensual, conceptos tales como: viáticos y bonificaciones; (ii) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por el actor al ISS el 17 de marzo de 2003, prestación que fue otorgada a partir del 28 de mayo de 2005; (iii) que el ISS para el reconocimiento de la prestación pensional, encontró que el trabajador demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, para la definición de su derecho, tuvo en cuenta la edad, tiempo de

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Radicación n. °54825 servicios y monto pensional, consagrados en la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985; y (iv) que la liquidación

de la pensión efectuada por el ISS se hizo de conformidad con los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, tal como da cuenta las documentales visibles a folios 298 a 302 del plenario, que corresponden a la hoja de prueba e historia laboral del demandante. En ese orden, el Tribunal dirigió su estudio a analizar los términos en que el empleador debe efectuar los aportes de sus trabajadores al sistema integral de seguridad social conforme a la ley. En primer lugar, se remitió al esquema normativo de la Ley 100 de 1993, que en sus artículos 17 y 18, en armonía con el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, disponen que salvo los casos exceptuados expresamente por la ley, las cotizaciones al sistema de seguridad social, deberán efectuarse con base en el «salario mensual» devengado por el afiliado, entendiéndose el «real», según la regulación del Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 127, 129 y 130 para el sector privado y la Ley 4 de 1992 para el oficial. Continúo diciendo, que el literal a) del artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, establece que el empleador está obligado a efectuar «el pago de la totalidad de la cotización» y para ello, el numeral tercero del artículo 91 ibídem, regula las sanciones y consecuencias de reportar una base de cotización que no es real, normativa que esa colegiatura transcribió en algunos apartes.

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Radicación n. °54825 Así las cosas, el fallador de la alzada destacó, que si

bien es cierto, a las entidades de seguridad social les asiste el deber de emprender todas las acciones de cobro a los empleadores incumplidos que no efectúan oportunamente las cotizaciones de sus trabajadores, para efectos de garantizar el derecho de sus afiliados y el equilibrio financiero, ello no significa, que las administradoras de pensiones se encuentren sometidas a «escudriñar cada una de las relaciones laborales que causan las cotizaciones que ellas recaudan», así como tampoco, están en la obligación de verificar si el actuar de los empleadores se ajusta o no, a cada una de las obligaciones impuestas por el sistema de seguridad social. Precisado lo anterior, para el caso sub examine el Tribunal concluyó: […] la persona que debe responderle al ex trabajador demandante, por el posible monto adicional dejado de percibir, de la pensión reconocida por el ISS al ciudadano Cardona Álvarez, es su ex empleador y no la entidad convocada a éste juicio, pues es a éste, a quien se puede atribuir el incumplimiento de la obligación que la ley le impone respecto al pago total de los aportes que debió poner a disposición del ente accionado. Ahora bien, frente a la responsabilidad del ISS en la presente litis, el Tribunal puntualizó: […] Por el contrario, el sujeto pasivo de esta litis ha cumplido con las obligaciones que el sistema pensional le exige, al punto que reconoció la pensión de jubilación al accionante según las normas que efectivamente regían su situación, y teniendo en cuenta las cotizaciones que éste realizó en su vida laboral.

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Radicación n. °54825 Finalmente, resaltó que respecto a la legitimación en la causa como elemento estructural de la acción judicial, la Sala de Casación Laboral ha sostenido desde antaño que su ausencia, conduce a proferir una sentencia absolutoria y no inhibitoria. Bajo la anterior premisa, esa corporación decidió confirmar el fallo apelado y únicamente lo adicionó en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Fue propuesto en los siguientes términos: […] Se pretende con esta demanda, que la Honorable SALA DE

CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CASE TOTALMENTE la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Laboral del día 11 de noviembre de 2011, providencia que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Manizales del 25 de mayo de 2011 y la adicionó para declarar probada la excepción de

mérito de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

Como consecuencia de la casación total de la sentencia del Tribunal Superior de Manizales, objeto del presente recurso, solicitó a la Honorable Sala de Casación Laboral, constituirse en sede de instancia para confirmar el numeral segundo del fallo de primera instancia que declaró al demandante beneficiario del

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Radicación n. °54825 régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y revocar los numerales 1, 3 y 4 del citado fallo que desestimaron las restantes pretensiones de la demanda inicial, para en su lugar hacer las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación de liquide sobre la base de todo lo devengado entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de

2005. Como consecuencia de la anterior declaración:

2. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ÁLVAREZ, donde se tenga en cuenta todo lo devengado sin excluir partida alguna entre el 28 de mayo de 1995 hasta el día 28 de mayo de 2005, con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Condenar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al pago del retroactivo pensional de la diferencia resultante a favor del demandante y dejada de percibir desde el día 28 de mayo de 2005, fecha en que mi representado se retiró del servicio, hasta la fecha en que efectivamente se pague.

4. Condenar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al pago de los intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor dejado de cancelar de la pensión de jubilación desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha en que efectivamente se pague.

5. Las sumas a reconocer a favor del demandante se deberán

cancelar indexadas conforme al IPC certificado por el DANE desde el día 15 de noviembre de 2001 fecha en que mi representado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación hasta la fecha en que efectivamente se pague.

6. Condenar en Costas y Agencias en Derecho al INSTITUTO

DE SEGURO SOCIAL.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el cual procede la Sala a estudiar a continuación.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de las siguientes normas: […] Artículo 36 Inciso 3° de la Ley 100 de 1993, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 151 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los Artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a. No Haber dado por demostrado, estándolo que quien debe reconocer y pagar la pensión de jubilación del trabajador conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 es la entidad administradora del Fondo de Pensiones (ISS) a la cual se encuentra afiliado el trabajador en el régimen de prima media con prestación definida, sin perjuicio de los cobros que ésta deba hacer al empleador por aportes para pensión. b. No haber dado por demostrado estándolo, que el periodo para

obtener el Ingreso Base de Liquidación del derecho pensional del DEMANDANTE es el que resulta de promediar todo lo devengado por el demandante en el período comprendido entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de 2005. c. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que es el SENA como último empleador quien debe pagar la diferencia resultante entre la pensión legal que corresponde al demandante y la pensión reconocida por el ISS. d. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 debió reconocérsele pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios o en el período que le faltare para cumplir los requisitos pensiónales a partir del 01 de abril de 1994.

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Radicación n. °54825 Menciona como «PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS O DEJADAS DE APRECIAR» y alude a que «el AQUO, así como el AD QUEM, no realizaron una valoración integral de las pruebas que se relacionan a continuación, indispensables para estimar las pretensiones formuladas en la demanda»:

1. Registro Civil de Nacimiento del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, donde consta que nació el día 15 de noviembre de 1946, es decir, que para el año 2011 tenía 55 años de edad; obrante a folio 256 y 409.

2. Resolución n.° 000516 del 31 de octubre de 1994, por la cual

el Director y el Secretario Regional del SENA Regional Risaralda nombra al señor José William Cardona Álvarez en el cargo de Jefe 06 del Centro de Atención Integral al Sector Agropecuario, obrante a folio 3.

3. Acta de Posesión n.° 1828 del 01 de noviembre de 1994, obrante a folio 4.

4. Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002 expedida por el Secretario General del SENA, por la cual se niega el reconocimiento de la Pensión de Jubilación, obrante a folios 6 a

10.

5. Recurso de reposición contra la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, obrante a folios 11 a 14.

6. Adición del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, obrante a folios 15 a 18.

7. Resolución n.° 01359 del 07 de noviembre de 2002 expedida por la Secretaria General del SENA, por la cual se resuelve un recurso de reposición, obrante a folios 19 a 24.

8. Planillas de nómina donde se refleja todo lo devengado por el demandante desde el año 1994 hasta el año 2005, obrante a folios 25 a 50.

9. Órdenes de viajes realizadas por el demandante desde el año 1994 hasta el 2005, donde se refleja lo devengado por concepto de viáticos, Auxilios de Manutención, comisiones por servicios, entre otros; obrante a folios 51 a 187.

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Radicación n. °54825 10.Resolución n.° 0173 del 21 de enero de 2005 por la cual el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado ISS Caldas, reconoce la pensión de jubilación al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, en cuantía de $2.238.980; obrante a folios 188 a 191 y 288 a 295. 11.Resolución n.° 000390 del 16 de marzo de 2005 por la cual el Director General del SENA, otorga una prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, equivalente al 25% de la asignación básica mensual del cargo; obrante a folios 192 a 193. 12.Resolución n.° 000766 del 11 de mayo de 2005, por la cual el Director General del SENA acepta la renuncia presentada por el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ a partir del 28 de mayo de 2005, obrante a folio 194 a 195 y 296 a 297. 13.Resolución n.° 000294 del 04 de agosto de 2005, por la cual se liquidan y se pagan las cesantías al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, obrante a folio 196. 14.Derecho de petición en interés particular radicado el día 16 de junio de 2008, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base la totalidad de los factores devengados entre los años 1995 - 2005 como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; obrante a folios

197 y 198. 15.Auto n.° 584 del 07 de julio de 2008, por el cual la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, niega por improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación concedida al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ; obrante a folio 199 a 201. 16.Resolución n.°.1459 del 03 de marzo de 2009, por el cual la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, resuelve de manera negativa una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ; obrante a folios 2002 a 204. 17.Copia auténtica del expediente donde reposa todo el trámite de la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, ante el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Caldas; obrante a folios 236 a 409. 18.Reporte de semanas cotizadas en pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales, expedido por el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionado del ISS, el cual fue remitido al Juzgado

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Radicación n. °54825 El censor comenzó por reseñar que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, ya contaba con 20 años como servidor público y únicamente le restaban 7 años, 7 meses y 10 días para cumplir 55 años de edad, de manera que su prestación pensional debía ser reconocida como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esto

es, al tenor del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En ese orden, expone el recurrente que para el «11 de noviembre de 2001» acreditó la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal de carácter oficial, tal como se desprende de los certificados de tiempos de servicios, que en su decir, fueron dejados de apreciar por el juez colegiado; que el ISS debía reconocer su prestación pensional a partir del 15 de noviembre de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad, debiendo promediar todo lo devengado por el demandante, entre el 1° de abril de 1994 y el 15 de noviembre de 2001, sin embargo, precisa que ello no ocurrió; que continuó en el servicio hasta el día 28 de mayo de 2005, como consta en la Resolución n.° 000766 del 11 de mayo de 2005 en la que se aceptó su renuncia (f.° 194, 296 y 297). De esa manera, sostiene que para obtener el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, se debió tomar inclusive, hasta el último día de la prestación de servicios, es decir, hasta el 28 de mayo de 2005. Así las cosas, el recurrente señala que el error evidente que cometió el Tribunal fue «estimar que no es el ISS quien

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Radicación n. °54825 debe aplicar en debida forma el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los aportes realizados hasta el último día laborado y no hasta la fecha en que cumplió los

requisitos»; pues en su decir, quien debía realizar ése cálculo del ingreso base para el reconocimiento de su pensión de jubilación era el propio ISS en su calidad de asegurador de pensiones y no su empleador el SENA, tal como lo concluyó equivocadamente el juez de segundo grado. Afirma la censura, que el ISS debió liquidar la pensión de jubilación del actor, tomando el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios, o en su defecto, acoger el tiempo que le hiciera falta para cumplir los requisitos cuando entró en vigencia la nueva ley de seguridad social, y por tanto el Tribunal al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y no disponer que el demandado aplicara correctamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos reclamados, cometió los yerros fácticos endilgados.

VII. LA RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda de casación no está llamada a prosperar, toda vez que se fundamentó en la supuesta elusión parafiscal del SENA, premisa que en su decir no fue establecida por el Tribunal y, en consecuencia, debía alegarse y demostrarse en debida forma. Resaltó que

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Radicación n. °54825 en caso de que se aborde el estudio de tal planteamiento, se debe recordar que el único responsable por la diferencia entre el monto de la pensión de vejez reconocida por el ISS y la cuantía que le habría correspondido al trabajador si se hubiera cotizado sobre su ingreso salarial real, es al empleador responsable de la cotización. En tales

condiciones solicita que no sea casada la sentencia recurrida en el sub lite.

VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos o indirecta, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con relación a la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y sea contrario a lo que objetivamente muestra el contenido de las pruebas del proceso.

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Radicación n. °54825 Pues bien, como primera medida se advierte, que la demanda de casación objeto de estudio, presenta varias deficiencias técnicas que harían inestimable el ataque, tales como: i) enrostrar tanto al a quo como al ad quem, los defectos en la valoración de la prueba, cuando es sabido que en el recurso extraordinario se ataca es la sentencia de segunda instancia, salvo que se trate de la casación per

saltum consagrada en el artículo 89 del CPTSS que no es el caso que nos ocupa. ii) acusar simultáneamente sobre iguales pruebas, su equivocada apreciación y la falta de valoración, cuando es un contrasentido que un mismo medio de convicción se hubiera mal apreciado y al mismo tiempo inestimado. iii) en la sustentación del ataque, se alude en forma genérica a las pruebas, sin que de cara a los yerros endilgados se especifique que es lo que muestran cada una de ellas contra lo decidido por el Tribunal; y, iv) lo planteado como errores de hecho, tiene un fundamento más jurídico que fáctico, ya que todos los yerros denunciados, involucran discernimientos de puro derecho que se debieron cuestionar por la senda adecuada que lo es la directa, como determinar cuál es la entidad llamada a reconocer una pensión de jubilación oficial, el IBL a tomar en cuenta cuando la pensión se otorga por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de

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Radicación n. °54825 1993, y si el empleador que no cotiza lo que realmente devengó el trabajador está obligado a asumir y pagar la diferencia resultante entre la prestación pensional otorgada y la pensión que legalmente corresponda, lo cual para su definición no depende del contenido de la prueba sino de la aplicación e interpretación de la ley sustancial. Aun cuando lo anterior sería suficiente para dar al traste con la acusación, si la Sala actuando con amplitud abordara su estudio de fondo, desde el punto de vista fáctico,

dejando de lado los argumentos jurídicos aludidos, se observa que de todos modos los hechos en que se fundamentaría la acusación y que es dable extraer del desarrollo del ataque, esto es, que el demandante reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación oficial, que el actor se encontraba en régimen de transición, y que fue el ISS más no el SENA quién reconoció el derecho pensional aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ninguno de estos hechos fue desconocido por el Tribunal, es más se soportó en ellos para definir la litis, por lo que no incurrió en ningún desatino en la apreciación de los medios de convicción. En efecto, como se dijo al historiar el proceso y concretamente al sintetizar la sentencia de segunda instancia, la colegiatura estableció como supuestos de hecho no discutidos o acreditados con las pruebas aportadas, los siguientes: (i) que el actor laboró para el SENA desde el 1° de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, devengando además de la asignación básica

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Radicación n. °54825 mensual, conceptos tales como: viáticos y bonificaciones; (ii) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por el actor al ISS el 17 de marzo de 20