CSJ - SL2115-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2115-2023 Radicación n.°96603 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA. contra la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO le instauró a FLORENCIA PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y al que se vinculó como litis consorte necesario a la recurrente.

I. ANTECEDENTES Clemencia Buitrago Delgado llamó a juicio a Florencia Patricia Zorrilla Aragón, con el fin de que se declarara que sostuvo con esta última un contrato de trabajo a término

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Radicación n.° 96603 indefinido; que le adeudaba $3.600.000, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, que por tanto, se determinara que su despido fue ineficaz; que se le condenara al pago de la sanción moratoria regulada en el canon 65 del CST, la dotación, cinco horas extras, 53 días de incapacidad, gastos relacionados con su patología incluido el transporte y, los medicamentos; que se le cancelara todo debidamente indexado; que se tasaran los

perjuicios ocasionados; que se le concediera todo lo que tenga derecho acorde a las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a ejecutar funciones a favor de Florencia Patricia Zorrilla Aragón en junio de 2010, como empleada del servicio doméstico en un horario de 5:00 am a 8:00 pm; que el nexo terminó el 1º de febrero de 2012 y que su último salario mensual fue de $600.000. Señaló que, el 14 de octubre de 2011, sufrió un accidente laboral consecuencia del cual tuvo ruptura de los meniscos y ligamentos de la rodilla izquierda; que en ese momento no estaba afiliada a riesgos laborales, ni al sistema de seguridad social en pensiones, pues solo fue vinculada el 23 de septiembre de dicho año. Aseguró que, únicamente hasta el 18 de enero de 2012 se diligenció el informe de aquel incidente; que desde esa calenda estuvo incapacitada por 15 días hasta el 1º de febrero de igual anualidad fecha en la que se le finiquitó el

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Radicación n.° 96603 lazo contractual a pesar de que, en ese momento había acudido a Salud Total, donde le entregaron una serie de recomendaciones laborales; que fueron conocidas por su empleadora. Destacó que, la terminación se dio sin autorización del Ministerio del Trabajo, que no se le cancelaron las prestaciones sociales a las que tenía derecho; que como consecuencia del accidente que sufrió tuvo que alquilar

diferentes elementos para desplazarse (muletas, bastón) y que fue incapacitada «desde el 15 de octubre de 2011, 4 días, luego el 01 de febrero de 2012, 15 días, 25 de mayo de 2012, 8 días»; además que, nunca se le entregó dotación (f.°100120 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital). Florencia Patricia Zorrilla se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que la relación laboral inició el 20 de junio de 2011; que el horario afirmado por la demandante no correspondía al ejercicio de sus funciones puesto que aquella residía en el sitio de trabajo; que el nexo contractual se conservó hasta el 29 de febrero de 2012, día en el que se le cancelaron las sumas de la liquidación final de acreencias laborales; que siempre estuvo afiliada al sistema de seguridad social integral, que nunca se le informó del accidente laboral que sufrió; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 96603 En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa de las obligaciones reclamadas, pago y prescripción (f.°134-139 ibidem). Inversiones A.C.E Hijos & CIA S.C.A., quien absorbió a Ochoa Chaves Cía. S.C.A. presentó incidente de nulidad (f.°165 y ss del cuaderno principal, expediente digital) por no haber sido vinculada al proceso como ex empleadora de la demandante, lo que acreditó con las copias de afiliación al

sistema de seguridad social integral, en consecuencia, el juzgado mediante auto dictado el 28 de marzo de 2017, resolvió vincular a la referida sociedad al proceso en calidad de litis consorte necesario (f.°179 y ss ibidem), decisión que fue confirmada por proveído proferido por el colegiado el 19 de septiembre de ese mismo año (f.°221 y ss ib). Dicha sociedad, se opuso a los pedimentos, en relación con los supuestos fácticos afirmados en el escrito inicial precisó que, no existió el contrato de trabajo alegado, pues la relación laboral se sostuvo con la empresa Ochoa Chaves Cía. S.C.A., quien fue la que realizó todos los pagos a la accionante. Indicó que, acorde a lo pactado el lugar de prestación de servicios fue la residencia de Florencia Patricia Zorrilla; que su jornada laboral se ajustó a lo establecido en el artículo 161 del CST. Aceptó que, el nexo contractual perduró hasta el 29 de febrero de 2012 y aseguró que la promotora del juicio no

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Radicación n.° 96603 siguió las recomendaciones para la ejecución de su labor; que fue debidamente vinculada por el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el inicio de la relación; que no existe prueba de la ocurrencia del accidente de trabajo, como tampoco que alguna de las entidades que conforman el sistema de seguridad social hubiese iniciado alguna investigación al respecto. Destacó que, Ochoa Chaves Cía. S.C.A., no suscribió ningún formato por el incidente que la petente afirmó haber

padecido; que dicho documento solo contaba con la rúbrica de la promotora del juicio, motivo por el cual no le era oponible. Acotó que, para el momento en que terminó el vínculo, esto es, el 29 de febrero de 2012, aquella no estaba incapacitada por la EPS o por la ARL conforme a los reportes de estas, así como tampoco existía evidencia científica que le permitiera tener conocimiento que la reclamante estuviera bajo esa circunstancia, ni la evolución de la presunta enfermedad que sufría. Recalcó que, aquella salió a disfrutar de sus vacaciones el 27 de diciembre de 2011 y cuando regresó a retomar sus labores «confesó que presentaba dolor en la rodilla porque había caminado más de 12 kilómetros y eso le había afectado notablemente sus rodillas»; que nunca reportó alguna recomendación laboral; que en el expediente no existía ningún elemento de convicción que así lo probara; que finalizada la incapacidad retomó su actividad sin que hubiese

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Radicación n.° 96603 presentado otro novedad en su salud; de modo que, no se requería autorización del Ministerio del Trabajo para dar por concluido el contrato y, que le canceló todo lo que se le adeudaba; frente a los demás dijo que no era ciertos o que no se trataban de tales. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, caducidad, pago, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de indemnización moratoria, compensación, y la genérica (f.° 184-202 ibidem)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 9 marzo de 2021, resolvió (f.° 278 audiencia, 279-280 acta): PRIMERO: DECLARAR que entre PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y la señora CLEMENCIA BUITRAGO, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de junio de 2011 y el 29 de enero de 2012 y la sociedad SERMACOL LTDA. fungió como simple intermediario.

SEGUNDO: DECLARAR que carece de todo efecto jurídico la terminación del contrato de trabajo efectuado a la señora CLEMENCIA BUITRAGO, por razón a su estado de salud TERCERO: CONDENAR a PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN a reintegrar a la señora CLEMENCIA BUITRAGO sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento del despido, o uno igual o de mayor categoría acorde con su estado de salud junto con todas las acreencias laborales causados desde el 29 de enero de 2012 y hasta el momento en el que se efectué su reintegro, CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar la suma de $3.600.000, debidamente indexada desde el 29 de enero de 2012 hasta que se efectúe el pago por concepto de los 180 días de salario.

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QUINTO: CONDENAR a la demanda a pagar la suma de $73.486.66 por incapacidades causadas el 15 y 16 de octubre de 2011 y el 18 y 19 de enero de 2012.

SEXTO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar el 8.5 sobre los aportes a la seguridad social que efectuó la demandante para los meses de febrero agosto y septiembre de 2012 y enero a agosto de 2013.

SÉPTIMO: CONDENAR de manera solidaria a la sociedad SERMACOL LTDA. de las condenas impuestas.

OCTAVO: ABSOLVER; a las demandadas de las demás pretensiones incoadas su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación propuestos por las accionadas mediante fallo del 2 de mayo de 2022, adicionó el de primer grado en el sentido de autorizar «el descuento de los valores pagados por PATRICIA ZORRILLA a favor de la demandante, CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO, al momento de terminar el vínculo laboral y contenidos en la liquidación de prestaciones sociales» y, confirmó en lo demás (f.°17-41 segunda instancia, apelación, expediente digital).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver era establecer: […] en primer lugar, si entre la demandante y Florencia Patricia Zorrilla Aragón existió un verdadero contrato de trabajo o si por el contrario, quien fungió como verdadero empleador fue la Sociedad Inversiones Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda., en caso tal, [estudiar] la solidaridad, con el fin de determinar si en el sub examine se debe aplicar la aludida figura o no; en tercer

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Radicación n.° 96603 lugar, [examinar] la terminación del vínculo contractual, haciendo énfasis en la posible protección especial que pudo ostentar la demandante a la fecha de fenecimiento de este y en caso afirmativo, si procedía la imposición de las condenas estipuladas conocimiento. Planteamientos que abordó en su orden, así:

1. De la existencia del contrato de trabajo.

Memoró que la carga de la prueba estaba a cargo de la demandante quien debía acreditar la prestación personal del servicio para que se activara la presunción prevista en el artículo 24 del CST, siendo deber de la contraparte desvirtuarla. Bajo ese contexto procedió a examinar, los elementos probatorios allegados al plenario, constituidos por: Facturas de servicios prestados por la IPS Virrey Solís (f.° 2, 6, 74 a 81). Cita de control de terapias emitido por la IPS Virrey Solís (f.° 2). Comprobantes de pago de la planilla asistida Pila (f.°3 a 5, 9 a 11, 13). Incapacidad médica (f.°6, 33, 38, 132, 180, 183, 184). Autorización de servicios médicos (f.°7 a 8, 12, 23, 59, 61, 66). Orden de Procedimientos emitido por el Policlínico del Olaya (f.°8 % 12, 24 a 26, 47 y 48, 60, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 70 a 73). Historia Clínica y órdenes médicas emitida por el Hospital Universitario de San José (f.°14 a 22, 34 a 39, 49 a 58).

Exámenes médicos (f.°27, 29). Certificado médico emitido por la ESE Hospital San AntonioChía (f.°28). Formato de informe de accidente laboral ante Salud Total EPS y reporte de accidente (f.°30, 86).

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Radicación n.° 96603 Cita a consulta de medicina laboral emitida por la EPS (f.°31, 185). Recomendaciones médicas emitidas por Salud Total (f.°32, 185). Contrato de arrendamiento, facturas de venta y paz y salvo suscrito, pagado y emitido por Locatel (f.°40 a 45). Historia clínica (f.°69) Citación ante el Ministerio del Trabajo (f.°82, 83, 127). Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF (f.°84). Liquidación de prestaciones sociales (f.°85, 128, 179). Formulario de afiliación a Salud Total, Caja de Compensación Familiar - CAFAM (f.°129 y 130). Comprobante de consignación de cesantías a Porvenir (f.° 131, 186). Acta y entrega de documentos a la demandante (f.° 177). Comprobante de Ingreso de Patricia Zorrilla (f.° 178, 181). Resaltó que, la accionante en la declaración de parte informó que: […] no había celebrado ningún contrato con la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. y que los servicios habían sido prestados en la casa de la señora Florencia Patricia Zorrilla, como empleada doméstica desde el 20 de junio de 2011 al 1° de febrero

de 2012; que ella, sabía que estaba por una empresa, yo siempre trabajé en la casa de la señora Patricia Zorrilla y el acuerdo fue verbal en su casa, ella era la que me pagaba, a mí no me pagaba nadie más”-, que la señora Patricia era quien le “pagaba en su casa y me hacía firmar un recibo, entonces yo no sabía de esa empresa”; que solo hasta cuando empezó a auscultar frente a la señora Patricia, se enteró de la existencia de la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. En cuanto a la afiliación al sistema de seguridad social integral, indicó que, se enteró de su afiliación, cuando sufrió el accidente. En lo atinente a la remuneración salarial, indicó que quien le pagaba era la demandada, “trabajo para la señora Patricia Zorrilla y ella era la que me pagaba”.

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Radicación n.° 96603 Igualmente aludió a los testimonios rendidos por María Gladys Hernández y, Claudia Patricia González Navas; además; destacó que, la propia accionada Florencia Patricia Zorrilla Aragón al contestar el escrito inicial aceptó que la petente le había prestado servicios en su hogar entre el 20 de junio de 2011 y el 29 de febrero de 2012, lo que calificó como una confesión, acorde con lo cual señaló que, la conclusión de primer grado en cuanto a que la subordinación se encontraba acreditada fue acertada. Aclaró que no existía discusión en cuanto a la remuneración que percibió la promotora del juicio, la cual correspondió a $600.000.

2. De la Solidaridad Recordó que el juez plural al encontrar que la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. fungió como una simple intermediaria declaró que esta debía responder de forma solidaria ante las condenas que se le impusieron a la verdadera empleadora, pues dicha empresa «se limitó a realizar la afiliación al sistema de seguridad social integral en salud y caja de compensación a la actora, sin que, impartiera ninguna orden o asumiera su rol como empleadora» subrayando, que: […] la demandante, señaló que no sabía de la existencia de la empresa y tampoco que esta la había afiliado, sino hasta la fecha de fenecimiento del contrato, cuando fue a las instalaciones de ésta a reclamar la liquidación final y posteriormente, cuando indagó sobre su empleadora, para instaurar el presente proceso judicial.

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Radicación n.° 96603 Concluyendo, que: […] se encontró acreditada la prestación del servicio frente a Patricia Zorrilla Aragón y no frente a la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda., por lo que, la sociedad convocada, se limitó a efectuar aportes, pero quien se benefició del servicio de la trabajadora, fue la señora Zorrilla, por lo que, en este punto, se confirmará en este aspecto la sentencia conculcada.

3. De la Estabilidad laboral reforzada-ineficacia del despido.

Expuso que, al momento del finiquito contractual, el 29 de febrero de 2012, la actora era titular de la protección brindada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la

medida que para esa calenda aquella «ya presentaba recomendaciones médicas laborales», aspecto que advirtió no había sido objeto de reproche en el recurso de apelación. Precisó que si bien, la lesión que padecía no había sido calificada para establecer el porcentaje de PCL, lo cierto era que, a la luz de las directrices establecidas por la Corte Constitucional «no resulta indispensable contar con un grado de invalidez para establecer si un trabajador o ex trabajador goza de estabilidad laboral reforzada», manifestando que: […] al ratificarse que la accionante al momento de ser despedida se encontraba con recomendaciones médicas por el término de un año, es que emana lógica la configuración de la sanción legal establecida, que atañe a traducir la desvinculación realizada el 29 de febrero de 2012 como ineficaz. Lo que, además soportó en que: […] en desarrollo de la relación contractual de carácter laboral que existía entre las partes, la IPS Virrey Solis el 15 de octubre de 2021, emitió incapacidad médica a la demandante por el

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Radicación n.° 96603 término de cuatro días (fl. 33). Con posterioridad a dicha data, el 18 de enero de 2012, se reportó ante la EPS Salud Total un accidente de trabajo sufrido por la señora Clemencia Buitrago el 14 de octubre de 2011 (fl. 30). A su turno, la EPS recibió una solicitud de transcripción de incapacidad médica, en la que se le recomendaba guardar reposo por quince (15) días, contados a

partir del 18 de enero de 2012, y por ello, citó en forma prioritaria a la afiliada a una consulta el 1 de febrero de 2012, con el fin de realizar “una evaluación de su caso y validará que la incapacidad se ajuste a sus necesidades en salud” (fl. 31). Y, que: […]a folio 32 obra carta denominada “Restricciones laborales” de fecha 1 de febrero de 2012, emitida por la Medica Laboral de la EPS Salud Total, en la que, informa a la empresa Sermacol Ltda, entre otras después de realizar un estudio del caso del usuario CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO con documento de identificación quien se encuentra afiliado a nuestra entidad, con dx TRANSTORNO DE MENISCOS, y con el ánimo que la sra CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO, continué siendo productivo para su entidad, nos permitimos hacer las siguientes recomendaciones por los siguientes DOCE (12) MESES”, agregándose para tales efectos que: • Evitar dorsiflexión y extensión forzada de miembros Inferiores • Evitar deambular en superficies no lisas. • Evitar subir y/o bajar escaleras continuamente. Máximo 2 veces al día • Evitar manipulación de cargas por encima de 8 km, bien sea por levante o arrastre. • Alternar bipedestación y sedentación a tolerancia. • Continuar controles médicos. • Se sugiere respetuosamente la asesoría de salud ocupacional de la empresa” Afirmó que, de esas «Recomendaciones […] tenía conocimiento la empresa Sermacol Ltda., dado que copia de la

misiva fue depositada al momento de contestar la demanda y obra a folio 185 de las diligencias».

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4. De la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de

1997. Señaló que, era una sanción que operaba «ope legis» por estar probada la finalización del nexo laboral como consecuencia del estado salud de la accionante.

5. De las excepciones Indicó que, la de compensación debía precisarse «frente a los valores que habrá de pagarse a su favor, deben descontarse los valores pagados a la actora por concepto de liquidación de prestaciones sociales al finiquito contractual (f.° 128 y 179)».

Y, en lo que tiene que ver con la de prescripción sostuvo que para que en el presente asunto se declarara prospera ante la pretensión de reintegro debían: […]contabilizarse los términos procesales, desde la fecha de fenecimiento del vínculo laboral, es decir, el 29 de febrero de 2012, y la fecha de radicación de la demanda el 26 de enero de 2015, dado que, previo a la calenda aludida, no se hizo reclamación directa a su empleadora, consecuencia de ello, no operó el aludido fenómeno prescriptivo y por tal motivo no saldrá avante la súplica efectuada.

6. Del pago de las incapacidades médicas.

Recordó que, la inconformidad de la empleadora radicó en la imposición del reconocimiento de dos primeros días de incapacidad con posterioridad al 29 de febrero de 2012, lo que estimó, no tenía asidero puesto que esa temporalidad

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Radicación n.° 96603 debía ser cubierta por el dador del empleo conforme lo ordenaba Decreto 1406 de 1999 el artículo 40 del modificado por el 1º del Decreto 2943 de 2013, de forma tal que como se había ordenado el reintegro debían ser cancelados.

7. De la devolución del 8.5 %.

Acudió al canon 23 del Decreto 1703 de 2003, para señalar que, este fue el que autorizó a los contratistas a realizas los aportes al sistema de seguridad social sobre el 40 % de sus ingresos, pero que: […] tratándose de trabajadores en desarrollo del vínculo contractual su aporte debe atender el 100% del salario devengado, sobre el cual debe aplicarse un 12.5 % como aporte al sistema de salud, del cual corresponde el 4 % al trabajador y el 8.5 % al empleador, conforme a lo preceptuado en el artículo 10° de la Ley 1122 de 2007, que modificó el art. 204 de la Ley 100 de 1993; y un total de 16 % como aporte en el sistema pensional, correspondiéndole un 4 % al trabajador y del 12 % al empleador, en consonancia con lo establecido en el Decreto 4982 de 2007. Y, que como en el asunto bajo análisis: […] la empleadora tenía a su cargo un porcentaje en la cotización, que debió ser asumida por el trabajador al ser desvinculada sin el lleno de los requisitos legales, a más que se encontró acreditado el pago de las cotizaciones que efectuó la demandante,

[habría] de confirmarse la decisión sobre este punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Inversiones Almec & Cía. S.C.A., antes Inversiones A.C.E. Hijos & Cía. S.A.C., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte en iguales términos, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y sea absuelta (f.°4 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se proceden a estudiar a continuación en forma conjunta por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y complementarios, además de buscar un mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea le endilga al fallo del juez plural la violación del «artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y por la infracción directa de los artículos 5 de la Ley 361 de 1997, 230 y 234 de la

Constitución Política» . Se duele de que el colegiado hubiese concluido que la demandante era titular de la protección contenida en el canon 26 ibidem a pesar de no contaba con una pérdida de capacidad laboral superior al 15 % para el momento en que, finalizó el contrato de trabajo, pues con ella le dio un alcance

equivocado al establecido por esta Corporación.

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Radicación n.° 96603 Afirma que, para que opere la garantía foral pretendida acorde con lo sostenido por esta Sala, es indispensable que: i) el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii)el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) el empleador despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) el empleador no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo. En ese contexto señala que, bajo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte, para ser beneficiario del precepto 26 ibidem resulta necesario: […] estar ante una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante, que se presenta cuando existe una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. Para soportar su tesis trascribe la sentencia CSJ SL5700-2001, con el propósito de destacar que, entenderlo de otra manera implicaría que, cualquier «quebrando de salud, por leve que sea, otorgara una estabilidad reforzada» de manera que, «una simple incapacidad o una disminución leve de la capacidad laboral, así sea definitiva, no es suficiente para que se considere que el trabajador padece una grave afectación en su salud que lo haga merecedor de la protección reforzada de su estabilidad laboral». Dice que, no resulta procedente el reintegro deprecado

cuando existe una patología que no genera una PCL significativa, que es el caso de la accionante puesto que, su

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Radicación n.° 96603 enfermedad solo dio lugar a unas recomendaciones médicas que siendo cumplidas le permitían desempeñar sus funciones. Manifiesta que, también incurrió el fallador en yerro al pasar por alto que la calificación de la pérdida de capacidad laboral en moderada, severa y profunda, surge igualmente del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, premisa que fundamentan en la providencia CSJ SL3846-2021, insistiendo en que «una simple disminución leve de la capacidad laboral, aunque sea definitiva, no es suficiente para que se considere que el trabajador padece una grave afectación en su salud que lo haga merecedor de la protección reforzada de su estabilidad laboral» Finaliza el embate, afirmando que: […] los desaciertos de orden jurídico del juzgador de la alzada tuvieron una incidencia determinante en el fallo impugnado, pues lo llevaron a concluir que en este caso la promotora del pleito se encontraba protegida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que debía declararse la ineficacia de su despido, cuando, como se ha visto, no se daban los requisitos para tener derecho a la estabilidad especial allí establecida, toda vez que la demandante cuando fue despedida no tenía una afectación grave de su salud cuando se terminó en forma legal su contrato de trabajo, pues no tenía ninguna discapacidad permanente, por lo menos con el carácter de moderada (f.° 4-10 recurso

extraordinario, demanda, expediente digital).

VII. RÉPLICA Dice que, las normas contenidas en la Carta Política no son susceptibles de ser denunciadas en el recurso

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Radicación n.° 96603 extraordinario y que la sentencia emitida por el juez de segunda instancia está acorde con los principios constitucionales que irradian todo el ordenamiento jurídico (f.°3-8 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia de segunda instancia de transgredir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Apunta que, lo previo se debió a que el operador judicial incurrió en los siguientes errores fácticos:

1. Dar por probado, sin que lo esté, que al momento de su despido la señora Clemencia Buitrago Delgado era sujeto de especial protección por su estado de salud.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la pérdida definitiva de la capacidad laboral de la actora se estructuró más de seis (6) años después de la terminación de su contrato de trabajo.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora de la actora tenía conocimiento del estado de salud de esta para cuando se terminó el contrato de trabajo.

Refiere que, los yerros fácticos fueron consecuencia de la equivocada apreciación de:

1. Incapacidades médicas de folios 33 y 38.

2. Transcripción de incapacidad médica de folio 31.

3. Reporte de accidente de folio 30.

4. Restricciones laborales de folio 32.

5. Documento de folio 185.

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6. Contestación de la demanda por parte de la sociedad Inversiones A.C.E. Hijos & Cía. S.C.A. folios 159 y siguientes.

En lo que tiene que ver con las falencias probatorias identificadas en los numerales 1º y 2º destaca que en las incapacidades que reposan a folios 30, 33 y 38 no existe evidencia que la patología sufrida por la actora fuera de tal magnitud que le generara algún tipo de discapacidad relevante que le impidiera desarrollar sus funciones en condiciones normales y en forma permanente. Explica que la de folio 33, se presentó varios meses antes del finiquito contractual, fue expedida por cuatro días y, que no especifica la enfermedad; que la de folio 38; aunque fue por un interregno temporal mayor tampoco determina la gravedad y el tipo de padecimiento. Afirma que, es «obvio concluir que al vencimiento de los 15 días» la actora «recuperó su plena capacidad de trabajo» que dicha probanza «no permite concluir que tuviera una discapacidad relevante, que no pudiere cumplir cabalmente sus obligaciones laborales o que no pudiera prestar su servicios en condiciones normales luego de vencido dicho periodo» y, además que, la de folio 31 da cuenta que « se recibió la solicitud de transcripción de la antes citada incapacidad por quince (15) días y que […] fue citada a una consulta por medicina laboral de Salud Total» pero que nada «dice sobre su estado de salud, ni, por lo tanto, sobre la

seriedad de la patología que dio lugar a esa incapacidad».

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Radicación n.° 96603 En lo que tiene que ver con las restricciones laborales (f.°32), expresa que en dicho medio de convicción se dejó consignado que la accionante presentaba un trastorno de meniscos, pero que, tampoco hace alusión a la severidad del mismo; que si se observa con detalle las recomendaciones que se le otorgaron resulta claro que «no limitaban de manera importante sus funciones laborales, ni le impedían cumplir con su trabajo en condiciones normales, ni eran muestra de una discapacidad relevante, de modo que no le impedían trabajar en su oficio habitual, el cual podía seguir desempeñando» en la medida que ellas estaban relacionadas con «evitar dorsiflexión y extensión forzada de miembros inferiores, evitar deambular en superficies lisas, evitar subir y bajar escaleras continuamente y manipular cargas por encima de 8 Kg y alternar bipedestación y sedentación» las que no le impedían desarrollar su oficio. Frente al Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.°223 y ss), resalta que conforme al mismo la petente en la actualidad presenta una PCL del 41.11 % con fecha de estructuración del 28 de julio de 2018, esto es, después de seis años de haber finalizado el nexo contractual y que si analiza con detenimiento se tiene que las enfermedades que contribuyen en gran m