CSJ - SL2115-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2115-2022 Radicación n.° 89283 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO NORIEGA RANGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y OLD

MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 89283

I. ANTECEDENTES Jairo Noriega Rangel llamó a juicio a Colpensiones, a Porvenir S. A. y a Old Mutual S. A., para que se declarara que el traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual es ineficaz, porque no se le proporcionó información completa y comprensible al respecto; que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a trasladar los aportes que realizó, a la primera de las demandadas.

Narró que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1° de abril de 1984; que aportó al RPMPD 699.43 semanas; que el 24 de

junio de 1999 se afilió al RAIS en Porvenir S. A.; que en ese momento no se le informó que su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el primero; que no se le elaboró una proyección que le permitiera contar con información completa, que incluyera el valor del bono pensional. Precisó que lo que supo es que la entidad en la que se encontraba vinculado se iba a acabar, por lo cual no podría acceder a su prestación; que, aunque también se le indicó que tenía la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, no se le explicó de qué manera ello afectaría el valor de su mesada ni la del bono; que tampoco se le ilustró sobre las desventajas del RAIS, ni que para regresar al anterior régimen hubiera un límite de edad. Apuntó que, a la presentación de la demanda, estaba vinculado a Old Mutual S. A.; que tenía 1484 semanas cotizadas al sistema; que el 10 de mayo de 2017, solicitó el

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Radicación n.° 89283 regreso a Colpensiones; que esas reclamaciones le fueron negadas (f.° 51 a 67, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran y las peticiones del actor para regresar al RPMPD. Negaron la carencia de información suficiente para lograr la vinculación del actor al RAIS. Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías S. A.: prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, (f.° 88 a 111, ibidem). ii) Colpensiones: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad alegada (f.° 141 a 149, ib). iii) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber

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Radicación n.° 89283 tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 230 a 238, ibidem) Mediante auto del 13 de marzo de 2019 se dispuso la desvinculación que se había surtido erróneamente, mediante notificación, a Colfondos S. A. (f.° 252, ibidem)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por el señor JAIRO NORIEGA RANGEL, […] al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 26 de junio de 1999, incluido los demás traslados realizados dentro del mismo

régimen, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL - PENSIONES Y CESANTÍAS, fondo al que se encuentra afiliado actualmente […] a trasladar a […]COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones y rendimientos financieros pertenecientes al demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POS PASIVA, propuesta por COLFONDOS S. A.

[…].

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.

A. y OLD MUTUAL S. A. (acta f.° 281 a 283, en relación con CD f.° 280, ibidem).

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Radicación n.° 89283

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 22 de octubre de 2019, al decidir la apelación de Porvenir S. A. y de Colpensiones; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la última, revocó la de primera.

Dijo que debía determinar, si la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual era ineficaz; que, para ello, importaba precisar que esa sanción se ha impuesto solo en casos especialísimos, ordenando la

inversión de la carga de la prueba y el regreso del afiliado al régimen de prima media. Explicó que, en efecto, la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, ha definido el asunto, en los eventos en los que el reclamante, al momento de la migración, es beneficiario del régimen de transición o se encontraba muy cerca de conseguir su derecho pensional, esto es, se le causaba una lesión injustificada en el acceso al derecho. Razonó que como el actor no se hallaba en esas condiciones, no era posible invertir la carga de la prueba, motivo por el cual, debía demostrar, como no lo hizo, la nulidad o ineficacia alegada, por la existencia de un vicio del consentimiento; que, aunque sobre ese respecto, habían criterios jurídicos contrapuestos en las altas Cortes, acoger

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Radicación n.° 89283 entre uno u otro, correspondía a un ejercicio de autonomía e independencia judicial, en especial, si como en el presente, no se vulneraba el derecho a la igualdad. Puntualizó que en la demanda se adujo que al afiliado no se le informó el valor de su mesada; que no se le realizó una proyección; que solo se le indicó que podía pensionarse a cualquier edad, obteniendo una información parcializada (f.° 51 a 67, cuaderno del juzgado), pero que ninguna de esas

manifestaciones permite invalidar la decisión de vincularse al RAIS, porque no constituyen fuerza, dolo o error y, que de haberse configurado el último, era de derecho que no permitía la nulidad del acto, según el artículo 1510 del CC. Refirió que los señalamientos genéricos realizados en el gestor y en el interrogatorio de parte, no permiten agotar la carga de la prueba del artículo 167 del CGP, porque no demuestran el error en el que se le hizo incurrir; que, además, debía tenerse en cuenta que ninguno de los regímenes, desde sus particulares características, puede considerarse mejor opción que el otro; que así, por ejemplo, en el de ahorro individual, el afiliado contaba con la garantía de pensión mínima con 1150 semanas; mientras que, en el de prima media, tenía que aportar hasta 1300 de ellas; que, en ese contexto, ambos eran sub sistemas válidos y lícitos y no podría, bajo esas consideraciones, admitirse el regreso de uno al otro. Agregó que las documentales no daban cuenta de presión o constreñimiento para lograr su suscripción, sin

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Radicación n.° 89283 haber recibido la información necesaria; que, por el contrario, había constancia de que esa decisión se tomó libre y voluntariamente, es decir, que el peticionario dio su consentimiento, lo que hace «presumir el conocimiento previo y debidamente informado el régimen pensional escogido». Aseguró que, por lo último, se infería que tanto Porvenir

S. A. como Old Mutual S. A. cumplieron con las obligaciones que al tenor del Decreto 692 de 1994 les competía; que,

inclusive, esto se ratificaba con el traslado que realizó el actor, en el término con el que contaba para regresar oportunamente al RPMPD, entre esos fondos, del 31 de octubre de 2002 a Skandia S. A. Exaltó que, en el interrogatorio de parte, el demandante admitió espontáneamente que signó el formulario de vinculación, sin presión; que recibió información por parte de la AFP en una asesoría individual; que se le indicó que podía pensionarse anticipadamente; que tendría una cuenta individual a su nombre; que su traslado a Skandia obedeció a que ésta le ofreció un mejor servicio y que no pidió proyección alguna Coligió que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia, porque el accionante estaba suficiente y debidamente informado de las características y consecuencias de su traslado al RAIS y no contaba con la edad, ni las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en el régimen que abandonaba, más aún

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Radicación n.° 89283 cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en ley anterior a la Ley 100 de 1993 (acta f.° 337, en relación con CD f.° 336, ibidem) .

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, […] en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso

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Radicación n.° 89283 final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Argumenta que el colegiado desconoció las consecuencias normativas de la vulneración a la libertad de elección de régimen, que traen aparejados los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al tenor de los cuales la vinculación a un determinado esquema pensional debe ser

libre y voluntaria, esto es, precedido de consentimiento informado, so pena de su ineficacia. Sostiene que aquella decisión requiere de una participación activa de las AFP, en cumplimiento de los deberes de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 4º y 15 del Decreto 656 de 1994; 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; que un entendimiento contrario, en perspectiva de los artículos 13 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993, hace inaplicable los derechos del afiliado o trabajador. Señala que el colegiado se equivocó al considerar: 1. […] que no resulta aplicable el antecedente jurisprudencial al caso porque [...] no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y tampoco era beneficiario del régimen de transición. 2. […] que el traslado de la carga de la prueba no opera en los casos en los que el demandante no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiario del régimen de transición, y en consecuencia releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que

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Radicación n.° 89283 debía entregar a mi representado, al afirmar que recae sobre el afiliado. 3. […] que [para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional] el demandante [debía demostrar] la existencia de un perjuicio al derecho pensional al momento del traslado de

régimen. 4. […] que [debía probar] la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado, en particular un error de hecho. Precisa que esos planteamientos se alejan del precedente de la Corte, expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL731-2020 y CSJ SL4336-2020, en el que ha señalado: i) que las administradoras pensionales desde sus inicios tienen unos deberes de información y de buen consejo frente a sus afiliados; ii) que, en estos eventos, de conformidad con los artículos 1604 del CC y 167 del CGP, hay un traslado de la carga probatoria, porque es necesario que esas entidades demuestren que entregaron la ilustración suficiente, clara y oportuna y, iii) que asumir ese compromiso, no tiene que ver con que el vinculado sea beneficiario de la transición o tuviere un derecho consolidado o una expectativa legítima, porque corresponde a las AFP en su condición de profesionales, es decir, por tener a su cargo una actividad especializada, que les permite anticipar los riesgos y eventuales daños a terceros, con cierta preeminencia respecto de su contratante.

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Radicación n.° 89283 Agrega que el colegiado, con equivocación, considera que no se causó un perjuicio irremediable en su vinculación al RAIS, pues dejó de calificar como tal, las diferencias en el monto pensional entre la prestación que recibiría de aquel régimen y de la que se haría acreedor en el RPMPD, cuestión

importante, si se repara que el monto de la mesada hace parte integral y esencial del derecho pensional, en específico, porque es la que le garantizara una vida digna y congrua cuando se encuentre de retiro (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida, […] del artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; en relación con los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP como medio.

Señala que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. constituyó un acto libre y voluntario.

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. no constituyó un

acto informado.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora

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Radicación n.° 89283 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. brindó […] una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Asevera que el sentenciador cometió a esos «errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas»:

1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. suscrito […] 24 de junio de 1999 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 32 del Expediente

Digital).

2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. suscrito […] el día 31 de octubre de 2012 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 125 del Expediente

Digital). [3]. El interrogatorio de parte […] (Prueba de confesión). (Audio Primera Instancia) [4]. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (Prueba de Confesión) (Audio Primera Instancia) Estima que el juez de la apelación se equivocó en la valoración del formulario de afiliación, al dar por demostrado con su suscripción, que recibió asesoría suficiente, pues la jurisprudencia desde el 2008, ha insistido que las leyendas

pre impresas en esos formatos, por sí solas, no lo acreditan. Refiere que también hubo error en la consideración del sentenciador, según la cual confesó que recibió información de un asesor y que ello era tan cierto, que se vinculó posteriormente a Skandia, porque escuchada su declaración, se constata que no manifestó lo primero y que, por el contrario, insistió que no tuvo ilustración necesaria, aun cuando se cambió a un fondo distinto.

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Radicación n.° 89283 Agrega que, La afirmación del promotor en cuanto a que el ISS no iba a poder responder por su pensión en el futuro y que iba a perder los aportes efectuados hasta ese momento, no solo no era cierta, sino que deja entrever que la Administradora se aprovechó de un momento de coyuntura del Sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos como afiliados. En segunda medida, tampoco resulta cierto que la Administradora pudiera asegurarle una pensión más alta al recurrente si se trasladaba al Régimen Pensional Privado. Puesto que las condiciones pensionales dependen de diversos factores en ambos regímenes, condiciones que en ningún caso fueron explicadas al recurrente. Mucho menos informarle que su Pensión sería de 20 salarios mínimos aproximadamente, sin tener en cuenta los topes máximos de cotización y sin tener la probidad de hacer proyecciones pensionales de naturaleza actuarial. Tampoco resulta suficiente informar la posibilidad de una pensión anticipada si no se muestra al potencial afiliado, cuáles son los requisitos que debe cumplir para ello, esto es, que capital

es necesario, cuánto debía aportar, así sea aproximadamente, para poder pensionarse con anterioridad en el Fondo de Pensiones. Que incidencia podría tener alcanzar una pensión en tales condiciones sobre su mesada pensional, o sobre su Bono Pensional, teniendo en cuenta la fecha de redención de este, entre otros. Frente a las preguntas que realizan los apoderados de la Administradora COLPENSIONES, el interrogado no hace más que reiterar que esa fue la información que recibió de la asesora al momento del traslado, y que confiando en ella realizó el traslado de pensiones. Es decir, del Interrogatorio de Parte no se puede predicar ninguna confesión, de la que pueda establecerse que existió consentimiento informado por parte del Recurrente al momento de su traslado de Régimen Pensional desde el ISS con destino a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en 1999 (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el afiliado recurrente no podía endilgar ineficacia de su afiliación, aduciendo que no se le

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Radicación n.° 89283 dio un buen consejo o que no se le realizó una proyección pensional, porque para la fecha de su migración al RAIS, no se requería; que, por el contrario, se cumplieron las condiciones legales que se exigían para esa época, como la suscripción del formulario, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no puede juzgarse la actuación de Porvenir S. A. con cimento de unas obligaciones que no le

eran exigibles, pues ello vulneraría la confianza legítima y el debido proceso. Exalta que no se demostraron vicios en el consentimiento; que de haberse presentado alguno, sería el error de derecho que no afecta la validez del contrato; que, inclusive, era necesario tener en cuenta, los deberes de autorresponsabilidad y de buena fe que le asistían a la recurrente, los cuales no observó el impugnante, porque esperó 15 años para reclamar su regreso al RPMPD. Asevera que la vinculación a determinado régimen pensional es un contrato bilateral, formal y solemne; que, por tanto, no podría generar responsabilidad objetiva y que, en últimas, el Tribunal adoptó la decisión que jurídica y fácticamente correspondía (oposición Colpensiones, ib). Old Mutual S. A. sostiene que el primer cargo no puede prosperar, porque: i) parte de razonamientos que no expuso el Tribunal, como que le relevó de demostrar el cumplimiento del suministro de información; que no tuvo en cuenta esa

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Radicación n.° 89283 obligación o que desconoció la inversión de la carga de la prueba, porque lo que encontró es que, con la comunidad de las arrimadas al proceso, ese deber se había cumplido. ii) la exigencia de ser beneficiario del régimen de transición o de la falta de expectativa legítima, para el momento del cambio, no resultó trascendental en el fallo. Señala que igual sucede con el segundo ataque, debido a que el juez de la alzada no derivó el conocimiento sobre el RAIS del formulario directamente, sino que lo tomó como un

indicio al respecto, por lo cual, el recurso extraordinario no se podía fincar en ese elemento y que, en todo caso, la manifestación efectuada por el actor conste en una leyenda pre impresa, no es razón suficiente para restarle validez, por cuanto era lo que estaba autorizado al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo cual es admisible en muchos actos jurídicos. Exalta que el recurrente ratificó su voluntad de pertenecer al RAIS, al vincularse nuevamente a este cuando se cambió de fondo, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL3752-2020, al discernir sobre los actos de relacionamiento; que las críticas sobre su confesión no son suficientes, en especial, porque lo que controvirtió de esa probanza, no fue lo que tuvo en cuenta el colegiado (oposición Old Mutual S. A., ibidem). Porvenir S. A. aduce que la sentencia del Tribunal es acertada a la luz de las providencias CC C1024-2004 y CC

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Radicación n.° 89283 C062-2010 y lo regulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que quebrar su legalidad desconocería los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al tenor de esos preceptos, el recurrente no podría lograr su regreso al régimen de prima media. Expone que el formulario que éste suscribió daba cuenta de haber sido asesorado sobre las características del RAIS y las implicaciones de su decisión; que ello demuestra el suministro de información; que, inclusive, conocedor de

esos elementos, decidió permanecer en el RAIS, al pasarse de fondo pensional y no retornar oportunamente al RPMPD, con lo cual demostró su verdadera voluntad, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1008-2021. Aduce que el censor nunca demostró vicio alguno del consentimiento; que es natural que 18 años después, no recuerde los datos que se le ofrecieron para el momento de la migración, lo cual no puede justificar la invalidez del acto de cambio; que el único propósito del recurrente es obtener un mayor beneficio económico, no obstante, la diferencia entre las mesadas, no se debe a negligencia de las administradoras respecto de la información, pues es el resultado de múltiples variables ajenas a ellas, tales como la expectativa de vida probable y la crisis financiera mundial. Señala que, en todo caso, fue de público conocimiento, porque se difundió en diarios de amplio tiraje, conforme la Circular 01 de 2004 de la Superintendencia Bancaria de

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Radicación n.° 89283 Colombia, que los vinculados al RAIS conocieron de la imposibilidad de trasladarse al RPMPD cuando le faltaren 10 años para arribar a la edad pensional; que esa incuria es la que trata de solventar el impugnante; que, por tanto, su reclamación es arguciosa y su prosperidad lleva es al desfinanciamiento del sistema. Explica que no hay negación indefinida en la afirmación del gestor, según la cual, recibió una información parcializada; que admitir la inversión de la carga de la

prueba, con esa simple aseveración, sería darle credibilidad al propio dicho de la parte, para acceder a sus pedimentos, lo cual, es contrario a las máximas de derecho probatorio. Asegura que cualquier proyección que se hubiere realizado del monto de la mesada, hubiera sido un vaticinio, porque para el traslado, le faltaban más de 20 años de vida y 12 de cotizaciones para reunir los requisitos mínimos pensionales; que, por tanto, cualquier esquema comparativo que se le hubiere elaborado sería inepto; que estar en el RAIS era la opción más recomendable para ese momento. Plantea que en aplicación de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, no era posible rechazar la afiliación de quien suscribiera el formulario; que solo después de la Ley 1328 de 2009, se impuso un deber de asesoría o buen consejo y, únicamente, a partir de la 1748 de 2014, se exige una doble ilustración; que, para la época de la vinculación, no se requería que el acatamiento de sus compromisos contractuales, debiera constar por escrito y

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Radicación n.° 89283 menos que tuviera que ser un ejercicio extremadamente detallado. Agrega que el Tribunal valoró la prueba en el marco del artículo 61 del CPTSS, en el cual no se le puede endilgar haber incurrido en defecto fáctico protuberante; que la censura no derribó las premisas jurídicas de la sentencia y que la sustentación de los cargos se asemeja más a un

alegato de instancia que al control de legalidad que debía platearle a la Sala (oposición Porvenir S. A., ibidem).

IX. CONSIDERACIONES La censura, ciertamente, de la forma en que lo dejan ver las réplicas, incurre en unas falencias técnicas, pues i) en el primer cargo, denuncia la infracción directa, entre otros, de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, pero lo que argumenta es que el Tribunal se apartó del alcance que ha dado la jurisprudencia a esas normativas, como denunciando su hermenéutica equivocada y, ii) en el segundo, deja de precisar con claridad, el defecto de valoración probatoria que le adjudica al colegiado, respecto de los medios de prueba que enlista.

Sin embargo, aquellas deficiencias no impiden la estimación de la impugnación, si, como en otras oportunidades, se analiza el cuestionamiento de legalidad a través del sub motivo de violación que corresponde al esquema argumentativo del embate y se interpreta la

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Radicación n.° 89283 intención del recurrente, en punto de las equivocaciones de apreciación probatoria. En ese contexto, la Sala debe determinar si el juez de la apelación, comprendió con error las normas enlistadas en el ataque inicial, a las cuales, huelga precisar, les hizo producir efectos implícitamente, cuando acudió a la línea jurisprudencial sobre la ineficacia de la afiliación y, además, si aplicó indebidamente las referidas en el segundo, al dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación del recurrente

al RAIS, estuvo precedido de la asesoría necesaria. Para el efecto, importa recordar lo siguiente:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado

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Radicación n.° 89283 demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se

encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso

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Radicación n.° 89283 a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de digni