CSJ - SL21071(25-11-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Radicación 21071 Acta 78 Bogotá, D.C. noviembre veinticinco (25) de dos mil tres (2003) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por AURA ALICIA ORTIZ de VILLA contra la sentencia del 17 de enero de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali dentro del proceso ordinario que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

I. ANTECEDENTES Aura Alicia Ortiz de Villa demandó al ISS Seccional Valle del Cauca con el propósito de obtener se le condene a reconcerle y pagarle una pensión de invalidez mensual y vitalicia a partir del 7 de septiembre de 1994 en la cuantía que resulte probada, la cual se deberá reajustar en los términos y oportunidades legales, en subsidio suplica se condene bien al ISSMedicina Laboral - o a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que

República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 establezca la perdida de la capacidad laboral actual y con base en dicha calificación se le condene a reconocer y pagar una pensión de invalidez mensual y vitalicia a partir del día en que se estructure la invalidez; la indexación de las condenas, el reajuste a que tenga derecho y los pagos que aparezcan probados en ejercicio de las facultades ultra y extra petita; finalmente pretende la condena por las costas procesales.

Soportó las anteriores pretensiones en el hecho de haberse afiliado al ente demandado desde enero de 1967 habiendo cotizado ininterrumpidamente para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; haber nacido el 23 de marzo de 1934; padecer desde 1990 dolencias en las piernas, enfermedad de la que tuvo conocimiento el ISS a través de los médicos tratantes, deficiencia que avanzó progresivamente. Precisa haber sido atendida el 29 de octubre de 1991 cuando el galeno que la auscultó diagnosticó “Artrosis de ambas rodillas” orientándola a que tramitara la pensión de vejez, ya que este creía que tenia derecho a dicha prestación, sin revisar el estado de invalidez que sufría la paciente. Que en razón a la insinuación del profesional de la medicina que la examinó, presentó el 13 de Noviembre de 1991 solicitud de pensión por vejez la cual le fue resuelta negativamente mediante acto administrativo que apeló explicando que su interés era el de obtener pensión por invalidez, sin que se atendieran sus razones. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 Que siguió cotizando y por ello recibió atención médica para la “osteoartrosis degenerativa” hasta lograr en septiembre de 1994 la evaluación médica en la que se conceptúo la perdida de la capacidad laboral en un 51 %. Que en junio 29 de 1994 le negaron nuevamente la pensión de vejez, prestación que había solicitado desde noviembre 13 de 1991 y que ya había sido negada en enero de 1992 y le concedieron una indemnización

sustitutiva sin que se esgrimiera una sola motivación. Indica que por segunda vez instauró los recursos de la vía gubernativa. Que en septiembre 21 de 1994 pidió la pensión por invalidez de origen no profesional, la que le fue resuelta de manera negativa aduciendo la concesión de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, sin hacer mención a la calificación del estado de invalidez y sin darse cuenta que nunca recibió el valor de la citada indemnización sustitutiva. Que con base en los anteriores hechos, en enero 11 de 1996 solicitó se le hiciera una nueva valoración médica y se revisara su solicitud de pensión de invalidez, pedimento que se le negó aduciendo no haber probado que no recibió la suma correspondiente a la indemnización. Que luego se le dijo a su apoderado que no se le podía conceder la pensión por invalidez por cuanto se le había otorgado la indemnización sustitutiva por vejez, además que la historia laboral refleja un total de 494 semanas cotizadas con novedad de retiro el 4 de julio de 1993 que era 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 anterior a la fecha de declaratoria de invalidez y sin que cumpliera con los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993. Que desde principios de 1996 se afilió nuevamente al ISS y que ha venido pagando de manera interrumpida los aportes no solo para salud sino también para pensión, por lo que considera tener derecho a la prestación por invalidez pues resalta que para septiembre de 1994 contaba con 494 semanas de cotización y por ello se ha de atender la condición más

beneficiosa que contempla el Acuerdo 049 de 1990. Noticiada en legal forma la demandada dio respuesta al libelo aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose al éxito de las pretensiones al asegurar que la accionante no cumple con los requisitos para acceder a la prestación, ya que a la fecha de declaratoria de invalidez no se encontraba afiliada al sistema general de pensiones y las semanas de cotización posteriores, no son validas. Propuso la excepción dilatoria de carencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y la perentoria de indebido agotamiento de la vía gubernativa.

II. DECISIONES DE INSTANCIA

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 El juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali en sentencia que data del 18 de Febrero de 2002 absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la accionante. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali que conoció del proceso en el grado jurisdiccional de la consulta, en sentencia del 17 de enero de 2003 confirmó la anterior decisión, apoyándose en que la demandante entre junio 4 de 1993 y marzo de 1996 no realizó aportes al ISS, que a pesar de evidenciarse cierta mora en la remisión para la valoración respectiva, el estado de invalidez se configuró el 7 septiembre de 1994 y que dentro del año inmediatamente anterior l no había realizado ninguna cotización por lo que no cumplía con las exigencias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Textualmente dijo el Tribunal: “... No se discute en este caso que la demandante Aura Alicia Ortíz de Villa

fue afiliada al lSS y cotizó por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, como dice en la demanda, desde el 30 de enero de 1.967 hasta noviembre 7 de 1.

997. Sin embargo, tales cotizaciones no se realizaron en forma continua pues aparece afiliada entre enero 30 de 1.967 y noviembre 14 del mismo año; mayo 13 de 1.968 y diciembre 29 de 1.969; junio 25 de 1.970 y mayo 31 de 1.971; entre enero 25 de 1.972 y agosto 1 de 1.973 y entre el6 de mayo de 1.988 y el 4 de junio de 1.993 y posteriormente aparece nuevamente como cotizante entre marzo de 1.996, con interrupciones, hasta noviembre de 1.99, tal como se desprende de las historias laborales y autoliquidación de aportes del ISS, obrantes en el proceso a folios 166 y siguientes.

Tampoco se discute el estado de invalidez de la demandante reconocido por perdida de un 51 % de su capacidad laboral, por enfermedad común y revisada su Historia Clínica se evidencia que consultó al ISS desde el 3 de mayo de 1.990 por dolor en las piernas y a partir de entonces aparecen 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 consultas frecuentes por la misma causa y una valoración del 26 de junio de 1.991 en la cual se le dictaminaron cambios óseos degenerativos a nivel de espinas tibiales y osteocondritis disecante en ambos cóndilos mediales ( Fa!. 19 ) . El 17 de agosto de 1.994 fue evaluada por medicina laboral para un

concepto sobre prestación económica y el dictamen resultante, del 7 de septiembre siguiente, se conceptúa que padece una artrosis bilateral de rodillas. Genu valgo derecho, que conlleva una pérdida de capacidad laboral del 51 %, por enfermedad común. Cuando se trata de una reclamación por pensión de invalidez resulta definitiva la fecha en que es declarado el estado de invalido puesto que de él depende el cómputo de las semanas de cotización exigidas por la ley, sin importar la época para la cual se hallan manifestado los primeros síntomas de la enfermedad. Es cierto que se evidencia por parte del ISS, cierta mora en la remisión de la demandante para la valoración correspondiente, dadas las continuas consultas que la afiliada hacia con ocasión de su enfermedad y su incapacidad para trabajar. Sin embargo, ello no tiene relevancia frente a la normatividad que establece los requisitos para el otorgamiento del derecho. En efecto, el Art. 39 de la ley 100 de 1.993 dispone que tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por los menos veintiséis semanas al momento de producirse el estado de invalidez y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalides. Para el primer evento, solamente se requiere la existencia de la afiliación cuando se declaró la invalidez y las cotizaciones de 26 semanas,

sin importar el tiempo en que estas fueron realizadas, para el segundo caso, se requiere que no se halle afiliado al sistema pero haya cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez y en ninguna de las dos hipótesis se halla la demandante. En efecto, dictaminada su invalidez el 7 de septiembre de 1.994 no se hallaba afiliada al sistema de seguridad social integral y dentro de la anualidad anterior, comprendida entre ésta fecha y el 7 de septiembre de 1.993, no hizo cotización alguna al ISS, pues estas se dejaron de realizar a partir del 4 de junio de 1.993 y nuevamente se afilió al sistema en 1996, cuando ya la invalidez se había producido, y ello necesariamente conduce a considerar que a la demandante no le asiste el derecho reclamado y debe confirmarse la decisión absolutoria proferida en primera instancia. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende, según lo indicó en el alcance de la impugnación la casación total de la sentencia recurrida para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se condene al ISS a pagarle la pensión de invalidez a partir del 7 de Septiembre de 1994 con los reajustes anuales, las mesadas adicionales legales y los intereses de mora correspondientes ajustando el monto de la pensión al tener en cuenta la calificación del 60.3 % que se produjo en el proceso por parte de la Junta Calificadora de invalidez Regional Valle del

Cauca, así mismo para que se provea en costas de las instancias. Para ello formuló dos cargos que fueron replicados.

IV. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa por falta de aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación con los artículos 4 y 5 de la misma norma, los artículos 13 y 39 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Para demostrar el cargo aseguró que el Ad quem no obstante encontrar que los hechos demostrados imponían la aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, disposición que no le favorecía a la demandante, textualmente dijo: “.. No obstante que el Ad – quem encontró demostrados los anteriores hechos, que imponían la aplicación de la normatividad contenida en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con sus artículos 4 y 5, decidió aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, es decir, la normatividad sobre seguridad social que no le favorecía a la demandante y que exige estar cotizando al sistema y con un mínimo de 26 semanas de cotización o si no se está cotizando, 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, a pesar de que la demandante había pagado

cerca de 500 semanas, exactamente 494, anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad y de acuerdo al régimen de seguridad social al que estuvo afiliada antes de la vigencia de la ley 100 de 1993. En efecto el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 exige para tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado 300 semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. Este derecho se reconoce a quien es inválido permanente total, considerando el artículo 5° de la misma norma que lo es quien haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral. En consecuencia el Ad quem ha debido aplicar esta normatividad si encontró probados, como en efecto los encontró, los hechos anteriormente referidos. Sin embargo en una violación ostensible de la ley decidió aplicar en forma mecánica el artículo 39 de la ley 100 de 1993 cuando ha debido inclinarse por el sistema normativo de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación que lo fue en junio de 1993, ya que es el régimen más favorable para quien como la demandante cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. En casos similares al presente, la Honorable Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en el caso del proceso No.15.7 60 de julio 26 del 2001, reconoció la aplicación del régimen antecedente al de la ley 100 de 1993 e inclusive rectificó la posición sentada mayoritariamente en decisiones anteriores, respecto a la situación de quienes habiéndose afiliado

y cotizado al ISS por un número de semanas suficientes para obtener en cualquier caso la pensión de invalidez dentro del régimen antecedente al de la ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado 300 semanas en cualquier época 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 anterior al estado de invalidez, se desafilian y quedan inválidos con posterioridad a la vigencia de la citada ley. De otra parte el artículo 13 de la ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones realizadas con antelación a su vigencia, así: "...f) Para el reconocimiento de las pensiones... se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley a IISS..." "...g) Para el reconocimiento de las pensiones... en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas..." En consecuencia si el anterior sistema exigía un mínimo de 300 semanas de cotización en cualquier tiempo antes de la estructuración de la invalidez para tener derecho a la pensión respectiva y el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 de 1993 redujo las semanas a tan solo 26 en cualquier tiempo si se estuviere cotizando en el nuevo sistema o 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez para quienes dejaron de cotizar al sistema se evidencia que con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de Id Constitución Nacional debe aplicarse el régimen anterior a la ley 100 de 1993, porque resultaría violatorio

de este postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, considerar como lo consideró el Adquem, que por la circunstancia de no haber cotizado la demandante ninguna semana al lSS en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, aparejaba la ineficacia de sus aportes durante 26 años, así estos fueran no de manera continua pero que. de todas formas completaron 494 semanas con anterioridad a dicha estructuración. ...”

VI. LA REPLICA Aseguró la oposición que el ataque adolece de fallas de orden técnico ya que de manera simultánea aduce la infracción directa y la aplicación

9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo que considera origina la desestimación del cargo. Agrega que en todo caso el Tribunal no incurrió en ningún desacierto al negar la pensión de invalidez porque dio aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que era la que regulaba el caso en discusión, como lo predicó esta Corte en sentencia de febrero 26 del presente año, que pasó a transcribir.

VII. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica cuando reprocha al recurrente la incongruencia en la formulación del cargo, aduciendo que éste alegó la infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 por parte del Tribunal y simultáneamente afirmó que el sentenciador si lo aplicó, pues el censor lo que acusó fue la falta de aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no existe la falla de orden técnico que se endilga.

Ahora bien, no desconoce la censura la vigencia de la Ley 100 de 1993 para la fecha en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 7 de septiembre de 1994, su alegación sencillamente se enfoca a destacar que dicha normatividad no le era favorable pues admitió, como lo precisó el Ad quem, que entre junio 4 de 1993 y marzo de 1996 la actora no efectuó cotización alguna al ISS. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 Habiéndose elegido la vía directa para atacar la sentencia de segundo grado, es preciso acotar que los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiéndose solamente la disquisición jurídica del punto en controversia. Ahora bien, dadas las deducciones de hecho que efectuó el Tribunal, salta de bulto la ausencia de cotización durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la configuración de la invalidez, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para poder ser titular de la pensión por invalidez, conclusión a la que llegó el Ad quem y que se ajusta a los parámetros legales ya referenciados por lo que no es viable la prosperidad del cargo. Tal y como lo ha señalado recientemente esta Sala, es la fecha de estructuración de la invalidez la que define la normatividad por aplicar y por cuanto la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición tratándose de las pensiones por invalidez, es de recibo señalar que su aplicación fue inmediata. Así en sentencia que data del 26 de febrero de

2003 radicación 19019 se dijo: “... Las acusaciones no están llamadas a prosperar por las siguientes razones:

1. En el primero de los ataques, se duele el censor que el Tribunal no haya encontrado demostrado que cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, la demandante ya había cotizado para el riesgo IVM más de 300 semanas.

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 En efecto, con fundamento en el documento de folio 99, el fallador concluyó que, así fueran miradas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, “tampoco le asiste derecho a la accionante a percibir pensión de invalidez, porque no reúne la densidad de semanas previstas en la norma, esto es 150 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 en cualquier tiempo” (folio 134). Y si bien, como lo pone de presente la recurrente, para arribar a esa inferencia el juez de la alzada evidentemente no tuvo en cuenta los documentos de folios 20 a 24, en los que constan los INFORMES DE COTIZACIONES FACTURADAS de la Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, cuya aportación al proceso no fue materia de pronunciamiento alguno por parte del demandado, y que de los mismos es dable concluir que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de 300 semanas, también es cierto que lo anterior no es suficiente para anular la sentencia impugnada, ya que al proferir el fallo de instancia, la Sala arribaría a la conclusión que la

accionante no tiene derecho a la pensión de invalidez por riesgo común que pretende. Así se afirma porque siendo indiscutible que el estado de invalidez de la petente se estructuró el 15 de julio de 1994, como lo informa el documento de folio 101 del expediente, y lo acepta la impugnante en el segundo ataque, indefectiblemente la normatividad bajo la cual debe examinarse su situación pensional es la de la ley 100 de 1993, vigente para aquella calenda, y no el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, como lo pretende la acusación, contexto en el que es aseverable que aquélla no reúne la cantidad de semanas mínimas cotizadas a que se refiere el artículo 39 literal b) de la ley 100 de 1993, según es posible deducirlo pacíficamente de los documentos de folios 20 – 24 del expediente, que dan cuenta que las últimas cotizaciones de la afiliada al sistema fueron realizadas en julio de 1989, casi cinco (5) años antes que se configurara la condición de invalidez sobre la que gira el debate.

2. No desconoce la Corte los múltiples pronunciamientos que ha efectuado en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en asuntos que atañen al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como también que tal criterio, por mayoría, se ha aplicado en asuntos como el que se trata, referentes a la concesión de una pensión de invalidez por riesgo común, estructurada en vigencia de la ley 100 de 1993, así sea que la demandante posea el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación dentro del régimen del acuerdo 049 de 1990; pauta jurisprudencial

que habrá de recogerse por las razones que a continuación se explican. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte ha sido objeto de diversas regulaciones. En lo que concierne a este recurso extraordinario, bueno es mencionar los artículos 5º y 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, y los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. El primero de los señalados ordenamientos exige los siguientes requisitos para acceder a la pensión de invalidez: pérdida al menos del 50% de la capacidad laboral para desempeñar el oficio en que se haya capacitado el trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructure el estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época. Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizándose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior. Por su parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las

normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 15 de julio de 1994, fecha para la cual las disposiciones de la ley 100 de 1993 ya estaban en plena vigencia, según se infiere de los artículos 151 y 289 ibídem, los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990, como lo prohíja la recurrente, toda vez que estos últimos no gobiernan la situación de autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1º de abril de 1994; tampoco se previó un régimen de transición en la ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda sobre la preceptiva que debe aplicarse. Es que la circunstancia de que el legislador consagre regímenes de transición cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones de jubilación o vejez, constituye reconocimiento de la situación en que se encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amén de que el estado de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 requerida para acceder a la pensión de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho que puedan tener sus beneficiarios.

Asimismo, importa para el caso resaltar que no es dable asimilar la pensión de invalidez a la pensión de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento normativo. De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no puede predicarse de la primera. Así está dicho en sentencia de 19 de enero de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de 17 de abril de 1997. De otra lado, se impone dejar sentado que lo recién expuesto no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”. Además, tratándose de la pensión de vejez y jubilación también hay que tener en cuenta que la normatividad que la regula, desde antes de la ley 100, disponía que cuando se tuviera el número de cotizaciones mínimas o el tiempo de servicio requerido, se tenía el derecho a ellas al llegar a la edad así la persona se retirara del servicio o dejara de cotizar, y por esa misma razón si ésta fallecía antes de cumplir la edad surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes; situación por la cual no puede afirmarse que en esos

casos existía una simple expectativa. Circunstancia que no es predicable respecto a la pensión de invalidez, en la cual la posibilidad de que se presente el riesgo, así se tenga las cotizaciones, no configura un derecho adquirido y, por ende, al ser una simple expectativa no puede protegerse a través de la figura de la condición más beneficiosa”. Toda vez que las circunstancias del sub lite son correlativas a las analizadas en la sentencia transcrita y por cuanto no ha variado la posición mayoritaria de la Sala, el cargo no prospera.

VIII. SEGUNDO CARGO

14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 Acusó la sentencia por la vía indirecta y por aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que llevó a la Inaplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación con los artículos 4 y 5 de la misma norma, los artículos 13 y 39 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Aseguró la censura que el Tribunal incurrió en los siguientes 3 errores de hecho: “... l. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en vigencia del sistema de seguridad social anterior al de la ley 100 de 1993 solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez, por lo que si encontró demostrado la cotización por 494 semanas, debió aplicar la normatividad anterior y no la ley 100 de 1993 en materia pensional.

2. No dar por demostrado, estándolo, que aunque la estructuración de la

invalidez se produjo ya en vigencia del sistema de seguridad social de la ley 100 de 1993, de todas maneras dicha estructuración respondió a un proceso de agotamiento de vía gubernativa que se inició desde 1991, es decir, en vigencia del sistema normativo de seguridad social regido por el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año al cual estaba afiliada la demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que hubo negligencia administrativa de la demandada al no valorar oportunamente a la demandante, no obstante ésta precisarle, en el proceso de agotamiento de la vía gubernativa, que su reclamación o la solicitud..” Adujo que los errores se debieron a la falta de apreciación de los siguientes documentos: “... 1. Resolución 00421 del 24 de enero de 1992 (fls. 27-28) y recursos de reposición y de apelación interpuestos por la demandante contra la misma

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21071 (fls. 29-30) en los cuales la demandante precisa su reclamación, aclarando que la pensión solicitada es por invalidez, con los cuales encaminó su petición.

2. Resolución 5011 del17 de diciembre de 1993 (fls. 31-32) mediante la cual la entidad demandada confirma la resolución 00421 de enero 24 de 1992 que niega la pensión por vejez haciendo caso omiso a la precisión de la demandante, en la vía gubernativa, de que su pretensión era por pensión de invalidez.

3. Documentos de folios 135, 136 y 141 que demuestran que la demandada

recibió la devolución de la indemnización sustitutivo que se había decretado a favor de la demandante y el listado de reintegros correspondiente.

4. Documentos de folios 37 al 43 que demuestran que la demandante solicitó nuevamente valoración para acceder a la pensión de invalidez, es decir, en vigencia del nuevo régimen.

5. Documentos de folios 181 a 184 que contienen certificación sobre el porcentaje de invalidez de la demandante expedido por la Junta de Calificación de IVM del Valle del Cauca.

Indicó el censor que si se hubieran apreciado los referidos documentos se evidenciaba que la demandante desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 había solicitado la pensión de invalidez cuando reunía las semanas de cotización exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, no obstante el ISS se refirió a la de vejez. En sus propias palabras dijo