CSJ - SL2111-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2111-2023 Radicación n.° 95214 Acta 30 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTÍN ANTONIO TRUYOL MALDONADO, contra la sentencia proferida por la Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de junio de 2021, en el proceso que instauró contra

DIMANTEC LTDA.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el presente recurso como apoderado de Dimantec Ltda., al abogado Jhon Sebastián Molina Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.018.466.887 y tarjeta profesional n.º 276.201 del Consejo Superior de la Judicatura, según correo electrónico remitido en fecha 21 de junio de 2023.

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Radicación n.° 95214

I. ANTECEDENTES Martín Antonio Truyol Maldonado demandó a Dimantec Ltda., con el fin de que se declarara que le fue vulnerado su debido proceso «[…] al no haber determinado el grado de participación del actor en el cese de actividades» y que el auxilio de sostenimiento que le reconoció la demandada tenía naturaleza salarial.

En consecuencia, solicitó que se condenara a su reintegro en el mismo cargo; al pago de los salarios dejados de percibir; a la reliquidación de los aportes pensionales y la realización del cálculo actuarial; a la indemnización

moratoria por el no pago de esas cotizaciones; y a la indexación. De forma subsidiaria, pidió que se declarara que la terminación de su contrato se dio sin justa causa y por tanto se le adeudaba la correspondiente indemnización. Fundamentó sus peticiones, en que el 1° de octubre de 2010 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con Dimantec Ltda., empresa que tenía contratos comerciales para el mantenimiento mecánico, eléctrico y de soldaduras en los proyectos mineros «CALENTURITA, PRIBBENOW Y CERREJÓN», en los departamentos del Cesar y la Guajira. Destacó que, durante toda la relación laboral, debió desplazarse desde el sitio de contratación en Soledad (Atlántico) hasta los proyectos mineros, por lo que recibió de

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Radicación n.° 95214 Dimantec Ltda. un auxilio de sostenimiento que no tenía una destinación específica, del que podía disponer de forma inmediata, que lo enriquecía y que suponía una contraprestación directa de su servicio, por lo que representaba parte de su salario. Sostuvo que el 14 de enero de 2017, la entidad lo citó a descargos por su supuesta participación en el cese de actividades ocurrido entre el 9 de julio al 19 de agosto de 2014, diligencia que se llevó a cabo «[…] el 15 (sic) de enero del 2017», añadió que «[…] el 16 (sic)» del mismo mes y año, Dimantec Ltda. le notificó la terminación de su contrato de trabajo por tales hechos.

Por último, afirmó que la demandada dio por demostrado «[…] unilateralmente» que participó de forma activa en el cese de 2014 y agregó que las fotografías exhibidas en la audiencia de descargos no definían la fecha y hora en la que fueron tomadas. Al dar respuesta a la demanda, Dimantec Ltda. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que no era cierto que se hubiera suscrito un contrato de trabajo a término indefinido el 1° de octubre de 2010, ya que entre el 10 de septiembre de ese año y el 9 de septiembre de 2012 y entre el 29 de septiembre de 2011 y el 25 de junio de 2013, el señor Truyol Maldonado se vinculó a ella con un contrato a término fijo y fue sólo desde el 26 de junio de 2013 hasta el despido por justa causa, que su modalidad contractual fue del carácter señalado.

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Radicación n.° 95214 Agregó que no era cierto que el trabajador se hubiera tenido que trasladar durante toda la relación laboral a los proyectos mineros; que tanto el señor Truyol Maldonado como su familia residían en el municipio de Sabanagrande, por lo que en las ocasiones en las que era enviado a las minas debía pagar hospedaje, alimentación y otras necesidades, razón por la cual se pactó el auxilio de sostenimiento, no para enriquecer su patrimonio sino como «[…] una herramienta de trabajo que le permitía cumplir a cabalidad las funciones encomendadas más no era un pago que retribuyera

directamente el servicio prestado por este»; y que en el año 2015 el trabajador no fue asignado a ningún proyecto, por lo que no se le otorgó el beneficio. Frente a la terminación del contrato aseguró que, previa declaración de la ilegalidad del cese de actividades que se adelantó entre el 9 de julio y el 19 de agosto de 2014, por parte de esta Corte, citó a descargos al demandante mediante comunicación donde le informó su motivo y le puso de presente las pruebas que la empresa pretendía hacer valer en la diligencia, encaminadas a demostrar su participación activa en los hechos. Añadió que, a pesar de no tener la obligación de realizar el procedimiento disciplinario con posterioridad a la declaración de la ilegalidad del cese, llevó a cabo tal actuación, en la que el demandante tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas que existían en su contra, pese a lo cual, manifestó su deseo de no continuar con la diligencia.

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Radicación n.° 95214 En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa; inexistencia de la obligación y de realizar el reintegro del demandante y/o cancelar la indemnización por despido injusto y moratoria; improcedencia de la reliquidación de las cesantías e intereses, primas de servicios y vacaciones solicitadas por el actor y de la reliquidación de aportes a seguridad social; buena fe; pago; cobro de lo no debido; prescripción y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad,

mediante fallo del 12 de abril de 2021, absolvió a la entidad demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 11 de junio de 2021, confirmó la sentencia apelada.

Para sustentar su decisión, precisó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar i) si había lugar al reintegro y a la indemnización por despido sin justa causa; ii) si el auxilio de sostenimiento constituyó factor salarial y, por ello, había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes a salud y pensión y iii) si se causó

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Radicación n.° 95214 la indemnización moratoria por el no pago correcto de las prestaciones sociales y aportes pensionales. Dio por probada la relación laboral a término fijo, «[…] a partir del 10 de septiembre de 2010 hasta el 9 de diciembre de 2010» y posteriormente a término indefinido «[…] desde el 26 de junio de 2013, contrato que fue celebrado en Soledad – Atlántico». Después, recordó el contenido general de los interrogatorios practicados a las partes y de los testimonios absueltos por Lizbeth María Noriega Padilla, Juan Carlos Hernández Díaz y María del Carmen Elles Kutt. Con base en el interrogatorio realizado al representante legal de la demandada, aseguró que se logró demostrar que el auxilio de sostenimiento no constituía salario, pues no fue recibido durante toda la relación laboral, en tanto solo se le cancelaba a quienes fueran asignados a los proyectos

mineros del Cesar y la Guajira y su propósito era brindarle condiciones dignas al trabajador y darle las herramientas para poder prestar el servicio. A su vez, de la misma prueba determinó que, en efecto, el trabajador participó en el cese ilegal señalado en los hechos. A partir del interrogatorio de este, concluyó que aquel tenía pleno conocimiento de la cláusula donde se pactó la naturaleza no salarial del auxilio de sostenimiento; que la finalidad del beneficio era contribuir a otorgarle condiciones dignas de vida; que se pagaba de manera anticipada y que la persona que aparece en la fotografía tomada durante el cese de actividades era el señor Truyol Maldonado.

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Radicación n.° 95214 Después de analizar los testimonios rendidos por Lizbeth María Noriega Padilla, Juan Carlos Hernández Díaz y María del Carmen Elles Kutt, dijo que permitieron determinar que el auxilio de sostenimiento se encontraba estipulado en la cláusula especial del contrato que suscribió el demandante con Dimantec Ltda. y que, una vez más, este participó en el cese ilegal de actividades. Posteriormente, recordó las pruebas documentales, entre ellas el acta de la diligencia de descargos de 16 de enero de 2017, así como lo dispuesto por la sentencia CSJ SL16886-2016, que declaró ilegal el cese de actividades mencionado. Acto seguido, concluyó: Valorando en conjunto las pruebas documentales y testimoniales, quedo (sic) demostrado lo referente a la existencia y la fecha de finalización de la relación laboral, que lo fue el 17

de enero de 2017, que el actor contaba con un contrato a término indefinido, el cual terminó por participación activa en cese ilegal de actividades desarrollado en la empresa demandada durante el periodo comprendido entre el 9 de julio y el 19 de agosto de 2014, tal como se advierte de las fotografías y video que reposa en el proceso y los testimonios recepcionados, los cuales indicaron la participación activa del actor en el proceso del cese ilegal, que se le trasladaron evidencias de un video y unos registros fotográficos, en cuyo video se observa que el señor Martín Truyol Maldonado estaba obstaculizando la entrada al parque de Galapa, en la fotografía el señor Martín Truyol Maldonado es que tiene la camiseta negra y en el video también es el que tiene la camisa negra y como del mismo interrogatorio de parte realizado al demandante, acepta que la persona que aparece en la fotografía con camisa negra si (sic) es él y también en que aparece en el video con camisa negra y que se encontraba afiliado en la organización sindical Sintraime. Que a su vez la demandada garantizando el debido proceso realizó acta de descargos el 16 de enero de 2017 y en esta el demandante manifiesta que lo hizo para defender y reclamar su legítimo derecho negado por Dimantec Ltda. También quedó demostrado que el cese de actividades fue calificado como ilegal mediante sentencia SL 16887-2016, proferida por la Sala de Casación Laboral de la

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Radicación n.° 95214 Corte Suprema de Justicia el 16 de noviembre de 2016, lo que

permitan concluir que la terminación del contrato de trabajo entre el demandante Martín Truyol Maldonado y la demandada Dimantec Ltda, obedeció a la justa causa alegada por el empleador demandado, esto es el cese ilegal de actividades. En consecuencia, refulge con nitidez la existencia de una justa causa para la terminación del contrato y permite concluir a la Sala que la demandada si (sic) acreditó la justeza del despido, motivo por el cual no había lugar a ordenar el reintegro, ni el pago de la indemnización solicitada, y como a esa conclusión arribó el a quo, se confirmará. Frente al segundo problema jurídico, referente a determinar si el auxilio de sostenimiento constituía factor salarial que generara la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes en pensión, citó los artículos 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, las sentencias CSJ SL1798-2018, CSJ SL8216-2016 y CSJ SL5159-2018, así como las distintas cláusulas de auxilio de sostenimiento de los contratos laborales suscritos por ambas partes y presentes en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Dimantec Ltda. y el sindicato Sintraime, para determinar que esta suma en ningún momento constituyó salario y, por el contrario, era una herramienta del trabajo que brindó la empresa para que desempeñara sus labores de manera eficiente y asegurarle condiciones de vida dignas mientras prestaba los servicios en el proyecto minero. Por último, en vista de que no hubo lugar a la reliquidación con base en el auxilio de sostenimiento, destacó

que tampoco procedía el reconocimiento de la sanción moratoria y que no había en el expediente prueba suficiente que corroborara la mala fe de la empresa de incumplir el pago de sus obligaciones laborales.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Truyol Maldonado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, […] y en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado, determinando: la VULNERACION (sic) DEL DEBIDO

PROCESO CON EL DESPIDO CON JUSTA CAUSA, POR NO

HABERSE DETERMINADO PARTICIPACION (sic) ACTIVA DEL

DEMANDANTE EN EL CESE DE ACTIVIDADES DEL AÑO 2014, ORDENANDO EL REINTEGRO; que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO reconocido por la demandada al trabajador cuando estuvo laborando en los proyectos mineros, es FACTOR SALARIAL; por tanto, ACCEDIENDO a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados de forma conjunta, dado que presentan argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] del Núm. 2º del Art. 450 del CST y de la SS; vigente a la terminación del contrato de trabajo; que conllevo (sic) a la no

aplicación del DERECHO FUNDAMENTAL DE HUELGA (Art. 56

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Radicación n.° 95214 CN) y el PRINCIPIO DE NO SER DISCRIMINADO O SUFRIR PERJUICIOS POR ACTIVIDADES SINDICALES (art. 1.o Convenio 98); ordenados en las Sentencias: SL 720/2021 y SL 1947/2021 de la H. C.S.J.; C – 122/2012 y T-107/2011 de la H. Corte Constitucional, Radicación número: 05001-23-33-000-201402262-01(AC) Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) del CONSEJO DE ESTADO., Sentencia RAD 08-758-311-20-022019-00259-00/70295 A, del 30/11/2022, Dra. MARIA (sic)

OLGA HENAO, SALA DOS LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DE BARRANQUILLA.

Afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que la terminación de su contrato de trabajo obedeció a la justa causa alegada por el empleador, es decir, por la participación activa en el cese ilegal de actividades, y que con ello interpretó erróneamente el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo. Expone que mediante la sentencia CSJ SL1947-2021, esta Corporación indicó que la aplicación de la norma citada no debe ser automática, sino que es necesaria su interpretación «[…] en forma tal, que no riña con el derecho fundamental de la huelga (Art. 56 CN) y el principio de no ser

discriminado o sufrir perjuicios por actividades sindicales (Art. 1º Convenio 98)». Agrega que era indispensable que el Tribunal valorara su conducta durante el transcurso de la huelga y si en ella se extralimitó en el ejercicio de su actividad y derecho, análisis que no se llevó a cabo. Transcribe apartes de sentencias sobre el derecho de huelga que identifica como «SL1947-2021», «CSJ SL720SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95214 2021», «T-107/11», «Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-201402262-01(AC)» y «Sentencia RAD 08-758-311-20-02-201900259-00/70295 A, del 30/11/2022, Dra MARIA OLGA

HENAO, SALA DOS LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BARRANAQUILLA (sic)».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la infracción directa, […] de los Arts. 29, 53 y 56 de la C.N.; vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevo (sic) a la no aplicación de: i) del artículo 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ii) artículo 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; iii) artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, iv) artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en

la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, -San José de Costa Rica de 1969, v) artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, vi) el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual trata exclusivamente el derecho a la libertad sindical; ordenados en las Sentencias: SL 720/2021 y SL 1947/2021 de la H. C.S.J.; C122/2012 y T-107/2011 de la H. Corte Constitucional, y, Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02262-01(AC)

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Bogotá,

D.C., (05/03/2015), CONSEJO DE ESTADO.

Transcribe apartes de la sentencia recurrida, así como el contenido de los artículos 29, 53 y 56 de la Constitución Política y Asegura «[…] que de las pruebas señaladas por el Tribunal para el despido SIN JUSTA CAUSA (Registro fotográfico, video e interrogatorio a las partes), no son suficientes para determinar ITSO (sic) FACTO de manera automática, la justeza del despido, en clara violación del

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Radicación n.° 95214 derecho de asociación del Art. 56 de la CN». Luego reproduce apartes de los fallos CSJ SL1947-2021 y CSJ SL720-2021. Sostiene que el Tribunal ignoró el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, «[…] al tener en cuenta únicamente los acuerdos de exclusión salarial» y transcribe partes de las sentencias CSJ SL1584-2020 y CSJ SL1772020, sobre la naturaleza salarial de pagos y acuerdos de desalarización. Al finalizar, alega, […] el Tribunal despacha desfavorable el carácter salarial del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO y VULNERACION (sic) DEL DEBIDO PROCESO Y/O DESPIDO INJUSTO; llanamente por supuestamente haberse acordado su exclusión salarial y haberse despedido por haber “participado activamente” en el cese de actividades del 2014; sin, haber contrastado la realidad de lo sucedido en la relación laboral, y, haber determinado el grado de participación del demandante en el cese de actividades; al deber haber tenido en cuenta el PRINCIPIO DE LA PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD y en contravía al DERECHO A LA HUELGA Y DEBIDO PROCESO, que ordenan los Arts. 29, 53 y 56 de la C.N.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los Arts. 1º, 4º, 13º, 25º, 29º, 53º, 56 y 93º de la C.N.; Arts. 9º, 13º, 14º, 16º, 21º, 43º, 65º, 127 , 128 y 450 del CST y de la SS; vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevo (sic) a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA

(sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD, DERECHO A LA HUELGA, LIBERTAD SINDICAL, artículo 23.4 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948, artículo 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

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Radicación n.° 95214 artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, -San José de Costa Rica de 1969, artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual trata exclusivamente el derecho a la libertad sindical; ordenados en las Sentencias: SL 720/2021 y SL 1947/2021 de la H. C.S.J.; C – 122/2012 y T-107/2011 de la H. Corte Constitucional, y, Radicación número: 05001-23-33-0002014-02262-01(AC) Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (sic), Bogotá, D.C., (05/03/2015), CONSEJO DE ESTADO; Sentencias: C-555/1994 C-521/1995, C-710/1996, C665/1998, C-177/2005, C – 595/2005, SU – 1185/2001, C – 122/2012, T – 107/2011 de la H. Corte Constitucional; Sentencias: SL 19862/2004, 40509/2013, 16794/2015, 13707/2016, 8216/2016, 4982/17, 12220/2017, 5159/2018, 1584/2020, 177/2020, SL 4866/2020, de la H. C.S.J.;

Sentencias SL 61722/2018, SL 61699/2018, 66653/2019, SL 66654/2019, SL 66700/2020, SL 66854/2020 y Sentencia RAD 08-758-311-20-02-2019-00259-00/70295 A, del 30/11/2022, de la SALA DOS LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, y, violación medio del Art. 60 del CPL […]. Señala la comisión de los siguientes errores de hecho,

1. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizará el recurrente en el Proyecto Minero.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero, fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, DISPONÍAN LIBREMENTE, del concepto auxilio de sostenimiento.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de

sostenimiento NO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa NO LLEVABA UN CONTROL sobre el gasto que el trabajador hacía

del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO

8. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO ENRIQUECÍA EL PATRIMONIO DEL

TRABAJADOR.

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9. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador no participó activamente en el cese ilegal de actividades, del 09/07/2014 al 19/08/2014.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador durante el cese de actividades del 2014 declarado ilegal, NO incurrió en actos indebidos, extralimitaciones no amparadas en el orden jurídico, de naturaleza tal, que pusiera en riesgo la vida o la seguridad de las personas,

11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era única y exclusivamente para que el trabajador viviera en condiciones dignas en el proyecto minero.

12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era exclusivo para hospedaje, alimentación, transporte, llamadas telefónicas, lavandería, medicamentos.

13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era como una herramienta de trabajo, para poder vivir dignamente y poder prestar el servicio asignado por la empresa.

14. Dar por demostrado, sin estarlo, la participación activa del demandante en el cese ilegal de actividades, del 09/07/2014 al

19/08/2014.

15. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador.

16. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica.

17. Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., ESTE

NO CONSTITUÍA SALARIO PARA NINGÚN EFECTO.

18. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador.

19. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizara el recurrente en el proyecto minero.

Aduce que estos se dieron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a. Carta de terminación del contrato de trabajo; b. Acta de descargos; c. Los Interrogatorios al demandante y Rep. Legal de la demandada. d. Testimonio de: JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic), LISBETH

NORIEGA Y MARIA (sic) DEL CARMEN ELLEZ KUTT

e. El Contrato de Trabajo f. La Cláusula de exclusión salarial

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Radicación n.° 95214 Reproduce apartes de la sentencia del Tribunal relativos a la justa causa invocada por el empleador, así como de aquellas pruebas en las que dice, se apoyó este para tomar su decisión, como la carta de terminación del contrato de trabajo, la diligencia de descargos, los interrogatorios practicados a las partes y el testimonio rendido por María del Carmen Elles Kutt.

Afirma que el juzgador aplicó indebidamente el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta de que, […] la sola participación de un trabajador en el cese de actividades declarada ilegal, el Inc. 2º del Art. 450 del CST no puede producir consecuencias AUTOMATICAS (sic) para el despido; puesto que, se debe demostrar la PARTICIPACION (sic) ACTIVA en el cese de actividades; ya que la misma, no es la sola presencia del trabajador en el cese de actividades; si no, haber realizado EXCESOS O EXTRALIMITACIONES en el ejercicio de su actividad sindical; ya que de lo contrario, se estaría violando el derecho fundamental de los trabajadores a declarasen en

HUELGA.

Copia nuevamente los textos de las sentencias del cargo primero, que identifica como «CSJ SL720-2021», «SL19472021», «T-107/11» y «Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (sic) Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-201402262-01(AC)». Aduce que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal no demuestran que hubiera cometido excesos en el ejercicio de su actividad sindical «[…] COMO ACTOS

INDEBIDOS, EXTRALIMITACIONES NO AMPARADAS EN EL

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Radicación n.° 95214

ORDEN JURÍDICO, DE NATURALEZA TAL, QUE PUSIERA EN RIESGO LA VIDA O LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS» y que

las fotografías, videos y el testimonio de la señora Elles no son concluyentes de su participación activa en la huelga, tanto porque no aparece registro de la fecha y hora de ese material audiovisual, como porque la declarante no estaba presente cuando se realizó. Por último, transcribe una vez más, extractos de las sentencias «T-107/11» y «Sentencia RAD 08-758-311-20-02-2019-00259-00/70295A,del 30/11/2022,

Dra MARIA (sic) OLGA HENAO, SALA DOS LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANAQUILLA (sic)».

Respecto del auxilio de sostenimiento, luego de copiar los apartes pertinentes del fallo impugnado y de señalar las pruebas que en su opinión lo fundamentaron, sostiene, Resultando claro, que para recibir el auxilio “DEBÍA PRESTAR LOS SERVICIOS EN EL PROYECTO MINERO”; o sea, realizando las funciones por las cuales fue contratado; tanto así, que si no estaba en el proyecto minero por cualquier circunstancia se le descontaba; donde, por el contrario, a lo establecido por el Ad QUEM, existía una relación directa entre la prestación del servicio y el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO; dando por demostrado el Tribunal, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador, y que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizara el recurrente. Por tanto, para recibir el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, el recurrente debía estar LABORANDO en el proyecto minero,

presentándose claramente la prestación del servicio para su otorgamiento. Pero el Tribunal, por el contrario, determina que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no sería factor salarial en virtud del Art. 128 del CST; concluyendo, que por haber sido pactado, no era factor salarial; aplicando INDEBIDAMENTE el Art. 128 Ibidem, y en claro desconocimiento del Art. 53 de la CN (PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD); puesto que, la realidad demuestra que en la

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Radicación n.° 95214 misma clausula (sic) quedo (sic) establecido que únicamente “ERA CANCELADO MIENTRAS EL TRABAJADOR ESTUVIERA LABORANDO EN LOS PROYECTOS DE GUAJIRA Y CESAR”; o sea, que representaba la CONTRAPRESTACION (sic) DIRECTA DEL SERVICIO, ya que debía el trabajador estar laborando para recibir el emolumento; por tanto, no se cumple con los presupuestos de la norma señalada […]. Alude que el Tribunal ignoró que el representante legal de la empresa, en interrogatorio de parte, declaró que no llevaba control del gasto del auxilio, por lo que podía disponer de este libremente e incrementaba su patrimonio, lo que fue confirmado por el testigo Juan Carlos Hernández. Añade que el beneficio no se pagaba por mera liberalidad y era permanente. Alega que se dio total credibilidad a la cláusula de exclusión salarial «[…] pasando por alto el mínimo de derechos y garantías del trabajador; puesto que, ignoro los Arts. 1º, 4º, 13º, 25º, 29º, 53º, y 93º de la C.N.» y que se contradicen los

principios de «[…] PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES LEGALES, Y FAVORABILIDAD» y transcribe apartes de sentencias que identifica como «C-177/05», «C521/95», «C-710/96», «C-665/98», «C-555/1994» y «C595/05», así como el contenido del artículo 53 de la Constitución Política. Dice que, en casos similares, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla falló en contra de Dimantec Ltda. y copia extractos de fallos que identifica como «SL

61722/2018, SL 61699/2018, MP: DR. OMAR MEJIA (sic)

AMADOR; SL 66653/2019 y SL 66654/2019, MP: DRA.

MARIA OLGA HENAO», «SL 66700/2020 MP. DR FABIAN (sic)

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 95214 GONZALEZ (sic)» «SL 66854/2020 MP DR CESAR (sic) MARCUCCI» y «69788 del 30/09/2022, de la Sala Tercera de este H. Tribunal M.P. DRA NORA MENDEZ (sic)». Afirma que las cláusulas de exclusión salarial fueron genéricas, en contravía de las sentencias CSJ SL5159-2018, CSJ SL1738-2021 y CSJ SL5146-2020, ya que, […] debió haberse determinado los valores por c/concepto a reconocer insertos en el AUXILIO (TRANSPORTE, HABITACION (sic), MANUTENCION, ETC.), tal y como lo señalo (sic) el

Representante Legal en el Interrogatorio, de que el AUXILIO era para gastos de TRANSPORTE, HABITACION (sic), MANUTENCION (sic), ETC., de que se había hecho un ESTUDIO DE MERCADO; donde, brilla por su ausencia en el plenario el ESTUDIO DE MERCADO, en la que se haya estipulado los valores asignados por cada concepto incluido en el llamado AUXILIO. Copia extractos de los fallos «C-595/05», «SL 4982/17», «SL 16794/15», «SL 5159/2018», «SL 19862/04», «SL 12220/17», «SL 40509/13», «SU 1185/01» y «SL 5159/2018». Para finalizar, a propósito del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo: Puesto que la norma en comento, exige la habitualidad del concepto, tal y como se puede apreciar a los volantes de pago vistos en el expediente, y la CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO, que igualmen