CSJ - SL21107(02-09-2003)

Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 21107 Acta No. 60

Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por VIRGINIA ROJAS DE HINCAPIÉ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 11 de octubre de 2002, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES VIRGINIA ROJAS DE HINCAPIÉ demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA para que le reconozca la sustitución pensional a partir de 15 de abril de 1975, la indemnización moratoria y las costas del proceso. Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 Para fundamentar sus pretensiones afirmó que su esposo, MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ, laboró en la entidad demandada de 1 de septiembre de 1958 a 14 de abril de 1975, fecha ésta en que falleció cuando se encontraba vinculado a la misma; que fue socio activo del sindicato; que la Ley 12 de 1975 estableció la habilitación de edad

para trabajadores fallecidos con el tiempo mínimo exigido por la ley o la convención colectiva de trabajo que no hubiesen alcanzado a cumplir la edad respectiva; que el trabajador fallecido dejó causado el derecho a la pensión de jubilación proporcional según el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 el que transmitió a sus causahabientes según el artículo 1 de la Ley 12 de 1975; que contrajo matrimonio católico y convivió con el causante hasta el deceso de éste. La entidad demandada se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos adujo que deben probarse y sólo admitió el fallecimiento de Miguel Antonio Hincapié el 14 de abril de 1975 estando a su servicio. Propuso como excepciones las que denominó prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, buena fe y compensación. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 31 de julio de 2002, condenó a la entidad demandada a pagar a la 2 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 demandante la sustitución pensional proporcional vitalicia a partir de 15 de abril de 1975; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y ordenó el pago de las mesadas desde el 13 de julio de 1997 por la cantidad inicial de $172.005,oo, equivalente al salario mínimo legal vigente. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelada la sentencia por la entidad demandada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí

acusada, revocó la del Juzgado y, en su lugar, absolvió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de todas las pretensiones de la demandante y condenó a ésta a pagar las costas de la primera instancia.

Dijo el Tribunal: “En este caso, el extrabajador fallecido laboró por espacio superior a dieciséis (16) años, sin embargo no llena el otro requisito esto es, el retiro voluntario o el retiro injusto, ya que la muerte no puede equipararse a las anteriores circunstancias, y es requisito necesario para el reconocimiento de esta prestación que se conjuguen las dos situaciones, pues con la sola prestación de servicios no se configura el derecho a la pensión por retiro voluntario con más de quince (15) años de servicio.

3 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “En sentencia de 13 de febrero de 1984 radicación No. 8978 la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de

Justicia dijo sobre el tema: 4

Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 el trabajador adquiere el derecho a la pensión proporcional que allí se establece, cuando se presentan dos eventos: si ha sido despedido sin justa causa después de diez años de servicios o de quince, caos (sic) en los cuales empezará a disfrutar de las mesadas pensionales a los sesenta o cincuenta años de edad respectivamente, o si después de quince años de

servicio renuncia voluntariamente, evento en el cual disfrutará de la pensión a los sesenta años de edad. “No es solamente el tiempo de servicios el que configura el derecho a la pensión especial, sino que es necesario que el contrato de trabajo termine por despido injusto en un caso o por renuncia voluntaria en el otro. 5 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “Ahora bien: cuando el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 dice que los beneficiarios “tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo consagrado para ella en la ley, o en las convenciones colectivas”, es indudable que se refiere a las personas fallecidas que por haber trabajado el tiempo de servicios señalado en la ley o convencionalmente para que se configure el derecho a la pensión, les faltaba cumplir la edad para disfrutarla. No de otra manera se entiende la expresión pensión de jubilación del otro cónyuge. En relación con la pensión plena de jubilación, en sus distintas modalidades, no existe problema alguno para la aplicación del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, pues prestados los servicios durante el tiempo legal o convencional, si el trabajador fallece cuando los está prestando o después de haberlos prestado, sus beneficiarios adquieren el derecho a la pensión que le hubiera correspondido de tener la edad para disfrutarla. Pero cuando se trata de la pensión proporcional del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 la

situación es diferente, porque el derecho no surge con la simple prestación del servicio durante determinado lapso, sino que es necesario que el trabajador haya sido despedido injustamente o renunciado voluntariamente para que pueda afirmarse que tendría derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 50 o 60 años de edad. Si el trabajador fallece cuando no está prestando sus servicios, pero fue despedido injustamente o renunció después de diez o quince años de haberlos prestado, según el caso, sus beneficiarios tendrán derecho a la pensión que hubiera disfrutado al cumplir 50 o 60 años de edad. Pero, se repite si fallece estando al servicio del patrono, no puede afirmarse que a determinada edad disfrutaría de una pensión de jubilación proporcional, pues no fue despedido injustamente ni renunció voluntariamente y esa pensión no se reconoce por la sola prestación de servicios por más de diez o quince años. 6 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “La muerte del trabajador no es equiparable a la renuncia voluntaria, ni fuerza mayor. Es un modo específico de terminación del contrato, previsto en la letra a) del artículo 6º del Decreto 2351 de 1965, distinto a la terminación por decisión unilateral por parte del trabajador, letra h), o por mutuo consentimiento, letra b), del mismo artículo. No puede equipararse a la fuerza mayor, que no es modo de terminación del contrato y que es todo lo contrario de una manifestación de voluntad, como lo es la renuncia o el despido injusto, que deben producirse en la vida

del trabajador.” “En esta (sic) condiciones, no es dable la condena por concepto de pensión restringida de jubilación habida cuenta que el causante no renunció ni fue despedido injustamente por parte del empleador después de quince años de servicio, sino que el extrabajador falleció al servicio de la empresa, lo que como ya se dijo, se (sic) no (sic) puede equiparar las dos situaciones, debido a que tienen diferentes consecuencias. “De otro lado, el Juez no puede inventar una norma con base en el principio de equidad, pues la legislación laboral señala de manera taxativa, cuales (sic) son los requisitos para la obtención de la pensión restringida de jubilación, y no le es dable hacer una aplicación analógica y hacerle producir efecto en relación con un caso no contemplado en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues cuando el señor Miguel Antonio Hincapié, falleció no había renunciado ni había sido despedido sin justa causa después de haber trabajado por más de quince años de servicios. Por lo anterior se revoca la condena impartida por el Aquo.”

EL RECURSO DE CASACION

7 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, modifique la del Juzgado y, en su lugar, condene al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a pagarle la sustitución pensional proporcional vitalicia en razón del fallecimiento de su cónyuge, MIGUEL ANTONIO

HINCAPIÉ, en monto de $2.136,35, a partir de 15 de abril de 1975, declarando prescritas las mesadas pensionales anteriores a 13 de julio de 1997. Con ese propósito propuso dos cargos que fueron replicados y que se estudian conjuntamente por estar orientados por la misma vía, acusar idénticas disposiciones y perseguir el mismo fin. PRIMER CARGO “Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de calenda 11 de octubre de 2002, de violar por la vía directa en el concepto de: a) Aplicación Indebida de los artículos: 8 ley 171 de 1961; 8 Decreto 1611 de 1962; 74 Decreto 1848 de 1969; b) Interpretación Errónea: 11, 22 8 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 Decreto 1611 de 1962 y 1º. Ley 12 de 1975; c) Infracción indirecta: 5, 8, ley 153 de 1887; 19, 21 Código Sustantivo del Trabajo; 21 Código Civil.” Para su demostración dijo: “Considero pertinente puntualizar que el fundamento basilar de la sentencia gravada lo constituye: “que el señor MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ (q.e.p.d.) no alcanzó a configurar el derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la ley 171 de 1961, pues ni fue despedido sin justa

causa ni se retiró voluntariamente de su cargo sino que su desvinculación de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA se debió a su muerte, evento este (sic) que no podemos equiparar a un retiro voluntario, por tanto no transmitió un derecho pensional a mi representada.” “Sin embargo estimo que la interpretación errónea de las normas denunciadas en el cargo llevó al Ad Quem ha (sic) desconocer el derecho a la sustitución pensional a mi clienta en el derecho causado por su extinto esposo el extrabajador ferroviario MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ. “En efecto a la jurisprudencia frente al tópico de la sustitución pensional ha señalado entre otro: “La sustitución Pensional de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para remplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el 9 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos o los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (L. 12/75, art. 1º y L. 113/85, art. 1º., par.

1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post mortem del status laboral del trabajador fallecido. (C. Const. S. 3a de Rev. Sent. T-190, mayo 12/93). “Resulta pertinente y oportuno rememorar una añeja jurisprudencia que afortunadamente aún cobra vigor en nuestra Actualidad Jurídica-Litigiosa, así dijo la

H. Corte: “es cierto que la equidad es principio fundamental que debe inspirar la interpretación de la ley –y especialmente de la laboralque es igualmente evidente que la noción de lo equitativo no puede ser utilizada para desconocer, desvirtuar o tergiversar el mandato explícito, manifiesto y evidente del legislador, so pena de sacrificar el derecho objetivo en aras de un subjetivismo judicial, que tomaría (sic) en inciertos todos los derechos y obligaciones que surjan de la ley.

La jurisprudencia de esta sala ha precisado que: “El principio de equidad opera cuando no existe norma aplicable al caso, como lo previene el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, pero de ninguna manera puede enfrentarse ese principio a una norma precisa de la ley, y aún menos para desconocer los efectos de un precepto también legal” (Sent. Ago.

8/73 M. P. Dr. Alejandro Córdoba Medina.“ (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Feb.28/80). “Y en aras de aproximarnos a un concepto científico de la equidad dijo la H. Corte: ¿pero que (sic) es la 10 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 equidad?- Sobre ella dice Geny que es, de un lado, una especie de instinto o sentimiento inconsciente y no razonado que no difiere esencialmente de las revelaciones de la conciencia moral; de otro, la adaptación de la idea de justicia a los hechos, en consideración a ls (sic) circunstancias individuales, teniendo en cuenta las ideas generales o bien modelándolas de conformidad con los elementos concretos. (derecho positivo). (...) Este segundo concepto es el que se ha calificado por algunos doctrinantes como la justicia del caso concreto, porque permite adaptar los principios abstractos contenidos en las normas, a las peculiaridades del supuesto de hecho, para de este modo “acomodar la ley especial a los diversos negocios que se presenten”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. De homologación mar. 28/69. Federacafé vs. Sindicato). “Es fácil inferir de lo anterior que el legislador previó el mecanismo de la trasmisión pensional como una medida especial de protección a favor de lo (sic) causahabientes del trabajador que falleció pensionado o con derecho a pensión y en aras de contrarrestar las consecuencias devastadoras que genera para la economía familiar la ausencia del portador del sustento diario.

“En el artículo 8 de la ley 171 de 1961 se establecen dos clases de pensiones restringidas: la llamada pensión sanción a favor de aquellos que laborasen más de 10 o 15 años y menos de veinte de servicios y fuese (sic) despedido (sic) injustamente exigible ora a los 60 o 50 años respectivamente (sic) y la llamada pensión proporcional de jubilación causada por motivo diferente al despido (y que la doctrina ha mal nominado pensión de jubilación por retiro involuntario) que se causa si el trabajador labora por lo menos quince años de servicios y solo (sic) es exigible a los sesenta (60) años de edad. “Sabido es por todos que al tenor de lo establecido por los artículos 8 de la ley 171 de 1961; 8 y 11 del Decreto 1611 de 1962 que la pensión sanción y la 11 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 llamada pensión de jubilación por retiro voluntario, previstas Ibídem tienen un mismo régimen jurídico que el de la pensión plena de jubilación referente a los tópicos de trasmisibilidad, reajustes, status, beneficios, etc., y que sin retiro no es dable disfrutar ninguna pensión en cualquiera de sus diferentes modalidades. Así las cosas es cristalino y transparente que el legislador erigió en el artículo 8 de la ley 171 de 1961 la creación de dos modalidades de pensión (sanción y la mal llamada por retiro voluntario) con un elemento jurídico diferencial: El

Despido, pues tal como inveteradamente lo ha determinado la jurisprudencia con suma pertinacia: “El retiro es un requisito presente también en la pensión plena de jubilación como requerimiento sine qua non para poder entrar a disfrutar del status de pensionado, obviamente si para la fecha de retiro se tiene la edad correspondiente y dando por descontado que se haya reunido la antigüedad mínima para pensionarse; así las cosas el requisito del Retiro es un condicionamiento esencial y básico junto con la edad para gozar del derecho a la jubilación ora en la modalidad plena ora en la modalidad restringida o proporcional. Con base en las anteriores razones considero que la pensión prevista en el artículo 8 de la ley 171 de 1961 diferente a la pensión sanción se configura, consolida o estructura con la sola antigüedad requerida Ibídem, es decir, con quince (15) años de servicios los cuales v. g. en un hipotético caso si el trabajador reúne dicha antigüedad en la empresa y completa allí sesenta (60) años de edad solo (sic) le resta retirarse del servicio para gozar de su pensión de jubilación proporcional igual le hubiere acontecido en el hipotético caso de que el extrabajador ferroviario MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ hubiere completado para la fecha de ocurrencia de su óbito sus 20 años de servicios y tuviere 50 años de edad, también la (sic) habría

tocado RETIRARSE DEL SERVICIO PARA

DISFRUTAR DE SU PENSIÓN DE (sic) PLENA DE

JUBILACIÓN.

12 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Rad. No. 21107 “La doctrina también ha contribuido con sus valiosos conceptos acerca de la equidad así: “Se trata de un concepto popular, en el sentido de que todo el mundo se refiere a él en la vida ordinaria del derecho. Es igualmente común tratar de definirla como un mero sentimiento, como una aspiración de lo que cada cual entiende que debe ser justo o correcto; y quizá por esta creencia los juristas suelen mirar con desconfianza dicho concepto, por cuanto destruiría la seguridad y la fijeza que requieren las normas jurídicas. Pero la equidad en sí no se identifica con un sentimiento más o menos vago o incierto, sino que representa un conjunto de principios y direcciones que son susceptibles de una determinación clara y segura. “La equidad no es una noción diferente de la justicia. Para ARISTÓTELES “la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia que se comete en el caso particular”. Se trata, en consecuencia, de adaptar el esquema genérico y abstracto de la justicia a cada caso concreto; “de ahí la clásica comparación de la equidad con la regla de Lesbos, flexible y acomodable a la forma de los objetos que medía, a diferencia del lecho de Procusto, que torturaba o mutilaba a las víctimas, para que estas (sic) lo cubrieran en su longitud” “Desde este punto de vista, los autores define (sic) en forma correcta la equidad como la justicia del caso concreto. Se trata ahora de precisar el concepto de justicia, especialmente en sus posibles aplicaciones al

derecho. “En general, todo concepto de justicia tiene un contenido común: indica invariablemente cierta proporcionalidad entre la reglamentación que es necesario dar a los diferentes casos de la vida práctica. La proporcionalidad implica la “igualdad de la regulación”. 13 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “La regulación de un caso ha de guardar proporción con la regulación de otro caso, para que sea una regulación igual, si el caso es igual, y desigual si no lo es”. En suma, se trata del clásico problema: “tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual”. “RECASENS SICHES dice que “la justicia –lo mismo en sentido restringido que en una acepción lataes entendida casi siempre como una armonía, como una igualdad proporcional, como una medida armónica de cambio y distribución...En Roma, ULPIANO la define como ius suum cuique tribuere, dar a cada uno lo que le corresponde, atribuirle a cada uno su valor” “Una nota muy clara y que nos sirve de valiosa orientación, resulta de lo dicho: la equidad, como aplicación particularizada del concepto de justicia, exige cierta proporcionalidad, determinada igualdad jurídica, una verdadera armonía, que se traduce en que es necesario dar un mismo trato a los casos iguales y diversos trato (sic) a los casos desiguales. “Nuestro ordenamiento jurídico, a semejanza de lo que sucede con los nuevos ordenamientos de los pueblos civilizados, ha pretendido construirse con un

señalado coeficiente de justicia, es decir, de igualdad jurídica, de equilibrio, de proporcionalidad. “Pero lo más interesante consiste en que el legislador colombiano ha pensado siempre que su obra es incompleta, que en ella pueden existir vacíos, contradicciones, incongruencias u oscuridades; y por ese motivo ha mandado que los jueces la completen mediante la aplicación de los principios de equidad (arts. 32 del C. C. y 5 de la ley 153 de 1887). “Las sentencias que se dicten fundadas en la equidad, han de reunir estos requisitos: “1º) Que se trate de leyes oscuras, insuficientes o contradictorias, como sucede al comparar los arts. 21 y 22 de la ley 45 de 1936; 2º) que al aplicar el texto 14 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 legal a un caso concreto, se produzca una desigualdad jurídica, una ausencia de proporcionalidad; 3º) que esta desigualdad jurídica no haya sido querida expresamente por el legislador; es más: que al haberla previsto, hubiera redactado de otra manera la ley. “Este último requisito es muy importante y sirve para desbaratar las objeciones de quienes dicen que sentencias o fallos fundados en la equidad destruirían la certeza y seguridad que necesita el derecho. Los exegetas a este respecto querían una certeza y seguridad estáticas, congeladas en la ley; las nuevas orientaciones quieren igualmente certeza y seguridad

pero fundadas en el sistema jurídico y en la natural evolución y progreso de las instituciones jurídicas” Esto lo aseveró el hoy extinto Tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su libro de Derecho Civil PARTE GENERAL Y PERSONAS. “Adecuando las anteriores disquisiciones al caso sub–lite es menester aseverar que el asunto sometido a debate no tiene una regulación expresa y taxativa en nuestro ordenamiento jurídico, en efecto si un trabajador oficial o particular reúne en vigencia del artículo 8 ley 171 de 1961 y 8 del Decreto 1611 de 1962, 15 años de servicios para una empresa, con esto tiene la antigüedad mínima para acceder a la pensión de jubilación proporcional y si ya cuenta con 60 años de edad solo (sic) debe retirarse del servicio e ipso facto entra a disfrutar de su status de pensionado pero si fallece el legislador no previó nada al respecto, pues si examinamos el asunto controversial como lo hizo erradamente el AD Quem estaríamos pretendiendo adecuar el caso sub-lite dentro de las normas en comento que no regulan dicha situación fáctica, es decir, en otras palabras nos encontramos ante el fenómeno de un vacío legal, de una laguna de la ley, que el H. Tribunal pretendió llenar con las normas acabadas de citar, pero con la desfortuna que este caso no lo disciplina, no lo cobijan dichos preceptos legales. 15 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 “En estricta puridad de verdad el soporte fáctico

acabado de mencionar no se adecua a los (sic) normado en los artículos 8 ley 171 de 1961; 8 Decreto 1611 de 1962 y 74 del Decreto 1848 de 1969, por ende asevero que estas disposiciones fueron interpretadas erróneamente al aplicarlas a un caso que aquellas no prevén y entonces el AD QUEM cometió el dislate de pretender acomodar la situación fáctica en comento a una normatividad que no se ajusta a ella y esto produjo por tanto la conclusión que el H. Tribunal extrajo de la inteligencia del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y es que en esta disposición “no se consagra derecho a la pensión restringida o proporcional de jubilación para la hipótesis planteada desde la demanda inicial de un trabajador que después de laborar quince años y menos de veinte fallase (sic) aún vinculado con la empresa” Este análisis del Ad Quem resulta desasido y salido de todo contexto, pues si la norma no contempla o regula el caso sub-lite le resultaba fácil al H. Tribunal en contravía de las normas denunciadas en el cargo inferir que el extinto MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ (q.e.p.d.) no dejó al momento de su muerte causado o configurado el derecho a la pensión de jubilación restringida o proporcional del artículo 8 de la ley 171 de 1961. “Ciertamente considero que el H. Tribunal al aplicar el artículo 8 de la ley 171 de 1961 al asunto subexamine le dio una aplicación indebida aquel (sic) precepto al aplicarlo a una situación fáctica que no

regula, que no contempla esto es específicamente el tópico de la sustitución pensional, cual es “el evento del trabajador oficial u (sic) particular que habiendo laborado el tiempo mínimo exigido para acceder a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, fallece”. “Así las cosas si el Ad quem hubiese advertido que en el asunto sub-lite se presentaba el fenómeno del vacío legal en comento habría sin dubitación alguna acudido a las fuentes de aplicación supletorias tal como lo manda el artículo 19 del Código Sustantivo 16 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 del Trabajo y así se habría aplicado la regulación analógica que para casos semejantes previó el artículo 1º. de la Ley 12 de 1975 para aquellos casos de jubilación común o plena en los cuales el trabajador hubiere fallecido habiendo completado el tiempo mínimo exigido para jubilarse pero sin completar la edad o en aplicación del principio de la equidad se hubiese llegado a la conclusión de que así como la pensión sanción que requiere la ocurrencia de un despido injusto después de 10 o 15 años de servicios y como la pensión de jubilación plena solo (sic) se logra con el lleno del requisito de la antigüedad exigida en la ley o en la convención y además con base en la tesis ajustada a derecho de que el retiro solo (sic) voluntario es un requisito de exigibilidad de pensión más no de causación del derecho en fin en aplicación de los principios de la igualdad jurídica y de la proporcionalidad se imponía

de ley despachar o decretar que el señor MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ (q.e.p.d.) al momento de acaecer su óbito y por haber laborado 16 años y fracción alcanzó a trasmitir a su viuda mi clienta el derecho a la pensión vitalicia por sustitución si este (sic) hubiese sido el rasero interpretativo del Ad QUEM sin hesitación habría resuelto el caso sub-lite tal y cual se peticionó desde el acápite ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN.” SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de calenda 11 de octubre de 2002, de violar por la vía directa en el concepto de: a) Interpretación Errónea de los artículos: 8 ley 171 de 1961; 8 Decreto 1611 de 1962; 74 Decreto 1848 de 1969; b) Aplicación 17 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 indebida; 11, 22 Decreto 1611 de 1961 y 1 ley 12 de 1975; c) Infracción indirecta; 5, 8, ley 153 de 1887; 19 Código Sustantivo del Trabajo; 32 Código Civil.” Para su demostración dijo: “En efecto EL Ad Quem cometió el dislate de no percatarse que si el artículo 1 de la ley 12 de 1975 rige para la pensión de jubilación, entonces también rige para la pensión de jubilación restringida o

proporcional llamada “por retiro voluntario”, si el

H. Tribunal hubiese dado el efecto querido por el legislador en el artículo 1 de la ley 12 de 1975 había fulminado sin hesitación alguna que el señor MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ (q.e.p.d.) sí alcanzó a configurar en sí al momento de acaecimiento de su óbito la pensión de jubilación restringida o proporcional derecho que a su vez transmitió a su clienta; ya que a partir de la vigencia de la ley 12 de 1975 se considera consolidada (sic) dicho derecho pensional con solo (sic) reunir la antigüedad, que es de quince (15) años pues como vimos el retiro, es requisito para disfrutar u (sic) gozar de modalidad pensional. “Asevero con plena certeza que el extinto MIGUEL ANTONIO HINCAPIÉ (q.e.p.d.) al momento de su óbito tenía vocación pensional, en efecto ya había adquirido el derecho a la pensión de jubilación restringida o proporcional deprecada, pues tenía como tiempo de servicios: 16 años, y fracción consolidado para los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y si bien es cierto no tenía la edad requerida de 60 años este requisito se entiende configurado en observancia del artículo 1 de la ley 12 de 1975, por el fenómeno de la habilitación

18 Virginia Rojas de Hincapié Vs. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Rad. No. 21107 de la edad; en efecto es palmar que al tenor de los

artículos 8 ley 171 de 1961 y 11 del Decreto 1611 de 1962 la pensión de jubilación restringida o proporcional por causa diferente al despido justo y/o injusto, se rige por los mismos parámetros jurídicos previstos para la pensión de jubilación plena, la cual se causa para los efectos de la pensión post-mortem solo (sic) si el extrabajador hubiese configurado la antigüedad de los 20 años de servicios sin importar para los efectos de la ley 12 de 1975 que no hubiese cumplido la