CSJ - SL21110-2017

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL21110-2017 Radicación n.° 40753 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO SÁNCHEZ ARBOLEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de marzo de 2008 y su sentencia complementaria del 20 de marzo de 2009, en el proceso que instauró contra INDUSTRIA DE LICORES DEL

VALLE DEL CAUCA.

I. ANTECEDENTES JAIRO SÁNCHEZ ARBOLEDA llamó a juicio a INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE DEL CAUCA, con el fin de que se le condenara al pago de la indemnización por despido injusto equivalente a 400 días de salario, liquidada con base en el último año de servicio; a la reliquidación de

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Radicación n.° 40753 las prestaciones sociales del último año, tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima legal de servicios, prima de navidad, primas extralegales de servicio y prima de antigüedad, cesantías definitivas y la pensión de jubilación, incluyendo las horas extras y el recargo nocturno; la indemnización moratoria, a razón de un día de salario promedio por cada día de retardo hasta que se paguen totalmente las acreencias reclamadas, y a cualquier otro derecho que resultara probado; costas y agencias en derecho (f.° 88 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

laboró al servicio de la demandada, desde el 1° de septiembre de 1975 hasta el 15 de septiembre de 1999; que el 6 de septiembre de 1999, el jefe de personal de la empresa le comunicó la terminación unilateral del contrato de trabajo, ya que a partir del 16 de septiembre entraba a disfrutar de la pensión de jubilación por haber reunido los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo; que de acuerdo con la cláusula sexta estipulada en el contrato, una de las justas causas para darlo por terminado era la enumerada en el artículo 62 del C.S. del T. subrogado por el Decreto 2351 de 1965, literal a, numeral 14; que al haberse hecho el reconocimiento de la pensión de jubilación muchos días después de haber sido desvinculado, existió solución de continuidad entre el pago del salario y de la pensión de jubilación, tornándose en injusta la ruptura que hizo la empresa; que en la cláusula décima quinta numeral cuarto de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1997 a 1999, se establece que en caso de terminación

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Radicación n.° 40753 unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte de la demandada, se pagaría al trabajador por concepto de indemnización 400 días de salario, si éste tuviere nueve años de servicios continuos o más; y que las horas extras y recargos nocturnos no fueron tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del último año de servicio, ni para liquidar las cesantías definitivas (f.° 87 a 88 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto los extremos laborales; expresó que si bien es cierto que la convención colectiva de trabajo contempla la posibilidad de una indemnización en caso de despido injustificado, no es el caso del demandante, ya que no se dio dicho despido; que respondió la petición presentada; que las horas extras y recargo nocturno según la ley y la convención, si se tuvieron en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales del último año de servicio, y que actuó de buena fe siguiendo las directrices legales y convencionales que se le imponían (f.° 99 a 103 del cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe e innominada (f.° 103 y 104 del cuaderno principal).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 40753 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 08 de junio de 2006 (f.° 312 a 322 del cuaderno principal), condenó a INDUSTRIAS DE LICORES DEL VALLE, a pagar al demandante la suma de $15.121.120 por concepto de indemnización por despido injusto y absolvió de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 12 de marzo de 2008 (f.° 25 a 29 del cuaderno del Tribunal) y sentencia

complementaria del 20 de marzo de 2009 (f.° 33 y 34 ibídem), ante la apelación formulada por ambas partes, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que más allá del pago oportuno de la mesada pensional, en el sector oficial, no existe justa causa de despido distinta de las taxativas y que en caso de ruptura por razones distintas, se deberá pagar una indemnización según el Decreto 2127 de 1945. Seguidamente, transcribió la sentencia CC C-1443 del 2000, que se refiere al postulado anterior. Manifestó que la indemnización por despido injusto, no fue solicitada en el petitum de la demanda, que lo que pidió fueron 400 días de salario, mas no la liquidación de

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Radicación n.° 40753 dicha indemnización con el promedio salarial del último año de servicio. Que el promedio salarial anhelado, no es el factor para liquidar esa indemnización, ni siquiera en la convención colectiva. En lo que tiene que ver con la reliquidación de las prestaciones definitivas, dijo que no tenía prosperidad, toda vez que, las horas extras del mes de febrero se incluyeron en los pagos hechos por la entidad accionada. En la sentencia complementaria, sostuvo que la tipificación del despido injusto no resultó ser un asunto pacífico y que por el contrario fue controversial; que no se podría alegar la mala fe, ya que no pasó ni un mes en entregarsele al trabajador sus estipendios pensionales. Recordó, que la imposición de la indemnización

moratoria no opera de manera automática y que no procede cuando en la conducta u obrar del empleador que incumple, no se asoman actos de la mala fe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante (f.° 35 del cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 36 y 37 ibídem) y admitido por la Corte (f.° 4 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 40753 Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia:

1. MODIFICARÁ el punto PRIMERO de la Sentencia de Primera Instancia, y en su lugar CONDENARÁ a la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, a pagar al señor JAIRO SÁNCHEZ ARBOLEDA por concepto de reliquidación de la indemnización por Despido, la suma de ($19.729.373), previo descuento del valor ya cancelado el día 27 de junio de 2009 por ($15.121.120).

2. REVOCARÁ el punto SEGUNDO de la Sentencia de Primera Instancia, y en su lugar CONDENARÁ a la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE a pagar al señor JAIRO SÁNCHEZ

ARBOLEDA los siguientes conceptos laborales: a) Por RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA EXTRALEGAL DE JUNIO DEL AÑO DE 1999 conforme a lo establecido en la cláusula tercera numeral (4) y (5) de la Convención Colectiva, la suma de

($81.192.2). b) Por RELIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA DEFINITIVA, la suma de ($195.196.21). c) por RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN la suma de ($6.766.02) mensuales a partir del 16 de septiembre de 1999, con los incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. d) A la INDEXACIÓN mes a mes de cada una de las mesadas pensionales reliquidadas que se encuentran adeudadas. e) A la INDEMNIZACIÓN MORATORIA a razón de un (1) día de salario equivalente a ($49.643.64) por cada día de retardo, desde los (90) días subsiguientes al término del contrato de trabajo, hasta la fecha en que se cancelen totalmente las acreencias laborales antes adeudadas, o subsidiariamente hasta el día 27 de junio de 2009 fecha en que se canceló por la Empresa la indemnización por despido por valor de ($15.121.120). (f.° 18 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 40753 Acusa la sentencia, de infringir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 21, 127, 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del CST, art. 60 del Decreto Reglamentario 1160 de 1947 en relación con los artículos 1° y 2° de la Ley 65 de 1946 como violación de

normas fin, y los artículos 1° y 8° de la Ley 153 de 1887, art. 178 del CCA. y artículos 48 y 53 de la CN., como violación de normas medio (f.° 20 a 32 del cuaderno de la Corte). El censor pretende demostrar el cargo con los siguientes argumentos: Acerca de la reliquidación solicitada de las prestaciones sociales por la no inclusión de las horas extras y recargo nocturno del mes de febrero de 1999 por valor de ($240.524) en la liquidación de la cesantía definitiva, pensión de jubilación, primas extralegales convencionales, el Tribunal incurriendo en graves y ostensibles errores probatorios, muy equívocamente manifestó: (Folios 28 - 29 C. del Tribunal). "Lo referente a la reliquidación de las prestaciones definitivas, tal como se dice en la demanda, tampoco tiene prosperidad en razón a que los recargos por horas extras del mes de Febrero se encuentran englobados en los dos pagos que por ese concepto hizo la entidad accionada, tan cierto es ello, que en la misma Resolución en donde se reliquidan todas las prestaciones se ordena el pago de esas horas extras, por lo que sumados los conceptos pagados por este rubro en la primigenia resolución y la de la reliquidación el importe pagado por ello es superior a la suma ahora reclamada. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión proferida por la instancia". Es evidente que, conforme al anterior examen probatorio planteado por el Tribunal, dicha Corporación incurrió en evidentes y ostensibles errores de hecho en relación con las

pruebas y la Convención Colectiva allegadas al expediente, que, llevándolo a desconocer arbitrariamente las reliquidaciones solicitadas, se dieron de la siguiente manera:

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Radicación n.° 40753 NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que las horas extras y recargo nocturno del mes de febrero de 1999 por valor de ($240.524) no fueron incluidas en la liquidación de la prima extralegal de junio del año de 1999 tal como lo ordena la cláusula tercera numerales (4°) y (5°) de la Convención Colectiva, lo que arroja un valor mayor que el tenido en cuenta por la Empresa para la liquidación prestacional, equivalente a ($1.150.579.2), o sea un valor reliquidado de ($81.192.2). NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que al reliquidarse la prima extralegal del mes de junio del año 1999, por la inclusión de las horas extras y recargo nocturno por valor de ($240.524), igualmente debieron reliquidarse la Cesantía Definitiva en una cuantía de ($195.196.21) y la Pensión de Jubilación en una cuantía de ($6.766.02) a partir del 16 de Septiembre (sic) de 1999, por haber resultado nuevos valores a los tenidos en cuenta por la empresa para la liquidación de estas prestaciones. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que conforme a la cláusula tercera numerales (4°) y (5°) de la Convención Colectiva vigente para el año de 1999, la prima extralegal de junio de

1999, se liquida conforme al "salario promedio", es decir teniendo en cuenta "la asignación básica mensual, las horas extras, recargo nocturno y el auxilio de transporte". En relación con las pruebas Documentales y la Convención Colectiva, los evidentes y ostensibles errores de hecho cometidos por el Ad-quem, se singularizan de la siguiente manera:

1. POR FALTA DE APRECIACIÓN de la Cláusula Tercera numerales (4°) y (5°) de la Convención Colectiva (Folios 13 y 15).

En efecto, dicha cláusula en los numerales indicados establece las primas extralegales de Diciembre(sic) y Junio(sic) para todos los trabajadores de la Industria de Licores del Valle y la forma como deben liquidarse, los cuales normatizan lo siguiente: 4). PRIMA COMPENSATORIA DEL MES DE DICIEMBRE: Con el propósito de compensar y resolver cualquier diferencia que surgiere de la interpretación de la naturaleza de las primas o beneficios de que trata la presente cláusula y su posible incidencia sobre la liquidación de otras prestaciones sociales desde ya las partes convienen resolver cualquier litigio pactando una prima compensatoria así: En el mes Diciembre(sic) la Industria de Licores del Valle, pagará a todos sus trabajadores una prima compensatoria equivalente a cuarenta (40) días del salario promedio del trabajador, prima que se pagará conjuntamente con la Prima Legal de Servicio correspondiente al mes de Diciembre(sic).

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Radicación n.° 40753 Para hacerse acreedor a esta prima, el trabajador debe haber laborado un mínimo de tres (3) meses durante el semestre

respectivo y se pagará proporcional al tiempo laborado. 5). PRIMA COMPENSATORIA DEL MES DE JUNIO: Con las mismas características y naturaleza de la anterior y muy especialmente con el ánimo de resolver cualquier diferencia respecto a las discrepancias que pudieren surgir con la ocasión de la naturaleza de las primas o beneficios y su eventual incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y con el ánimo de dirimidas, la Industria de Licores del Valle, pagará a todo el personal de sus trabajadores una prima compensatoria en el mes de junio, correspondiente a treinta y ocho (38) días de salario básico, la cual se pagará con la prima de servicios semestral y proporcionalmente al tiempo laborado, siempre y cuando éste sea superior a noventa (90) días dentro del respectivo semestre. Bajo los parámetros del texto normativo, y dentro de la cobertura de los principios Legales y Constitucionales de "UNIDAD NORMATIVA, FAVORABILIDAD" e "INDUBIO PRO OPERARIO", del art. 21 del C.S. del Trabajo y 53 de la C. Nacional, la Prima Extralegal de Junio del numeral (5), tal como su texto así lo indica, conserva "las mismas características y naturaleza jurídica" de la anterior (la Prima Extralegal de Diciembre), debiéndose liquidar no con (38) días de "salario básico", sino que su cuantificación debe hacerse con (38) días de "salario promedio", pues así es como se determinó convencionalmente para la Prima Extralegal de Diciembre, teniendo en cuenta que este aspecto hace parte indudablemente de lo que el mismo numeral (5) quiso indicar al manifestar que la Prima Extralegal

de Junio debe conservar las mismas "características normativas y naturaleza jurídica" de la Prima Extralegal de Diciembre, que de igual manera en su misma esencia normativa quiso reproducir y conservar. De esta manera, es un dislate en la redacción del texto normativo del numeral (5) cuando indica que la Prima Extralegal de Junio debe liquidarse con (38) días de salario básico, pues tal como se dice inicialmente de que esta prima debe conservar "las mismas características y naturaleza de la anterior", la liquidación deberá hacerse entonces con "el salario promedio y no con el básico", pues este es uno de los aspectos que hace parte de las características que definen su esencia y estructura normativa, en desarrollo del "Principio de Favorabilidad' e "IN DUBIO PRO OPERARIO" En sentencia de casación de abril 11 de 1983, la Corte manifestó acerca de la aplicación del principio del "in dubio pro operario". "Es éste un principio básico, característico del derecho laboral y que corresponde a su naturaleza tuitiva o protectora. Sin

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Radicación n.° 40753 embargo, está consagrado en nuestro derecho positivo únicamente para los casos de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo (ley, convención, laudo arbitral, reglamento o contrato), caso en el cual prevalece la más favorable al trabajador, según el texto claro y preciso del art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo". Tal como lo veremos en los siguientes errores de hecho, la Empresa al efectuar la liquidación de la prima Extralegal de Junio de 1999, de una manera injustificada, arbitraria y

acomodada a sus intereses, rompiendo con los principios de Unidad Normativa y de Favorabilidad en la Aplicación de las normas, y en detrimento de los Derechos del Trabajador, liquida dicha prestación tan sólo con el salario básico mensual y no con el salario promedio, tal como convencionalmente así estaba determinado para la Prima Extralegal de Diciembre, en cuyo error probatorio al dejarse de evaluar la cláusula tercera normativamente integrada bajo el "principio de favorabilidad' e "in dubio pro operario" en sus numerales (4) y (5), incurrió el Tribunal. Aunque el parágrafo primero de la Cláusula Tercera advierte que las primas extralegales no harán parte de la liquidación de la cesantía definitiva y pensión de jubilación, no ha sido del caso en el proceso ni en el recurso discutir si deben hacer parte de la liquidación de las prestaciones sociales, puesto que realmente la Empresa si las incluyó, aunque mal liquidadas, y que consciente la entidad enjuiciada del atropello laboral que se cometía con sus trabajadores, finalmente lo plasmó en el Acta Extraconvencional NO 01 del 15 de febrero de 2.000 (Folios 138 a 141), en cuanto a que dichas primas extralegales siempre deberán hacer parte de la liquidación prestacional.

2. POR APRECIACIÓN ERRADA de las Resoluciones Liquidatorias de Prestaciones Sociales contenidas en las Documentales de los folios (49 a 52, 82 a 85 y 126 a 129).

Y por FALTA DE APRECIACIÓN de la relación mensual de los factores salariales y Prima Extralegal de carácter Convencional

del mes de junio de 1999, devengados durante el último año de servicio, según se encuentra contenida en las Documentales de los (folios 135, 136, 137). Si bien es cierto que las horas extras y recargo nocturno devengadas por el extrabajador demandante en el mes de Febrero del año de 1999 por valor de ($240.524) fueron tenidas en cuenta finalmente en la liquidación de la cesantía Definitiva y Pensión de Jubilación procediendo a su reliquidación por estos conceptos, dichos valores no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la Prima Extralegal y Convencional del mes de Junio del año de 1999, quedando por lo tanto este rubro mal cuantificado y liquidado, y arrojando en consecuencia un valor

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Radicación n.° 40753 mayor al tenido en cuenta por las resoluciones liquidatorias de Cesantía Definitiva y Pensión de Jubilación de los (Folios 49 a 52, 82, 83, 84, 85, 126, 127, 128 y 129), quedando por lo tanto APRECIADAS EQUÍVOCAMENTE dichas Documentales, al DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que los valores referentes a la Prima Extralegal allí contenida eran los ciertos y reales, sin serlo, concluyéndose equívocamente que no necesitaban de esta manera modificación o reliquidación alguna, tal como así desde un comienzo se solicitó en la demanda y se formuló en el Recurso de Apelación y que arbitrariamente el Tribunal desatendió por los yerros probatorios cometidos. Es decir, para efecto de la reliquidación prestacional solicitada,

no bastaba con que tan sólo los rubros de las horas extras y recargo nocturno por valor de ($240.524), que inicialmente habían sido excluidas, se cuantificaran para liquidar la cesantía Definitiva y Pensión de Jubilación, sino que también por mandato legal y convencional, eran factores salariales para reliquidar la Prima Extralegal del mes de Junio del año de 1999, que a su vez al reliquidarse, obligaría en consecuencia a la reliquidación final de la Cesantía y de la Pensión de Jubilación.

- RELIQUIDACIÒN PRIMA EXTRALEGAL DE JUNIO DE

1999. (Cláusula tercera numerales (4) y (5) de la Convención Colectiva) En efecto, la Documental INAPRECIADA del (folio 136), muestra que, para la primera quincena del mes de junio del año de 1999, el extrabajador demandante devengó por concepto de Prima Extralegal de Junio, un valor de ($1.069.387), que equivale a tan sólo (38) días de salario básico, no computándose para nada en su liquidación, las horas extras y recargo nocturno por valor de ($240.524) devengados en el mes de Febrero(sic) del año de 1999, en cuyo cuadro para dicho mes tampoco aparecen relacionadas. Según resolución NO 0935 del 11 de octubre de 1999 (FI. 49) el salario básico mensual del extrabajador equivalía a ($28.141.76) diarios, que al multiplicarse por (38) días, arroja un valor de ($1.069.387), confirmándose así que efectivamente los valores de horas extras y recargo nocturno por valor de ($240.524) no

fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la prima extralegal de junio en el año de 1999, pues no se tuvo en cuenta el salario promedio para la liquidación de dicha prima. De esta manera entonces tenemos, que al sumar la Prima Extralegal de junio de 1999 por valor de ($1.069.387) y la Prima Extralegal de diciembre de 1998 por valor de ($1.047.262) (Folio 135) nos arroja un valor de ($2.118.889) por concepto de prima extralegal devengada durante el último año de servicio, y que fue

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Radicación n.° 40753 el valor realmente tenido en cuenta por la Empresa para la liquidación de la Cesantía Definitiva y Pensión de Jubilación, lo que fue apreciado equívocamente por el Tribunal al DAR POR CIERTO SIN ESTARLO, que tan sólo esos eran los valores factoriales correctos de liquidación. Entonces tenemos, que conforme a lo establecido en la cláusula tercera numerales (4°) y (5°) de la Convención, tal como según ya se indicó, la Prima Extralegal de Junio debió liquidarse con fundamento en el salario promedio devengado por el trabajador, el cual estaría conformado, por la "asignación básica mensual, las horas extras, recargo nocturno, y el auxilio de transporte", tal como lo liquidó la empresa para la Prima Extralegal de Diciembre, arrojando pues dicha prima el siguiente valor liquidatorio:[…]. -RELIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA DEFINITIVA En este aspecto prestacional, además de los errores probatorios ya señalados que afectan la reliquidación de la cesantía

solicitada, el Tribunal incurrió en FALTA DE APRECIACIÓN de la cláusula séptima numeral 1° de la Convención Colectiva de Trabajo Aplicable, en cuanto a la liquidación de la cesantía definitiva. Dicha cláusula en su numeral 1° manifiesta: "1. La industria de Licores del Valle pagará directamente las Cesantías a todos sus trabajadores, con base en treinta y seis (36) días por año, liquidando para efecto el último salario, siempre y cuando este no haya sufrido variación en los tres (3) últimos meses, en caso contrario se tomará el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Además, no se tendrá en cuenta las congelaciones prestacionales que ha dispuesto la ley". Como consecuencia de la reliquidación de la Prima Extralegal de Junio(sic) de 1999 debe reliquidarse por lo tanto la Cesantía Definitiva. De esta manera entonces tenemos, que, a los factores salariales tenidos en cuenta por la Empresa para la liquidación de la Cesantía, se le suman las nuevas diferencias obtenidas por la reliquidación de la Prima Extralegal de junio de 1999 por valor de ($81.192.32), lo que da un nuevo promedio salarial no tenido en cuenta para cesantía de ($81.192.32). Prima extralegal Junio(sic) de 1999 $81.192.32 Diferencia nuevo promedio salarial $81.192.321 360 = $225.53 Diario no tenido en cuenta. Liq. Cesantía Conforme a la resolución 1138 de Diciembre (sic) 7 de 1999 contenida en la Documental del (folio 84), el factor para liquidar

Cesantía, en aplicación de la Cláusula Séptima de la Convención

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Radicación n.° 40753 Colectiva de Trabajo, es de (865.5), que al multiplicarse por la nueva diferencia salarial de $225.53, arroja un valor de $195.196.21 que equivale a la reliquidación de la Cesantía Definitiva por la no inclusión de la Prima Extralegal de Junio de 1999 en su real valor devengado y cuantificado. RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN En este aspecto reliquidatorio, integrado con los yerros de hecho antes señalados, el error probatorio se dio en el siguiente sentido: POR FALTA DE APRECIACIÓN de la cláusula segunda numeral 1.1 de la Convención Colectiva (Folios 10-11).

Dicha cláusula determina: "1. LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE reconocerá y pagará la pensión de jubilación a todos sus trabajadores, tanto para las damas como para los varones, con cincuenta (50) años de edad cumplidos y en armonía con el siguiente régimen de porcentaje: 1.1 Con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, cuando el trabajador haya laborado para la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE durante veinte (20) años de servicio en forma continua".

De esta manera, por la reliquidación de la Prima Extralegal de Junio (sic) de 1999, según los errores probatorios cometidos, debe reliquidarse en consecuencia también la pensión de Jubilación. Siendo entonces así, a los factores salariales tenidos en cuenta

por la Empresa para la liquidación de la Pensión de Jubilación según Resolución N° 1137 de Diciembre (sic) 7 de 1999 (folios 82 - 83 entre otros folios), se le suman las nuevas diferencias obtenidas por la reliquidación de la Prima Extralegal del mes de Junio del año de 1999. Prima extralegal Junio(sic) de 1999 $81.192.32 Diferencia nuevo promedio salarial ______________ mensual no tenido en cuenta en la Liquidación de la jubilación. $81.192.32/12 = $6.766.02 Finalmente entonces se tiene, que conforme a la cláusula segunda numeral (1.1) de la Convención Colectiva aplicable, la cual fue Inapreciada por el "Ad quem", por tener el trabajador más de (20) años de servicio continuo a la Empresa y contar con más de (50) años de edad al término del contrato de trabajo, se le reconocerá el (100%) del salario promedio, que al haber arrojado una diferencia pensiona' reliquidada de ($6.766.02),

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Radicación n.° 40753 esta cifra será la base para que se le reconozca por ese valor en forma total la mesada pensional reajustada a partir de su desvinculación laboral con la Empresa por el despido injustificado, o sea a partir del '6 de Septiembre de 1999, y hacia el futuro con los incrementos legales y mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año, con la indexación de cada una de las mesadas adeudadas mes por mes, hasta ajustarlas a su real valor presente, conforme al Índice de Precios al Consumidor

certificado por el DANE, y según lo preceptuado por vía jurisprudencial en el art. 19 del C.S. del Trabajo, además del art. 48 de la C. Nacional, arts. 1 0 y 80 de la Ley 153 de 1887 y art. 178 del C.C Administrativo, normas que en consecuencia también fueron quebrantadas.

EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR

DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CON BASE EN EL SALARIO

PROMEDIO MENSUAL.

Sobre el particular, la Sentencia N° 026 manifiesta: (Folio 28 C. del Tribunal). "En relación con la apelación del reclamante debe anotarse su improsperidad, por cuanto lo peticionado respecto de la indemnización por despido injusto a más de ser una petición no hecha en la demanda, pues ahí se pidió 400 días de salario y no lo que ahora se aspira de liquidar tal derecho con el promedio salarial del último año, lo claro es que el promedio salarial anhelado no es el factor para liquidar esa pensión ni siquiera en la convención colectiva, de ahí que no pueda en ese sentido modificarse la sentencia". Conforme a lo anterior, se puede establecer que los errores de hecho cometidos por el Tribunal en este aspecto, se dieron en el sentido de NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que conforme a la cláusula Décimo Quinta numeral (4) de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable, la indemnización por despido debió liquidarse con base en (400) días de salario promedio y no con fundamento en el salario básico, o sea, que

debió liquidarse sobre la base de $49.643.64) diarios, que fue el promedio tenido en cuenta para liquidar la cesantía, según resolución NO 1138 de Diciembre 7 de 1999 (Folio 84). Ante todo, es necesario puntualizar, en contra de lo determinado equívocamente por el Tribunal, que la liquidación de la indemnización por despido con fundamento en el salario promedio, si se formuló inicialmente en el literal (a) de la demanda, cuyo folio por extravío conforme a la copia presentada en Oficina Judicial se repuso por requerimiento del Tribunal, sustentándose para ser objeto del recurso de apelación, pero de ningún modo saliéndose del petitum demandatorio según así lo colige la Sala, mediante lo cual sin ninguna duda si se dieron todas las garantías procesales del debido proceso del derecho de defensa.

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Radicación n.° 40753 De esta manera, conforme a la Convención Colectiva, los errores de hecho se dieron por APRECIACIÓN ERRADA de la cláusula Décima Quinta numeral (4) de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable (Folios 27-28), y de la Documental del (folio 84) al haber establecido que el valor para liquidar la indemnización por despido, era menor que el real establecido allí como salario promedio por valor de ($49.643.64).

Dicha cláusula manifiesta: "En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte de la Industria de Licores del Valle o si ésta da lugar a algunas de las causas contempladas en la ley, la Industria de Licores del Valle pagará al trabajador por concepto

de indemnización: (…).

3. Cuatrocientos (400) días de salario, si el trabajador tuviere nueve (9) años de servicio continuo o más" La Apreciación que el Tribunal hace del artículo convencional es muy equívoca, puesto que la redacción de la norma determina expresamente, que la liquidación de la indemnización por despido debe hacerse con fundamento en "(400) días de salario, siendo un desatino de apreciación concluir que ello significa que dicha liquidación se debe hacer con base en (400) días de "salario básico", puesto que al texto normativo de la cláusula convencional no se le puede hacer decir lo que ella no está diciendo, ya que aunque la norma habla tan solo de "salario", si existe duda en la apreciación del precepto, legal y convencionalmen