CSJ - SL2117-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2117-2023 Radicación n.° 96654 Acta 31 Bucaramanga, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN PABLO FRANCO VANEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., al cual fueron vinculadas las sociedades LIBERTY

SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

-CONFIANZA S.A.-

I. ANTECEDENTES Juan Pablo Franco Vanegas demandó a CBI Colombiana S.A. (en adelante CBI Colombiana S.A.) y solidariamente a la

Refinería de Cartagena S.A. -hoy Refinería de Cartagena S.A.S.- (en adelante Reficar S.A.S.), para que se declarara con la primera

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96654 de ellas la existencia de un contrato de trabajo, entre el 24 de abril de 2012 y el 29 de agosto de 2014, y la ineficacia de la terminación del vínculo «[…] atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 65 CST» o, en subsidio de ello, que se declarara que el acto de despido fue injusto, pues conforme al artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo, este debió

prorrogarse por un término no inferior a un año. También pretendió que se declarara que CBI Colombiana S.A. «[…] desconoció el orden legal al excluir como factor salarial, el valor de la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad», afectándose de esa manera la liquidación de las prestaciones sociales, los recargos por tiempo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, los cuales pidió reliquidar conforme a la siguiente relación: MES CONCEPTO VALOR Jun./2012 12 Horas extras diurnas ordinarias $50.058,19 Jul./2012 38 HEDO y 8 horas festivas $205.237,87 Ago./2012 15 Horas extras diurnas ordinarias $62.572,48 Sep./2012 26 Horas extras diurnas ordinarias $108.459,91 Oct./2012 9 Horas extras diurnas ordinarias $37.543,89 Nov./2012 9 Horas extras diurnas ordinarias $37.543,89 Feb./2013 9 HEDO y 16 horas festivas $130.985,44 Mar./2013 18 HEDO y 16 horas festivas $172.641,69 Abr./2013 9 HEDO y 8 horas festivas $88.005,28 May./2013 29 HEDO y 16 horas festivas $223.931,92 Jun./2013 28 Horas extras diurnas ordinarias $121.984,19 Jul./2013 6 HEDO, 16 HF y vacaciones disfrutadas $501.290,12 (15) Ago./2013 4 HEDO y 8 horas festivas $66.221,39

Nov./2013 6 HEDO y 8 horas festivas $76.437,70

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 96654 Feb./2014 25 Recargos nocturnos y 2 HEDN $37.420,22 Abr./2014 Vacaciones disfrutadas (2) $60.123,60 Jun./2014 14 Horas extras diurnas ordinarias $71.493,19 Ago./2014 2 Horas extras diurnas ordinarias $10.213,31 Además, solicitó la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales, la indexación de las condenas y lo que procediera de forma extra y ultra petita. En sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró con CBI Colombiana S.A. un contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada, para desempeñarse como «Montador de Estructuras», el cual inició el 24 de abril de 2012 y terminó el 29 de agosto de 2014. Relató que al momento de la terminación del vínculo, la empresa no había efectuado los pagos correspondientes a la seguridad social; que el 1º de abril de 2013 suscribió un otrosí para cambiar a término fijo la modalidad contractual, extendiéndose por 172 días hasta el 29 de agosto de 2014; sin embargo, se dispuso la aplicación retroactiva del acuerdo, razón por la cual la duración y sus prórrogas debían contarse desde el comienzo de la relación; por ello, debió entenderse que el contrato terminó por decisión unilateral e injusta del empleador, toda vez

que a su finalización ya había adquirido el derecho a que se prorrogara, en la forma indicada en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 96654 Añadió que a pesar de que se certificó un salario de $2.178.824 y un bono de asistencia de $980.470, la empresa no lo incluyó, ni el incentivo de productividad, como factores que incidían en el primero, para efectos de liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo. Explicó que CBI Colombiana S.A. implementó el régimen salarial exigido por Reficar SAS; que la empresa le adeudaba los valores descritos y que las empresas eran solidariamente responsables frente al pago de los derechos reclamados. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A. no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a las restantes pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato y sus extremos temporales, el cambio de modalidad contractual, a término fijo de 172 días, el cargo desempeñado y el salario final de $2.178.824. Argumentó, frente a la pretensión de declarar la ineficacia del despido, que al momento de la liquidación se le entregaron al demandante los comprobantes del pago efectuado a Compensar por aportes a la seguridad social y para oponerse a la indemnización por despido injusto, aclaró que el contrato cambió de modalidad por acuerdo de las partes, quedando a término fijo

de 172 días, prorrogado en dos ocasiones entre el 1º de abril de 2013 y el 29 de agosto de 2014, y que fue avisado de su terminación el 11 de marzo de 2014, es decir, con mucho más de 30 días, tal como lo exige el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 96654 En cuanto a la falta de inclusión de la bonificación por asistencia como salarial, adujo que no se demostraron los conceptos sobre los cuales se reclamaba tal inclusión, de modo que era una pretensión ambigüa que debía despacharse negativamente; del incentivo de productividad, explicó que se trata de un beneficio extralegal que conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no es constitutivo de salario, pues así lo convinieron las partes en el otrosí firmado el 19 de julio de 2012. En su defensa, propuso las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte, Reficar S.A.S. también se opuso a las pretensiones y no admitió como cierto ninguno de los hechos que las fundamentaban. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y por lo tanto no se podía predicar la responsabilidad solidaria, máxime cuando no se configuraron los presupuestos que se encuentran consagrados en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante auto del 21 de octubre de 2016, por solicitud de Reficar S.A.S., el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a la

Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., como llamadas en garantía. La primera se opuso a todas las pretensiones de la demanda, porque la póliza con base en la cual se hizo el

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 96654 llamamiento en garantía, única y exclusivamente cubría la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y no otro tipo de sanciones ni obligaciones derivadas de pactos extralegales, colectivos o convencionales, ni bonificaciones, seguridad social, indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, horas extras, recargos, intereses, ni indexaciones. Aseguró, entonces, que la póliza EX000898, bajo la cual se acudió a esa figura, cubría única y exclusivamente el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a la refinería y la indemnización consagrada en el mencionado artículo 64 y que esta fue expedida en «coaseguro» donde Liberty Seguros S.A. tenía un 19,30% de participación y ella el 80,70% restante. Relacionó como excepciones las que denominó falta de agotamiento de la reclamación administrativa, «No cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias […] ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros», «La bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial», «El seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales,

ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión», «Existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%», «Improcedencia de condena con por (sic) concepto de aportes a salud y riesgos laborales», «No cobertura de vacaciones» y «Máximo valor asegurado».

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 96654 Liberty Seguros S.A. se opuso a todas las declaraciones y condenas, salvo a la primera de la cual dijo «No nos oponemos, ni apoyamos esta pretensión» y afirmó que no le constaban los hechos de la demanda. En su defensa, transcribió algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo y propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad, «Improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial», «Inexistencia de despido injusto», «Improcedencia de sanción moratoria del art. 65 C.S. del T.», «Coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción», y prescripción. En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, decreto de pruebas, trámite y juzgamiento, celebrada el 2 de octubre de 2017, el trabajador desistió de la demanda en relación con Reficar S.A.S., lo cual fue aceptado así: «Se admite desistimiento de la demanda en relación a REFICAR S.A. y en consecuencia se

excluyen del proceso a las llamadas en garantía LIBERTY

SEGUROS S.A. y SEGUROS CONFIANZA S.A.»

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 14 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de BUENA FE propuestas (sic) por la demandada, DECLARAR

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 96654 PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por CBI

COLOMBIANA S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante JUAN PABLO FRANCO VANEGAS, la suma de $16.380 por concepto de cesantías; la suma de $1.965,68 por concepto de intereses de cesantías; $16.380,68 por concepto de primas de servicios y la suma de $195.562,83 por concepto de hras extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar las sumas descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a

pagar la diferencia de los aportes pensionales en los períodos 24 de abril de 2012 al 29 de agosto de 2014. Para tales efectos se deberá solicitar al Fondo donde se encuentre afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir el IBC reportado por CBI COLOMBIANA S.A. el valor de la reliquidación, trabajo suplementario, nocturno, festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación como factor salarial se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y CBI Colombiana S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de noviembre de 2021, resolvió: PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, y sexto de la sentencia de calenda catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral con radicación única 13001-31-05-007-2015-00389-01, promovido

por JUAN PABLO FRANCO VANEGAS contra CBI COLOMBIANA S.A., y en su lugar, disponer: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de la demanda por las razones anteriormente señaladas. […]

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 96654

SEGUNDO: Confirmar en el resto de sus partes la sentencia proferida.

Como problema jurídico a resolver, consideró que debía establecer si la bonificación de asistencia reclamada constituía factor salarial, surgiendo como problema jurídico asociado, determinar el valor probatorio de los documentos sin firma, aportados para acreditar su habitualidad. En caso de considerarse que lo tenía, se establecería si había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y en ese evento, si procedía el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber actuado de mala fe el empleador. Advirtió que su decisión estaría sujeta estrictamente al objeto de apelación, en atención al principio de consonancia descrito en el artículo 66A de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Frente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y al valor probatorio de los documentos sin firma, destacó que no había discusión sobre la vinculación laboral del demandante por la empresa CBI Colombiana S.A., mediante un contrato de trabajo que inició el 24 de abril de 2012 y finalizó el 29 de agosto de 2014. También, que su remuneración tenía un componente denominado salario básico y otro bonificación de asistencia, que no era tenido en cuenta para la liquidación y el pago de recargos por tiempo suplementario, nocturno, dominical, festivo y de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 96654 vacaciones disfrutadas en tiempo, bonificación cuya naturaleza salarial declaró el juzgado. Recordó que la parte demandada, en su apelación, señaló

que no constituía salario y para tal efecto, adujo que no debió otorgársele validez a los comprobantes de nómina presentados por el demandante, pues no eran documentos auténticos en los términos del artículo 244 del Código General del Proceso. Para establecer el valor probatorio de los volantes de pago, el Tribunal primero explicó las reglas del tránsito legislativo del ordenamiento procesal, pues el Código General del Proceso entró a regir desde el 1 º de enero del 2016 y la demanda fue radicada el 2 de julio de 2015. Tras su análisis, determinó que en virtud del principio de integración analógica descrito en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el tránsito legislativo de que trata el artículo 625 del Código General del Proceso, debía remitirse a la norma procesal vigente a la fecha de la presentación de la demanda, que era el Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, en cuyo artículo 269 se leía: «Instrumentos sin firma. Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes». Siendo así, los comprobantes de nómina allegados por el demandante, en tanto no fueron aceptados por la contraparte, no daban certeza de su autenticidad, y por ello esa Sala les restó su valor probatorio.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 96654 En cuanto a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y las reglas contractuales suscritas entre las partes,

dijo que revisado el texto del contrato de trabajo, se observaba el acuerdo del pago mensual de un salario ordinario de $1.779.886 y una bonificación condicionada hasta la suma de $800.933, pagadera en la forma como se indica en su cláusula cuarta, que disponía: Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: • Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince ( 15) minutos o más en la hora de entrada. • Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. • Se tendrá por retiro injustificado el que produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […]

Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 96654 Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación de llegar a causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Aseguró que de su contenido, se desprendía que la bonificación no hacía parte de la remuneración ordinaria y que no integraba base para liquidación de acreencia laboral que tuviera como base el salario, concretamente los recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo, y vacaciones disfrutadas. Sin embargo, dispuso que sería tenida en cuenta para otras acreencias como prestaciones sociales, aportes a seguridad social, vacaciones compensadas e indemnización por despido injusto. Al establecer si para el caso concreto era jurídicamente viable la exclusión salarial acordada por las partes en el contrato, acotó que los factores que constituyen salario, según lo indica el

artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no solo son la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. En contraste, dijo, el artículo 128 del mismo código determina qué ingresos no constituyen salario y sobre el tema de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96654 la desalarización, manifestó que esta Corte, en la sentencia CSJ SL, 1º febrero de 2011, radicación 35771, reiteró que las partes no pueden desconocer la naturaleza de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter, pues hacerlo, se traduce en la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen tal carácter a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza. Y tras citar las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL 1772020, concluyó que el hecho de que el bono de asistencia fuera cancelado de forma habitual no era un «lineamiento inequívoco» para determinar que constituía salario, conforme lo ha decantado la jurisprudencia laboral, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1399-2019, pues lo que se debía analizar era su naturaleza. Así pues, sentenció que esta bonificación estaba sujeta a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta

de asistencia o retiro injustificado y 2) el acatamiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), orientado a evitar fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador. Por consiguiente, el bono de asistencia no era percibido, en rigor, por el despliegue de la fuerza laboral, puesto que la finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 96654 Aunque en los alegatos de conclusión del demandante adujo que el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo USOCBI colombiana S.A. daba cuenta del carácter salarial de la bonificación de asistencia, dicho texto no fue aportado por alguna de las partes, ni ese punto fue debatido en primera instancia, por lo que no era posible su estudio.

Concluyó de la siguiente forma: Atendiendo a los argumentos esbozados, a juicio de la Sala, no se desnaturalizó su finalidad de la bonificación de asistencia, la cual de conformidad a lo pactado por las partes, no era otra que neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y no retribuir el directamente el servicio prestado, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, debido a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes

para la causación del bono de asistencia. Precisado lo anterior, estima la Sala que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no retribuye directamente el servicio prestado por el trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «[…] REVOQUE las

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 96654 absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no son replicados y que se resuelven de manera conjunta pues además de fundarse en argumentos semejantes y complementarios, persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos «[…] 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS,

164, 165, 166 y 167 del CGP». Le atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Vanegas y la empresa CBI COLOMBIANA S.A era estimulatoria.

4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96654

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Aduce que las pruebas calificadas, erróneamente apreciadas, son (i) el contrato de trabajo; (ii) la contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S.A.; (iii) la

liquidación de prestaciones y pagos laborales; (iv) la política salarial de la Refinería de Cartagena y (v) los volantes de pagos. Para sustentar el cargo, sostiene que la bonificación de asistencia constituye salario, pues se trata de una remuneración o que se concede en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, que trascribió. Indica que se encuentra la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el reconocimiento, lo que necesariamente la ubica como uno que no puede ser considerado sino como salario. Y agrega que tal carácter fue recientemente analizado por la Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021; memora igualmente la

CSJ SL5159-2018.

Asegura que como la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, debería ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada. De esa forma y pese a «[…] los vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96654 bonificación de asistencia», tiene carácter salarial, pues CBI Colombiana S.A. tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente eso no se encuentra acreditado. Nuevamente apoya su argumento en lo asentado por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL12220-2017. Afirma que para el Tribunal el pacto de desalarización consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era

salario, solo sería tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Luego era totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes dispusieran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. Además, advierte que en la providencia, también señala que no podía considerarse que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe, luego de la remuneración y los aportes a seguridad social, eran liquidadas teniendo en cuenta dicho bono. Sostiene que contrario a lo entendido por el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, no solo por lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, sino también por lo previsto en el artículo 12 de la Convención Colectiva suscrita con la USO, y aplicable a los trabajadores de la demandada.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96654 Lo mismo se puede inferir, del análisis de los comprobantes de pago de nómina, donde se evidencia que mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y no era esporádica o casual su causación. Al respecto, recuerda que esta Corporación ha instruido, de vieja data, que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito a que alude tiene connotación salarial y que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le

competa a éste la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias»

(CSJ SL122202017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y

CSJ SL9862021).

Igualmente destaca, el documento que da cuenta de la liquidación del contrato de trabajo, donde claramente se excluye este pago como factor salarial, «[…] desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social», en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales. En este punto, cita la sentencia CSJ SL3049-2022. Y como argumentos adicionales para sustentar el presente cargo, solicita tener en cuenta las providencias CSJ SL17982018, y CSJ SL8216-2016, recogida esta última por la CSJ SL122202017, en la que se dispusieron los requisitos para que un pago sea salario.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96654

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la siguiente normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14,

15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Señala