CSJ - SL21058-2017

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL21058-2017 Radicación n.° 57028 Acta n° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.

AVIANCA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró GLADYS ESTHER GUTIÉRREZ DE MONTAÑO contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Gladys Esther Gutiérrez de Montaño promovió demanda ordinaria laboral contra Aerovías del Continente Americano S.A., Avianca S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la cláusula 150 de la convención colectiva de trabajo vigente entre los años 1988 y 1990 «y/o el inciso

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Radicación n.° 57028 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 o el artículo 260 del CST»; el retroactivo pensional desde el momento en el que adquirió el derecho hasta cuando sea incluida en nómina y la indexación. En respaldo de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios a favor de Avianca S.A., entre el 16 de abril de 1951 y el 30 de noviembre de 1954, luego desde el 8 de julio de 1957 hasta el 31 de mayo de 1959 y finalmente del 30 de

julio de 1964 al 30 de octubre de 1989, para un total de 30 años, 9 meses y 7 días de tiempo servido, recibiendo como último salario la suma de $124.309,02. Aseguró que el 12 de septiembre de 1989, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme la cláusula 150 de la convención colectiva vigente para los años 1989 y 1990, la cual fue negada. Sin embargo, el 21 de noviembre de 1989 la demandada liquidó sus prestaciones sociales, incluyendo el auxilio de jubilación en cuantía de $177.292,35 conforme a la cláusula 154 de la convención colectiva. Sostuvo que a la fecha de la presentación de su renuncia ya había laborado por más de 30 años y como cumplió 60 años el 27 de mayo de 1994, «Avianca debió jubilarla». Indicó que mediante Resolución n° 03414 del 1° de agosto de 1990, el ISS le reconoció la pensión de vejez, la cual se calculó con una asignación mensual de $74.209, cuando el salario promedio para el momento del retiro ascendía a $124.309.02. Agregó que para la fecha en la cual

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Radicación n.° 57028 cumplió con el tiempo laborado y la edad requerida para acceder a la pensión, no se encontraba vigente la Ley 50 del 1990 ni la Ley 100 de 1993, por ende, debía aplicársele la convención colectiva vigente para los años 1989 y 1990, «el

inciso 2° del artículo 8° de le Lay 171 de 1961 y/o el artículo 260 del CST». Al dar respuesta a la demanda, Aerovías del Continente Americano S.A., Avianca S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó los extremos temporales de las distintas relaciones laborales; sin embargo, precisó que a la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Barranquilla, la demandante tenía menos de 10 años de servicio a la entidad, por ende, toda obligación de carácter pensional le correspondía al Instituto de Seguros Sociales. Aceptó que el salario promedio para liquidar las cesantías fue la suma de $124.309,02, pero aclaró que este no corresponde al promedio devengado en el último año de servicio, el cual se toma para liquidar una eventual pensión conforme al artículo 260 del CST. También admitió el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 2 de noviembre de 1989, a cargo del ISS. Aclaró que la empresa le otorgó una pensión extralegal de carácter temporal a partir del 1° de noviembre de 1989, pero sólo durante el tiempo prudencial que demoró el ISS en reconocerle la pensión de vejez, pues era ésta entidad la que tenía a cargo dicha prestación.

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Radicación n.° 57028 Consideró que la actora no tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 porque tenía cumplidos más de 20 años de servicios; tampoco, la pensión contemplada en el artículo 260 del CST porque

tenía menos de 10 años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Barranquilla, ni tiene derecho a la pensión convencional porque cuando su contrato de trabajo terminó ya tenía 55 años de edad exigidos por el ISS para acceder a la pensión de vejez y además, porque la actora no fue beneficiaria de la convención. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones y prescripción.

II. SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 2010, resolvió: «PRIMERO: CONDENAR a la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA <AVIANCA> a reconocer y a pagar a la señora GLADYS ESTHER GUTIÉRREZ DE MONTAÑO, la pensión restringida de jubilación consagrada en la CLÁUSULA 150 de la convención colectiva de fecha agosto 1988; a partir del día 1 de abril de 1989, debidamente indexada, a cancelarle las respectivas mesadas adicionales, en cuantía no inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la dicha época, con sus respectivos reajustes legales. Esto, en consonancia con los motivos esgrimidos en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la parte demandada, respecto a

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Radicación n.° 57028 las mesadas pensionales causadas desde el 16 de febrero de 2006 hacia atrás y no probada la excepción de Inexistencia de la

Obligación; por las razones plasmadas en el acápite precedente.

TERCERO: Costas a cargo de la parte vencida.»

III. SENTENCIA

DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación presentada por la parte demandada, mediante sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011, modificó la sentencia de primer grado en los siguientes términos: «1.MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido de: “PRIMERO: CONDENAR a la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA “AVIANCA S.A ” a reconocer a la señora GLADYS ESTHER GUTIÉRREZ DE MONTAÑO, la pensión de jubilación consagrada en la cláusula 150 de la convención colectiva, la cual será compartida con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S mediante Resolución n° 003414 de 1990, a partir del 1° de abril de 1989, y a pagar desde el 16 de febrero de 2006 más las mesadas adicionales, en cuantía no inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente de la época, con sus respectivos reajustes legales” 2.Sin costas en esta instancia por no haberse causado.» En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal consideró que le correspondía determinar si le asistió razón al a quo al condenar a la demandada al pago de la pensión de jubilación convencional o si, por el contrario, la pensión es de origen legal y el ISS subrogó totalmente el riesgo de vejez.

Señaló que no era objeto de controversia, pues se encuentra demostrada en el plenario, la existencia de la relación laboral entre las partes conforme el contrato de

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Radicación n.° 57028 trabajo y la certificación expedida por la Coordinadora de Gestión Humana. Hizo referencia a la cláusula 150 de la convención colectiva de trabajo, que establece el derecho a la pensión de jubilación a favor de los trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la convención, 30 años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad de acuerdo con la ley. Además, contempla que la empresa continuará cotizando para el seguro de vejez hasta que el jubilado acceda a la pensión de vejez a cargo del ISS. Para establecer el cumplimiento del requisito previsto en esta disposición convencional, el Tribunal analizó el contrato de trabajo (f.° 9), la liquidación final de prestaciones legales y convencionales (f.° 8) y la certificación laboral (f.° 7), para concluir que la demandante acreditó una vinculación laboral durante 30 años, 9 meses y 7 días discontinuos para la demandada, pues laboró entre el 16 de abril de 1951 y el 30 de noviembre de 1954, desde el 8 de julio de 1957 hasta el 31 de mayo de 1959 y del 30 de julio de 1964 al 30 de octubre de 1989, por tanto, concluyó que la demandante cumplió con los requisitos exigidos en el texto convencional y que al momento de su renuncia, su

derecho pensional se encontraba consolidado, por ende encontró acertada la decisión adoptada por el a quo al reconocer la pensión de jubilación convencional. Agregó que la pensión reclamada por la actora es de carácter extralegal y no legal, porque los requisitos

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Radicación n.° 57028 acreditados son los previstos en la convención colectiva, esto es, 30 años de servicios sin tener en cuenta la edad. Aseguró que no era predicable que el ISS hubiese subrogado al empleador en la obligación de asumir la pensión convencional, pues tal subrogación sólo aplicó a partir de 1967 para las pensiones legales, según lo indica el Acuerdo 224 de 1966 y de manera parcial de las pensiones extralegales a partir de 1985, en los términos del Acuerdo 029 de ese año, que en su artículo 5° disponía lo concerniente a la compartibilidad de las pensiones convencionales con la pensión legal de vejez a cargo del ISS, la cual también fue contemplada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. De otro lado, el Tribunal advirtió que Avianca S.A. quedó subrogada parcialmente de la obligación pensional convencional, pues en el texto extralegal se contempló que la empresa seguiría cotizando al ISS hasta que se generara la pensión de vejez, condición que fue cumplida, dado que mediante Resolución n° 003414 del 1 de agosto de 1990, el ISS le reconoció a la demandante la pensión de vejez en cuantía de $74.209, a partir del 2 de noviembre de 1989,

por ende, Avianca S.A. está obligada a cancelar únicamente la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, y no cancelará nada si el monto de ambas fuere igual, es decir, tiene vocación de ser compartida con la pensión a cargo del ISS. Apoyó esta conclusión en lo considerado por la Corte en sentencia de la CSJ, SL 21 jun. 2000, rad. 15987.

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Radicación n.° 57028 En relación con la indexación de la pensión de jubilación, adujo que, para la fecha de causación de esta prestación, esto es, el 1 de abril de 1989, no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 ni la Constitución de 1991, por tanto, no resulta procedente esta pretensión, conforme el criterio expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 29022, al considerar que la actualización de la base salarial para reajustar el valor inicial de las pretensiones legales y extralegales, procede solo para las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

IV. RECURSO DE

CASACIÓN.

El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva a Avianca S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.

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VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por incurrir en «yerros fácticos» que condujeron a la aplicación indebida de las siguientes normas: «los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 2879 de 1985) y 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y se dejaron de aplicar los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) 193, numeral 2°, 259, numeral 2°, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen al tenor de lo dispuesto por el artículo 145 del de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación».

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gutiérrez de Montaño era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente en Avianca en 1989. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gutiérrez de Montaño podía favorecerse con un comparto pensional. 3.No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que, al 2 de diciembre de 1968, que fue la fecha en la que el ISS entró a operar en Barranquilla, la señora Gutiérrez de Montaño no

contaba con diez años al servicio de la empresa su situación pensional quedo regida exclusivamente por las normas propias de dicho Instituto. 4.No dar por demostrado, estándolo, que como la señora Gutiérrez de Montaño fue afiliada oportunamente por su empleadora al sistema de seguridad social, Avianca subrogó en forma plena en el ISS todo lo concerniente a la situación pensional de su ex funcionaria. Considera que tales yerros tuvieron como origen la indebida apreciación de las siguientes pruebas: (i)

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Radicación n.° 57028 certificación laboral (f.° 7); (ii) carta de renuncia (f.o 11); (iii) convención colectiva de trabajo (f.os 14 a 110) y (iv) contestación a la demanda inicial (f.os123 a 135). Así mismo, adujo que el Tribunal erró al no apreciar las siguientes pruebas; (i) formulario de inscripción de Gladys Esther Gutiérrez de Montaño en el ISS (f.o 150); (ii) carta de Avianca S.A. dirigida a la señora Gutiérrez, aceptando su renuncia (f.o 183) y (iii) comprobantes de pago de nómina (f.° 153 a 172). En la demostración del cargo precisó que el ISS comenzó a operar en Barranquilla a partir del 2 de diciembre de 1968, fecha para la cual la demandante contaba con menos de 10 de años de servicio como consta en la certificación laboral de folio 7, razón por la cual su situación pensional quedó sometida a la normatividad de la seguridad social para la cobertura del riesgo de vejez, tal

como lo establecen los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS. Además, señala, la empresa afilió a la demandante al ISS en forma oportuna, por ende, la demandada subrogó en dicho instituto todo lo referente a la pensión de vejez de la actora, sin que siquiera existiera la posibilidad de un «comparto pensional», pues reitera, no contaba con los 10 años antes mencionados ni tenía derecho a la prestación convencional. Precisa que según el artículo 470 del CST, modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, la convención colectiva de trabajo sólo es aplicable a los miembros del sindicato, a menos que éste reúna la tercera parte o más de

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Radicación n.° 57028 trabajadores de la empresa. En ese orden, resalta que en el plenario no se encuentra prueba que acredite que la demandante se encontraba afiliada a alguno de los sindicatos que suscribieron la convención colectiva vigente en Avianca para el 1° de noviembre de 1989 (fecha de terminación del vínculo laboral), como tampoco se acreditó que las organizaciones que firmaron tal acuerdo cobijaran la tercera parte o más de los trabajadores de la empresa, por ende la demandante no logró evidenciar que era beneficiara de la convención y no tendría derecho a la pensión allí prevista, tal como se advirtió desde la contestación de la demanda. Finalmente, resalta que en la carta mediante la cual Avianca S.A. aceptó la renuncia de la demandante, se

menciona que el ISS debía reconocerle la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos legales, sin que se hiciera referencia a una pensión convencional. Incluso, como «muestra de generosidad» y de que no le asistía derecho a la pensión pactada en el texto de la convención, la empresa le otorgó una pensión voluntaria temporal, que terminó cuando el ISS reconoció la pensión de vejez, asumiendo la totalidad de las obligaciones de carácter pensional.

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VII. CONSIDERAC IONES Dos son los asuntos que cuestiona el recurrente en este cargo formulado por la senda de los hechos: uno, el referido a la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y otro, a la subrogación de la obligación pensional del empleador en el ISS, sin que sea objeto de reproche el origen extralegal de la pensión otorgada en la sentencia recurrida.

Calidad de beneficiaria de la convención colectiva Señala la recurrente que la demandante no demostró su afiliación a alguno de los sindicatos que suscribieron el acuerdo convencional ni la calidad de organización mayoritaria de alguno de ellos, razón por la cual, no era posible considerar que la actora fuera beneficiaria de dicha norma extralegal.

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Radicación n.° 57028 Insiste, además, en que de las pruebas denunciadas y relacionadas con este puntual aspecto, no es dable colegir tal calidad de beneficiaria, por lo cual, considera que el

Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que la convención vigente en Avianca S.A. para el año 1989 le era aplicable a la accionante. La sentencia impugnada no efectuó pronunciamiento expreso sobre esta calidad de beneficiaria que echa de menos la censura, pues asumió directamente el estudio de la norma extralegal invocada como sustento de la prestación pensional reclamada, y concluyó el cumplimiento de los requisitos allí previstos, razón por la cual confirmó la decisión de primer grado; así mismo, verificó la naturaleza compartida de tal pensión y la improcedencia de su indexación. Esto, advierte la Sala, obedece a que el cuestionamiento expuesto por el recurrente en cuanto a la falta de demostración de la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, no fue tema del recurso de apelación formulado por la parte demandada, ahora recurrente. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso de alzada, se evidencia que la parte demandada planteó su inconformidad en relación con la improcedencia de la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo, fundada en la subrogación del riesgo pensional

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Radicación n.° 57028 en el ISS. Así, adujo que en razón a que la demandante tenía menos de 10 años de servicios al momento en que el ISS inició la cobertura para el riesgo de vejez en Barranquilla, su lugar de trabajo, esta última entidad asumió toda obligación pensional a favor de la actora y que tal subrogación se hizo efectiva mediante el reconocimiento

de la prestación legal de vejez en la Resolución n° 0314 del 1° de agosto de 1990. Agregó, además, que como al momento de terminar el vínculo laboral la actora tenía 55 años de edad y 20 de servicios, «su pensión es de origen legal y no puede ser de origen convencional», la cual, reitera, se materializó con su reconocimiento por parte del ISS, quedando de esta manera cubierto el riesgo. Así, frente al derecho a la pensión controvertida, fue la subrogación del riesgo pensional el tema que el apelante puso en consideración del Tribunal, más nunca cuestionó que a la actora no le fuera aplicable la norma convencional al no probar su afiliación al sindicato o que éste tuviera carácter mayoritario. En ese orden, resulta evidente que el recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea a través del cargo, pues en modo alguno hizo alusión a que la actora no tuviera la calidad de beneficiaria de la norma extralegal en que se fundó la pretensión pensional de la actora. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación nada señaló sobre la puntual temática que hoy se

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Radicación n.° 57028 controvierte. Por lo anterior, la Sala no podría abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de

apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ

SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016,

CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL82982017).

En todo caso, para mayor claridad, debe la Sala advertir que, aunque con las pruebas que denuncia el censor en este tema, no es dable colegir la calidad de beneficiaria de las garantías convencionales, ello no conduciría a casar la sentencia impugnada, como se pasa a explicar. Es cierto que, en la contestación de la demanda, al responder los hechos 2° y 7° se señaló que «en todo caso la demandante no fue beneficiaria de la convención» y «no es cierto que la demandante tuviera derecho a la pensión de jubilación ya que no era beneficiaria de la misma», respectivamente. Y en el acápite de hechos y razones de defensa se adujo, luego de exponer la existencia de una subrogación total del riesgo de vejez en el ISS, que la actora no tenía derecho a la pensión extralegal porque «no fue beneficiaria de la convención». Es decir, podría colegirse que en primera instancia si se debatió esta calidad de

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Radicación n.° 57028 beneficiaria, sin embargo, no fue así planteado en la segunda instancia, como ya se explicó. También se evidencia que los comprobantes de pago de nómina aportados de folios 153 a 172 no registran descuento alguno por concepto de cuota sindical; la

convención colectiva de trabajo 1988-1990 tampoco establece que alguna de las organizaciones sindicales tenga carácter mayoritario en la empresa, y en la carta de aceptación de la renuncia dirigida por Avianca S.A. a la demandante no se evidencia aceptación expresa de la procedencia de las reglas pensionales convencionales en favor de la trabajadora. Sin embargo, que estas pruebas no establezcan expresamente la aplicación de la convención colectiva a la actora, y que así no lo haya concluido el juez colegiado, no conlleva a incurrir en un yerro fáctico protuberante, pues en instancia, esta Sala llegaría a idéntica conclusión, esto es, aplicar la convención colectiva, pues podría establecerse la calidad de beneficiaria de la misma. Esto como quiera que de la liquidación final de prestaciones sociales vista a folio 8 del expediente, se advierte que, al término de la relación de trabajo, la empresa demandada reconoció a la accionante, prestaciones de rango extralegal. Tal es el caso del «auxilio jubilado», la prima de vacaciones y la prima de navidad (artículo 69 convencional); y si se verifica el cálculo de por lo menos las dos primeras prestaciones, puede concluirse que en su liquidación se tuvieron en cuenta los parámetros

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Radicación n.° 57028 previstos extralegalmente, pues el primer auxilio corresponde efectivamente a un salario y medio como lo ordena el artículo 154 de la convención, teniendo en cuenta el «sueldo básico» que se registra en el documento analizado, y la prima de vacaciones fue calculada sobre 25 días de

salario al año como se establece en el artículo 66 convencional, pues liquidados los últimos 3 años de servicios, le fue reconocida esta prestación en el equivalente a 75 días de «sueldo básico». Además de lo anterior, se advierten aportados por la misma demandada, comprobantes de pago de nómina adicionales a los denunciados en el recurso, los cuales dan cuenta del pago de la prima de navidad a favor de la accionante (f.° 315 – 320). Todo lo cual le permitiría a la Sala concluir que la demandante si era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, dado que al término de la relación laboral y durante su vigencia, le fueron reconocidos auxilios contemplados en esta norma extralegal. Subrogación del riesgo de vejez Señala el recurrente que para el momento en que inició la cobertura del ISS en Barranquilla (2 de diciembre de 1968) la actora no había cumplido 10 años al servicio de Avianca S.A., razón por la cual existió subrogación del riesgo de vejez en el ISS de manera total, sin que a cargo de la empleadora exista alguna obligación de carácter pensional, máxime que cumplió con su obligación patronal de afiliar oportunamente a la trabajadora al sistema de

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Radicación n.° 57028 seguridad social. Acusa, por tanto, la equivocada apreciación de la certificación laboral allegada a folio 7 del expediente y la falta de valoración del formulario de vinculación de la trabajadora al ISS. Sin embargo, advierte la Sala que, al analizar la referida certificación laboral, el Tribunal concluyó que la

actora trabajó para Avianca S.A., en los siguientes periodos: (i) 16 de abril de 1951 a 30 de noviembre de 1954, (ii) 8 de julio de 1957 a 31 de mayo de 1959 y (iii) del 30 de julio de 1964 al 30 de octubre de 1989. Hecho que efectivamente es el informado en la prueba aportada a folio 7, razón por la cual, no existió yerro en la apreciación de este documento, como quiera que el juez de segundo grado derivó de éste el hecho que efectivamente informa, esto es, los tiempos en que las partes estuvieron vinculadas laboralmente. Ahora, a folio 150, se allega copia del «aviso de entrada del trabajador» al ISS, presentado el 20 de enero de 1969, esto es, al mes siguiente de haber entrado a regir la cobertura de tal entidad en Barranquilla, como lo dio por sentado el a quo sin discusión alguna de las partes. Hecho que no fue advertido por el Tribunal, dado que dejó de apreciar esta prueba, sin embargo, tal omisión no constituye un yerro ostensible que dé lugar a la casación de la decisión recurrida, pues el momento de la afiliación de la trabajadora al ISS, no incide en la subrogación total de la obligación pensional de carácter convencional que pretende la censura, hecho que sí sería atendible para verificar la asunción de las pensiones legales.

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Radicación n.° 57028 En efecto, los aspectos necesarios para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional de

carácter legal son, la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, el cumplimiento de tal deber patronal, así como el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento; de lo cual depende que la pensión legal sea asumida total y definitivamente por el empleador, que sea en principio pagada por éste con la posibilidad de subrogar la obligación en el ISS cuando éste reconozca la pensión legal de vejez, o se subrogue totalmente tal deber en la entidad de seguridad social. En sentencia de la CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, se precisó que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata. En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad. También se recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del CST, establecieron una regla básica: que las prestaciones patronales estarían a

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Radicación n.° 57028 cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el

Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera «... de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos...» que dictara el mismo ISS (CSJ SL 14508-2017). Tales reglas para la asunción del riesgo pensional y los presupuestos fácticos antes referidos, tienen relevancia para establecer la subrogación de prestaciones de carácter legal que estuviesen a cargo inicialmente del empleador por cuanto no existía aún la cobertura del ISS, y para que de manera paulatina fuera esta entidad y no la empresa, quien asumiera la carga pensional a favor de los trabajadores, a través del sistema de seguridad social. Así las cosas, asuntos como el momento en que el ISS inició su cobertura en la ciudad donde laboró la actora, el tiempo de servicios para esa época y la afiliación oportuna de la trabajadora a la entidad de seguridad social, son presupuestos de necesaria verificación en tratándose de una subrogación de la pensión de origen legal como sería la prevista en el artículo 260 del CST, inicialmente a cargo del empleador. Empero, tal no es el escenario en el caso presente. Lo que aquí se controvierte por el censor, es su obligación pensional de naturaleza convencional, por ende, los hechos que informan las pruebas denunciadas en este punto no resultan relevantes para definir la procedencia del derecho a la pensión a cargo de la demandada, concedida por el a quo y confirmada en la sentencia impugnada.

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Radicación n.° 57028 En relación con las garantías extralegales pensionales, como sería la contenida en este caso, en la cláusula 150 del

acuerdo convencional, fruto precisamente de la negociación colectiva entre Avianca S.A. y varios de sus sindicatos, lo que se ha establecido es la posibilidad de compartir las mismas con la prestación legal por vejez que llegue a reconocer el ISS. Recuérdese que solamente a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, es posible que las pensiones extralegales adquieran carácter compartido con la de vejez otorgada por el ISS, siendo únicamente de cuenta del empleador el mayor valor si lo hubiere, así mismo, se prevé en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; sin que se encuentre reglada legalmente la posibilidad de que una pensión prevista convencionalmente pueda ser subrogada de manera total e íntegra por la entidad de seguridad social siguiendo los mismos parámetros ya referidos y alegados por el censor, para la subrogación de la obligación pensional patronal de origen legal. Así las cosas, en relación con las pensiones de carácter convencional, lo que puede operar es la compartibilidad prevista en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS, para lo cual de