CSJ - SL2128-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2128-2024 Radicación n.°97730 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de diciembre de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso.

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Radicación n.° 97730

I. ANTECEDENTES Carlos Humberto Pineda Montoya llamó a juicio a las demandadas, para que se declarara la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) administrado por Protección S.A y «consecuencialmente»; se ordenara su reactivación y retorno al de prima media con prestación definida (RPM); que se ordenara a Protección SA, trasladar el saldo de su cuenta individual, con sus rendimientos, frutos, intereses, sumas adicionales y comisiones a Colpensiones.

Igualmente, pidió a Protección el reconocimiento y

pago de los perjuicios morales y materiales, «los cuales se tasan en las mesadas que le corresponderían en el régimen de prima media con prestación definida, mientras que Colpensiones reconoce y paga la mesada adicional, así mismo al pago de honorarios del mandatario judicial»; que se ordenara a Colpensiones el pago de la pensión de vejez, con el «promedio de lo cotizado en los diez últimos años, a las mesadas adicionales», intereses moratorios, indexación y costas. Como fundamento de sus pretensiones, aseveró que nació el 24 de julio de 1954; que se trasladó del RPM al RAIS en octubre de 1999, a través de Protección S.A., sin haber recibido información oportuna, suficiente, clara y completa, en cuanto a los requisitos y las condiciones para pensionarse o las ventajas y desventajas de cada régimen;

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Radicación n.° 97730 que cuenta con un total de 1622 semanas de cotización al sistema general de pensiones; que AFP le reconoció la pensión de vejez desde el 11 de octubre de 2016, en cuantía inicial de $1.169.439, muy inferior a la que hubiera recibido en Colpensiones, la que tasó en $2.624.632. Señaló que dicha situación le ha producido angustia y aflicción, que el monto de su pensión afectó sus aspiraciones, así como su calidad de vida, lo que se traduce en unos perjuicios morales y materiales, en sus aristas de lucro cesante y daño emergente; que para ejercer la defensa

de sus derechos, ha debido invertir unos recursos económicos para cubrir los honorarios del abogado; y, que solicitó el traslado de régimen a Colpensiones, el cual fue denegado mediante comunicado del 29 de mayo de 2019 (f.° 1 a 17 del expediente digital). La Administradora Colombiana de Pensiones, al contestar, se opuso a las pretensiones formuladas; de los hechos, solo admitió la fecha de nacimiento, el reconocimiento pensional y la solicitud del traslado; negó los demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de traslado entre regímenes pensionales; imposibilidad de aplicar precedente judicial y la inversión de la carga de la prueba; buena fe de Colpensiones, prescripción; excepción innominada; compensación e imposibilidad de condena en costas (f.° 161 a 169).

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Radicación n.° 97730 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue vinculada al proceso por auto del 25 de noviembre de 2019, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, sin embargo, pese a haber sido notificada, no contestó la demanda oportunamente. Protección SA, al contestar, se opuso a las pretensiones, por considerar que no existió ningún vicio en la afiliación de la parte actora; que el demandante se encuentra pensionado por vejez en la modalidad de retiro programado, y que por ostentar dicha calidad no podía trasladarse al régimen de prima media. Indicó que pese a alegar una indemnización de perjuicios, el accionante no probó los elementos del daño

alegado, ni siquiera de manera sumaria, pues no basta su afirmación en la demanda, los mismos deben ser ciertos, no eventuales; sostuvo que los rendimientos durante su afiliación le permitieron aumentar su patrimonio. Refirió que tampoco se cumplió con la tasación de los perjuicios, como se enuncia en el artículo 206 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS; que la decisión de trasladarse de régimen es imputable al actor, sin que ello configure perjuicio alguno. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa por pedir; buena fe; pago; compensación; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; la

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Radicación n.° 97730 innominada; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal (f.° 76 a 111 ED). Presentó demanda de reconvención en contra del accionante y solicitó que, en caso de declararse la ineficacia del traslado, se le ordene la devolución de todo lo pagado por la pensión de vejez reconocida, de forma indexada. El demandante, mediante escrito del 28 de noviembre de 2019, se opuso a la demanda de reconvención y propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y

compensación por los perjuicios morales y materiales irrogados, prescripción y buena fe, violación al principio de confianza legítima, imposibilidad de condena en costas, genéricas de la ley (f. 194 a 212).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 97730 El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2020, declaró válido y eficaz el traslado de Carlos Humberto Pineda Montoya, que actualmente se encuentra pensionado, absolvió a las accionadas e impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior de Medellín, por apelación del demandante, en fallo proferido el 12 de diciembre de 2022 (f.° 1 a 22 del Cdno Tribunal Expediente Digital), confirmó la de primer grado y no impuso costas.

Como hechos fuera de controversia señaló, Que el señor CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA nació el 24 de julio de 1954, tal y como se desprende de la copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía obrantes en el documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folios 70 y 74. - Que el actor se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la Protección S.A., el 01 de diciembre de 1999, con fecha de efectividad el 1° de enero de 2000, ello conforme al formulario

de afiliación y el certificado SIAF obrantes en el documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folios 37 y 105 - Que el accionante acredita un total de 1622.14 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral expedida por Protección S.A. el 16 de abril de 2019, véase documento 01PROCESO 2019 00571 PARTE 1.pdf folio 37. - Que Protección S.A. reconoció la pensión de vejez al demandante, mediante modalidad de retiro programado a partir del 01 de octubre de 2016, según oficio remitido al promotor fechado el 16 del mismo mes y año, obrante a folio 34 ibidem. Y como problemas jurídicos a resolver, ¿Si es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante al RAIS actualmente pensionado por parte de

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Radicación n.° 97730 dicho régimen, bajo la modalidad de retiro programado? Y ¿Si se estructuran los elementos constitutivos de la responsabilidad contractual de la AFP accionada y en caso afirmativo, si esta última debe indemnizar al actor por perjuicios morales y/o materiales generados en virtud del traslado sin la debida asesoría? (…) TESIS Problemas jurídicos que se resuelven bajo la tesis según la cual, i) el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante por parte de Protección S.A., a partir del 01 de octubre del 2016, genera una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse; y por lo tanto no hay lugar a la

declaratoria de la ineficacia de la afiliación, de conformidad con el precedente horizontal la Sala Especializada Laboral de esta Corporación y vertical de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ii) no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual de la AFP que sustenten la condena por indemnización integral de perjuicios, motivo por el cual la sentencia debe ser CONFIRMADA. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, memoró que el traslado es una prerrogativa propia del afiliado y no del pensionado, de manera que las diferencias en el monto de la pensión, no era suficiente para afectar la seguridad jurídica y la estabilidad financiera del sistema; que como, el demandante tenía garantizada la cobertura de la contingencia, en concordancia con la providencia CC C086-2002, se tornaba imposible declarar la ineficacia del traslado inicial, dado su status de pensionado. Subrayó que el recurso de apelación no estaba dirigido al reconocimiento de la indemnización de perjuicios, en virtud de la declaratoria de una responsabilidad contractual o extracontractual de la AFP, sino que reiteró el desacierto de considerar improcedente la declaratoria de la ineficacia, argumentos que fueron plasmados en los alegatos de conclusión en esta sede.

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Radicación n.° 97730 Señaló que el impulsor de la causa no elevó pretensión subsidiaria, como medida de reparación ante la imposibilidad de retornar al RPM, sino que su petición fue «consecuencial» a la declaratoria de ineficacia; lo que era transcendente en perspectiva a la garantía de contradicción

y defensa de la parte demandada, quien edificó su defensa conforme con las solicitudes elevadas. Refirió que la indemnización pretendida, estaba condicionada a la declaratoria de ineficacia, y que como aquella es resuelta desfavorablemente, no había lugar a pronunciamiento sobre las pretensiones consecuenciales, más aún, si se tenía en cuenta, que la petición indemnizatoria no puede ser catalogada como un derecho mínimo e irrenunciable. Indicó que, En este sentido fue fijado el litigio por la a quo “El litigio girará en torno a determinar si traslado de régimen que hizo el señor CARLOS HUMBERTO PINEDA MONTOYA, del régimen de prima media a la AFP PROTECCION fue INEFICAZ, y si como consecuencia de lo anterior, se debe condenar a PROTECCION S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante con sus rendimientos, frutos, intereses, sumas adicionales y comisiones y así mismo ordenar a COLPENSIONES a reactivar su afiliación en el régimen de prima media. De ser procedente lo anterior, se entrará a analizar si se debe condenar a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento y pago de perjuicios, tasados en las mesadas que le corresponderían en el régimen de prima media, mientras Colpensiones le paga la pensión, más los honorarios del mandatario judicial”.

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Radicación n.° 97730 Señaló que pese a lo descrito y que impedía en principio, el estudio de la indemnización de perjuicios en virtud del principio de consonancia, se abordaría un

análisis interpretativo amplio, en el entendido de que la pretensión del demandante era el reconocimiento de la diferencia pensional, la que no tenía vocación de prosperidad, por cuanto no se acreditaron los elementos de la responsabilidad civil de la administradora, conforme con el precedente de la Sala Civil en sentencia SC1962 del «27 de junio de 2022», el artículo 1616 del CC y la providencia CC C1008-2010. Advirtió que, si la fuente de la responsabilidad era el incumplimiento al deber de información originada en el contrato de afiliación, al no haberse acreditado el dolo de Protección S.A., solo podría responder por los daños que eran «previsibles» al momento de la suscripción del contrato. Argumentó que la previsibilidad del daño, es decir, la diferencia en el monto pensional para el 1 de diciembre de 1999 cuando se suscribió el formulario de afiliación, no quedó demostrada en este proceso, como tampoco «el dolo con el que actuó la AFP en el momento del traslado y/o del reconocimiento pensional, puntos que no fueron alegados ni probados en el sub lite por el demandante»; como apoyo de su aserto citó lo pertinente de la sentencia CSJ SL38712021. Manifestó que «no era suficiente la declaratoria de imposibilidad de traslado, para deducir automáticamente

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Radicación n.° 97730 una condena por responsabilidad civil contractual, cuando en el proceso no fueron debatidos los elementos de esa responsabilidad»; más aún cuando el a quo, negó la prueba testimonial y pericial, así como la inspección judicial,

solicitadas por el demandante y que la administradora de pensiones también desistió de la prueba testimonial; resaltó que en materia laboral la regla el reconocimiento de los perjuicios, es que el trabajador o afiliado asuma la carga de probar el daño, «la culpa o el dolo y el nexo de causalidad existente entre la acción u omisión y el perjuicio producido». Aseveró que existen dos momentos en la relación del afiliado con la administradora, el traslado inicial y la solicitud pensional, en la cual confluyen diversas actuaciones del asegurado como: la petición de la pensión, la aprobación de la historia laboral para bono pensional y la selección de la modalidad «actos respecto a los cuales la demandante no formula cuestionamiento alguno en la demanda». Explicó que si bien, el daño podía representarse en la diferencia de la mesada pensional, como lo concluyó esta Corporación en la providencia CSJ SL3535-2021, (…) no puede olvidarse que la diferencia pensional en el régimen de prima media es consecuencia del aporte estatal, tratándose de una pensión en la cual el Estado subsidia las prestaciones legalmente definidas, para cuyo reconocimiento, resultan insuficientes los aportes pensionales, subsidio que no existe en el régimen de ahorro individual no por la actuación de la AFP, sino por disposición legal.

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Radicación n.° 97730 Refirió que no estaba demostrada la conducta culposa o dolosa de la AFP, (…) y en particular en este punto ha de relievarse que la inversión de la carga de prueba en virtud de la cual se declara

la ineficacia en esta clase de procesos, establece una regla que no puede extrapolarse a la responsabilidad civil analizada, pues esa inversión de la carga probatoria significa, precisamente, que al no quedar probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el traslado inicial, ni la información que suministró la AFP al potencial afiliado, el juez debe decidir esa ausencia de prueba, en contra de la AFP a quien correspondía acreditar el cumplimiento del deber profesional de información. Esa ausencia de prueba de la responsabilidad contractual de la AFP impide, que pueda imponerse una condena, a título de indemnización de perjuicios, al reconocimiento de una prestación vitalicia a cargo de la AFP, por la diferencia de la mesada pensional comparando ambos regímenes, insistiendo en que, si bien, para obtener la declaratoria de ineficacia al pretensor le es suficiente afirmar el incumplimiento al deber de información, trasladándose a la AFP la responsabilidad de demostrar que cumplió con el deber de información, para obtener una indemnización de perjuicios por responsabilidad civil derivada del contrato de afiliación, sí se requiere inexorablemente que el promotor del proceso asuma la carga probatoria de demostrar los elementos que configuran la citada responsabilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pide a esta Sala que case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, acoja las pretensiones incoadas, o en subsidio que se case parcialmente, en el sentido de que se condene a Protección

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Radicación n.° 97730 S.A., a reconocer y pagar a favor del recurrente la indemnización de perjuicios y se provea en costas. Expone que en sede de instancia, se debe tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba, conforme con los artículos 1604 del CC, 4 del Decreto 720 de 1994, 11 de la Ley 1328 de 2009, así como lo dispuesto en el Decreto 2441 de 2010. Describe que la sentencia impugnada, le causó un daño que es tangible; que la diferencia en su mesada es de $1.169.000, puesto que se calculaba sobre $2.624.632,69, tal como se describió en el hecho noveno de la demanda inicial; que ello se produjo como violación de su derecho al consentimiento informado; que un proceder diferente desconoce lo previsto en el artículo 93 Superior y el bloque de constitucionalidad, específicamente el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como se esgrimió en las providencias CC T-7742015, CSJ SL371-2021. Destaca que la indemnización de perjuicios puede seguir lo reglado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como en el clausulado sobre la protección de los trabajadores, por lo que pide que se le pague la diferencia pensional entre la que recibe y la que le hubiere reconocido Colpensiones desde que se causó el derecho, el 24 de julio de 2016, debidamente indexada, conforme con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, así como el artículo 4 del

Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 2341,

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Radicación n.° 97730 2347, 1613 y 1614 del CC., que regulan lo concerniente sobre lucro cesante y daño emergente. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. Dada la unidad de propósito y las normas en los que se sustentan, se analizarán de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Es propuesto al siguiente tenor, Por la vía directa, en el fallo gravado infringe, por interpretación errónea el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 literal b (selección de régimen libre y voluntaria), 271 (sanción jurídica-Ineficacia por violación al consentimiento informado); 272 (inaplicación normas de seguridad social cuando atentan o violan la libertad, dignidad y los derechos de los trabajadores y erigiendo en reglas los principios consagrados en el art. 53 superior); art. 60 literal c inc 3º- obligación expresa de información a los afiliados para tomar decisiones informadas); Ley 100/93, mod., por el art. 138 de Ley 1753/15; art. 33 de Ley 100/93 modificado por el art. 9 de Ley 797/03 (requisitos para la pensión de vejez); art. 1 Ley 100/93, (objeto de la seguridad social-los derechos irrenunciables y calidad de vida acorde con la dignidad humana); art 97 del Dcto 663/93 mod., por el art. 23 Ley

795/03 (deber de información); Decreto 720/94, en sus arts 4 incs 2-3 (idoneidad de los promotores de las AFP y responsabilidad por sus actos), art 10 (responsabilidad de las AFP) reglamentado por el art. 2.2.7.4.1 del Dcto 1833/16, (deber de diligencia, información y responsabilidad de las AFP); y 12 compilado por el art. 2.2.7.4.3 del Dcto 1833/16 (obligación de las AFP en suministrar suficiente, amplia y oportuna información, no sólo al momento de la afiliación sino también durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado) Clausulado normativo, que se armonizan con los artículos 167 del CGP, con el 145 del CPTSS; 1603, 1604, 1613,1614, 1757, 2341, 2343, 2347 del Código Civil; art. 16 de Ley 446/98 (reparación integral de perjuicios); artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; 3 de la Ley 1382 de 2009 en armonía con los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10

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Radicación n.° 97730 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y artículos 1 (pilares del Estado Social de Derecho la dignidad humana), 2 (fines

esenciales del Estado), 5 (derechos inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 de la Constitución Nacional (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal). Para su fundamentación, asevera que la sentencia impugnada se apoyó en un proceso dirimido por esa misma Corporación, como por esta Sala en las providencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL3707-2021, en las que se expuso la improcedencia de declarar la ineficacia de la afiliación cuando se trate de un pensionado, lo que a su juicio, no puede mantenerse, como quiera que el bien jurídico a proteger es la libertad de selección o de afiliación, conforme con la providencia CSJ SL2798-2022, de la que copia varios fragmentos. Explica que en la providencia fustigada, se hace una interpretación restrictiva, no sistemática ni teleológica de los artículos 13 literal b), 271, 272, de la Ley 100 de 1993, plexo normativo que solo tiene como finalidad la protección de los trabajadores; reprocha el desconocimiento de los artículos 48 y 53 Superior que contemplan la seguridad social como derecho fundamental, así como los mínimos legales, de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas; que también se desconocieron los contratos, acuerdos y convenios. Destaca que la trasgresión de las normas enunciadas, se presenta porque no en todos los casos, se puede aplicar

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Radicación n.° 97730 la prohibición del traslado, menos aún por tener la calidad

de pensionado, puesto que la ineficacia supera ese status, que tampoco se agota en la afiliación, que es el umbral para acceder a las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social. Aduce que las normas prohíben el traslado entre administradoras no entre regímenes, y donde el legislador no diferencia el intérprete no puede hacerlo, tal como se esgrimió en la providencia CSJ SL3676-2020. Reprocha que el daño que se le causó, se derivó porque no fue informado sobre las consecuencias de su traslado, menos aún del valor de su mesada en el régimen de prima media; que de allí se evidencia que la administradora no suministró la información oportuna como lo manda el artículo 12 del Decreto 720 de 1994. Expresa que el acto de reconocimiento pensional es un contrato de adhesión, en el que los afiliados terminan aceptando las condiciones impuestas; que la información es genérica, técnica, lo que no ha sido ajeno para esta Corporación como se explicó en la providencia CSJ SL43602019, entre otras. Refiere que otro de los pilares de la sentencia del Tribunal fue, (…) la tesis consecuencialista de Maccormick, y a partir de allí, se inclina por la protección del sistema pensional al avizorar un supuesto “tsunami financiero”, sin realizar, si se quiere un test

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Radicación n.° 97730 de razonabilidad que demuestre que en verdad esa es la decisión judicial más adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, dada la manifiesta afectación a caros derechos,

ya referenciados y de paso el acceso a la tutela judicial efectiva. Reprocha los argumentos esbozados sobre la protección a la sostenibilidad fiscal, bajo la etérea premonición del tsunami financiero y administrativo, pero no se demostró técnica ni jurídicamente cuál sería la afectación; que en su caso, ni siquiera hubo redención anticipada de bono; que su modalidad es la de retiro programado, no de renta vitalicia; y, que, en todo caso, la anulación del traslado es posible, porque en el sub lite, solo estuvo involucrado el Ministerio de Hacienda y el título valor regresaría a la administradora de pensiones, por lo que no hubo afectación a terceros. Explica que el capital de la cuenta en el RAIS, así como el valor del bono pensional, en la actualidad le pertenecen; que en el devenir del proceso no se demostró a qué terceros de buena fe afectó, por ello no se pueden presumir perjuicios. Insiste que accedió a la modalidad de retiro programado, que su caso no afectó la sostenibilidad fiscal, pues aún, si se entendiera que el bono fue negociado anticipadamente y fue pagado, puede anularse, de acuerdo al artículo 2.2.16.7.17 el Decreto 790 de 2021 en el cual se, Regla el procedimiento y la responsabilidad cuando el bono esté en firme o no y ha sido pagado, situación que de suyo, enerva las disfuncionalidades que perturban a la Corte en la sentencia

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Radicación n.° 97730 que fue el sustrato de la decisión del Tribunal y que lo condujo a incurrir en la interpretación que se le enrostra.

Insiste en que, (…) como quiera los pilares argumentativos del Tribunal, descansa en la condición de pensionado, y por ende en las disfuncionalidades que perturban al órgano de cierre en la sentencia SL 373-202 (sic), en la prohibición de traslado a menos de 10 años y movilidad entre administradoras, que no entre regímenes, éstos, no constituyen per se una talanquera jurídica para negar un acceso eficaz a la administración de justicia y por ende, restarle el efecto útil el clausulado protector y desconocer o afectar de paso un derecho fundamental, como lo matiza la Corte Constitucional en la SU-317 de 2021 donde reiteró la viabilidad jurídica de la sumatoria de tiempo público y privado, mutatis mutandi, Adiciona que la prohibición del traslado tampoco se extiende para quienes les falte menos de los 10 años contemplados en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; como apoyo de su aserto, refiere la providencia CC T-427-2022 y propone que se modifique la postura plasmada en la providencia CSJ SL373-2021. Solicita que se le dé prevalencia a los artículos 20, 21 y 43 del CST, según los cuales deben aplicarse las leyes del trabajo, cuando entren en conflicto con otras; que también se vulneraría lo preceptuado en el artículo 334 Superior, modificado en el Acto Legislativo 03 de 2011, en el que se señaló que bajo ninguna circunstancia podría invocarse la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales; y. que debería primar el principio de legalidad, así como el bloque de constitucionalidad

explicado en la sentencia CC T-774-2015.

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VII. RÉPLICA Protección SA asegura que la sentencia impugnada se acompasa con el precedente de esta Corporación, según el cual no es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando el afiliado ya ha sido pensionado, conforme con los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993.

Colpensiones, expone que en el alcance de la impugnación, la censura no menciona qué debe hacer la Corporación en sede de instancia, en caso de casarse la providencia; que dado el sendero escogido y el sub motivo de la violación, era su deber ilustrar cuál era el alcance de cada norma, por lo que la demostración no evidencia un yerro jurídico.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por, (…) la VIA DIRECTA en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del C.G.P en relación con el art. 285 ibídem, con el arts. 66 y 145 del CPTSS; arts., 1603, 1604, 1616, 2341, 2343, 2347 del Código Civil; art. 16 de Ley 446/98

(reparación integral de perjuicios); artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; arts, 10 y 12 del Decreto 720/94, y C.N., artículos 1º (pilares del Estado Social de Derecho-la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado), 5 (derechos

inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 de la Constitución Nacional (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal.

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Radicación n.° 97730 Señala que esta acusación se formula para el alcance subsidiario de la impugnación; reitera los argumentos presentados en la anterior y agrega que debe ampararse la protección al consentimiento informado, como se adoctrinó en la sentencia CC T-427-2022. Asegura que en estos escenarios, la carga de la prueba le asiste a la administradora, entidad que debe demostrar que informó al afiliado los riesgos, ventajas, la incidencia de inclusión de beneficiarios.

Como fuentes formales señala:

1. El art. 1604 del C. C., estipula que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha de emplearlo…todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresa de las partes.

2. El art. 3 de la Ley 1328/09. Dentro de los principios protectores de los derechos de los consumidores financieros, se destaca la debida diligencia en procura que reciban una información en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios y por ello en clave (sic) con el art. 11 que prohíbe la inversión de la carga de la prueba.

3. El art. 10 del Decreto 720 de 1994, impone la

responsabilidad a cargo de las AFP por cualquier infracción, error u omisión en que incurrieran sus promotores o agentes e implicara perjuicios a los intereses o derechos de los afiliados. Así como el art. 12 ib., que consagra el deber de información de cara a dejar incólume el consentimiento informado, disponiendo: “Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.”

4. Art. 97 Dcto 663 de 1993, impone una información transparente, esto es sin reservas mentales.

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5. Art. 167 C.G