CSJ - SL2131-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2131-2021 Radicación n.º 78168 Acta 018 Bogotá, DC, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA NIÑO contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Rosalba Niño llamó a juicio a Colpensiones, con el propósito de que esta fuera condenada a pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 21 de octubre de 2004, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo, la indexación y los intereses de mora.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 78168 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero permanente, Rafael Antonio González Barrera, vivió con ella bajo el mismo techo durante 27 años, hasta cuando él falleció, el 21 de octubre de 2004; que él era pensionado por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS; que González Barrera contrajo matrimonio con Ana Bertilda Rincón de González, pero que, al fallecer él, los esposos llevaban más de 25 años de estar separados de hecho. Narró que le solicitó la pensión de sobrevivencia al ISS desde el 26 de octubre de 2004, pero la entidad le negó ese

derecho mediante la Resolución n.º 5635 de 2005, por causa del vínculo matrimonial ya relacionado. En una segunda oportunidad, a través de la Resolución n.º 106887 del 23 de mayo de 2014, confirmada mediante la n.º 129035 del 15 de abril de 2014, obtuvo una nueva respuesta contraria a su interés, alegando controversia entre beneficiarias; que a raíz de esos trámites se enteró del fallecimiento de la esposa del causante, hecho que acaeció el 9 de septiembre de 2009. Mediante providencia del 14 de agosto de 2014 se tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, mediante fallo del 19 de febrero de 2015, resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 78168

PRIMERO: Declarar que la señora Rosalba Niño, en calidad de compañera permanente, tiene la calidad de beneficiaria del causante y pensionado señor Rafael Antonio González Barrera, por tanto tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las motivaciones hechas a través de esta decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de esta declaración, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones reconozca (sic), liquide y pague la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Rafael Antonio González Barrera, a la señora Rosalba Niño, en su condición de compañera permanente, en un 45% del 100% del valor de la mesada

pensional mensual, a partir del 21 de octubre del 2004 y hasta el 9 de septiembre 2009, fecha del fallecimiento de la señora Ana Bertilda Rincón de González y del 10 de septiembre del 2009 en adelante, en un porcentaje del 100%, con los reajustes legales y mesadas adicionales a que haya lugar, sumas que deberán ser indexadas, de conformidad con lo dicho a través de estar decisión.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante en un 70%, incluyendo como agencias en derecho la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, al resolver las apelaciones formuladas por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones, mediante fallo del 25 de abril de 2017, decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, el cual quedará así: Segundo: Se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones reconozca (sic), liquide y pague la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Rafael Antonio González Barrera a la señora Rosalba Niño, en su condición de compañera permanente en un 45% del 100% del valor

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 78168 de la mesada pensional a partir del 21 de octubre de 2004, con los reajustes legales y mesadas pensionales adicionales a que haya lugar, sumas que deberán ser indexadas, hasta la ejecutoria de la sentencia, a partir de allí se ordena reconocer intereses moratorios de que trata del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se verifique el pago total de las mesadas pensionales adeudadas. SEGUNDO.- CONFIRMAR los demás aspectos de la sentencia apelada por las motivaciones expuestas en este proveído. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, y en cuanto a los intereses moratorios –punto apelado por la parte activa de la litis– que estos procedían a partir de la ejecutoria de su sentencia, pues con anterioridad a ese pronunciamiento, la administradora pensional no incurrió en mora, dado que existió una controversia entre dos beneficiarias, que solo podía resolverse a través del trámite jurisdiccional, pues aquella no tenía competencia para dirimirla; para ese efecto, se apoyó en las providencias CSJ SL14528-2014, CSJ SL, 21 ag. 2010, rad. 33399 y CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28910. En consecuencia, dispuso la modificación del fallo de primer grado, en el que se absolvió a Colpensiones del pago de esos réditos. En cuanto a la apelación de la entidad demandada, por la cual exigía la revocatoria de la mesada de junio de cada año, conocida como mesada catorce, el ad quem estimó que

la accionante tenía derecho a esa prestación, pues el causante falleció antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que dispuso la eliminación de esa mensualidad, a más de que él obtuvo la pensión de vejez con anterioridad a la vida jurídica de esa enmienda constitucional. Conforme a esas razones, y con respaldo en

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 78168 la sentencia CSJ SL13267-2016, que explicó que la pensión inicialmente obtenida no era distinta de la sustituida, confirmó la condena reprochada por pasiva. En el grado jurisdiccional de consulta, el juez revisor modificó la decisión de primer grado, en cuanto esta dispuso que entre el 21 de octubre de 2004 y la fecha de la muerte de la beneficiaria Rincón de González –9 de septiembre de 2009– se pagaría el 45 % del monto pensional a la aquí demandante, mientras que, a partir del día siguiente a esa última data, ordenó el acrecimiento de la sustitución pensional, ya en su totalidad, a favor de la demandante Rosalba Niño. Para el Tribunal, el artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994, en cuanto a «la distribución de la pensión de sobrevivientes, señala que la extinción del derecho del cónyuge o compañero permanente del causante - Implica (sic) la expiración de la pensión sin que pase a los siguientes beneficiarios». Según ese entendimiento, concluyó: […] quedó probado dentro de las diligencias que le asiste el derecho del 45% del 100% la (sic) pensión de sobrevivientes en

su condición de compañera permanente del señor RAFAEL ANTONIO GONZALEZ (sic) BARRERA, a la señora ROSALBA NIÑO, a partir del 21 de octubre de 2004 en adelante sin que haya lugar al acrecimiento por el fallecimiento de la señora ANA BERTILDA RINCÓN DE GONZÁLEZ, por expresa prohibición legal.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 78168 Interpuesto por Rosalba Niño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada en cuanto modificó el numeral segundo del fallo de la a quo, en lo referente a negar el acrecimiento de la pensión de sobrevivientes, luego, en sede de instancia, pide que se confirme el fallo primigenio «sobre el tema del engrosamiento pensional, y por tanto, se proceda a disponer a partir del 10 de septiembre de 2009 el acrecimiento de la cuota pensional correspondiente a la demandante ROSALBA NIÑO, como consecuencia de la defunción de la señora ANA BERTILDA

RINCÓN DE GONZÁLEZ […]».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la parte accionada.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la violación, en la vía directa y por aplicación indebida, del parágrafo 2.º del artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994 y la infracción directa del parágrafo 1.º de la misma

disposición, transgresión que, según afirma, se materializó al negar o suprimir el acrecimiento de su mesada pensional con la porción que en vida le correspondió a Ana Bertilda Rincón de González, cuya fracción se extinguió el 9 de septiembre de 2009, por el deceso de esta beneficiaria.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 78168 Aduce que los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, no regularon el acrecimiento pensional, pero que sí lo hizo el Decreto 1889 de 1994, en su artículo 8.º, norma vigente a la fecha de causación de la pensión. Luego de transcribir su texto expone que la jurisprudencia de esta Corte ha definido que la sustitución pensional se rige por la legislación vigente al momento del fallecimiento del pensionado, […] sin que para el caso en concreto sea dable predicar que la normativa que gobierna lo que corresponde al acrecimiento pensional sea la vigente al momento en que se extinguió el derecho de uno de los beneficiarios, toda vez que una nueva disposición no podría alterar o incidir en una garantía consolidada en presencia de una norma anterior. Al respecto de esa afirmación, menciona las sentencias CSJ SL828-2013 y CSJ SL, 13 sep. 2011, rad. 41968; de lo dicho, extrae que la norma indicada en la proposición jurídica del cargo es la llamada a gobernar la litis. A seguir, recuerda cuáles disposiciones han regulado la sustitución pensional a lo largo del tiempo y que estas

crearon unos órdenes de beneficiarios, según el grado de cercanía al causante, como es el caso de la Ley 797 de 2003 y el artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994, que establecen tres órdenes, a saber: i) el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, que acceden al derecho con base en unos porcentajes de distribución previstos en la ley, cuyo goce pensional puede ser temporal o vitalicio; ii) a falta de los anteriores, los padres con dependencia económica de quien genera la pensión y, finalmente, iii) en ausencia de los

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 78168 anteriores, los hermanos inválidos y dependientes económicamente del causante, al momento del deceso. Expone, con base en lo anterior, estas conclusiones:

1. Que la cónyuge y la compañera permanente, por previsión legal e interpretación judicial, se encuentran inmersas en el mismo orden de beneficiarlos y en igualdad de condiciones; siendo cosa diferente que sus porcentajes de asignación y el término de disfrute de la pensión dependa de factores como el tiempo de convivencia demostrada con el causante o la edad al momento de su deceso, y

2. Que la existencia de cónyuge y compañera permanente al momento del deceso del de cujus conlleva la imposibilidad jurídica de que la pensión de sobrevivientes pueda hipotéticamente ser concedida en favor de parientes tales como los padres del causante o sus hermanos inválidos, aún ante el posible deceso de las dos mujeres, más (sic) no de otros familiares que coexisten con ellas en el mismo orden (tales como los hijos),

o incluso entre ellas misma, (sic) en caso de que alguna llegara a faltar primero que la otra, como en efecto aconteció. Al ser lo descrito una derivación de la aplicación de los parágrafos primero y segundo del artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994, encuentra que el error del Tribunal consistió en que aplicó ese segundo aparte a una situación regulada por el primero, dado que: […] lo que se debatía era el acrecimiento de la porción pensional de la compañera permanente (ROSALBA NIÑO) en el porcentaje dejado de percibir por la cónyuge (ANA BERTILDA RINCÓN) a causa de su muerte, partiendo del hecho de que las dos mujeres independientemente de su porcentaje de pensión se hallaban en EL MISMO NIVEL O DENTRO DEL MISMO ORDEN DE BENEFICIARIAS, y por ende, la cuota pensional de la una era susceptible de ser engrosada con la parte dejada de percibir por la otra a consecuencia de la extinción de su derecho; cuando lo que al parecer equivocadamente entendió el Tribunal en la decisión atacada como se puede deducir de las manifestaciones contenidas en la sentencia de segunda instancia atacada obrantes a minutos 24:00 y 25:00 de la audiencia, es que la compañera permanente se encontraba en un orden de beneficio

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 78168 o nivel pensional inferior al de la cónyuge, lo que le impedía por ende recibir el traspaso de la porción de la prestación dejada de percibir por la esposa para acrecentar la cuota pensional de la compañera permanente con base en el parágrafo 2 ya citado, conclusión que por demás no solo es ilegal sino abiertamente

discriminatoria de cara a los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional entre otras decisiones, en sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008, sobre la exequibilidad condicionada del art. 13 de la Ley 797 de 2003. Dicho lo anterior, resulta evidente el desacierto del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO al aplicar a un tema enteramente regulado por el parágrafo 1 del art. 8 del Decreto 1889 de 1994, una norma que gobernaba una situación diferente como lo es la contenida en el parágrafo 2 del mismo artículo, pues se reitera, es innegable que la cónyuge y la compañera permanente se encuentran ubicadas dentro de la misma graduación u orden de beneficiarios, razón más que suficiente para ostentar el derecho al acrecimiento pensional de la una frente a la otra, sin que el simpe hecho de que el acrecimiento de cónyuge y compañero permanente no se encuentre expresamente regulado por la Ley sea suficiente para negar el derecho, no solo por tratarse de un argumento no expuesto por el Tribunal en la providencia atacada, sino por cuanto tal imprevisibilidad se soluciona atendiendo la teleología de la norma que no es otra más que permitir en abstracto que cualquier extinción de la fracción de uno de los beneficiarios dentro de un mismo orden mejore la de los restantes sucesores que integran el mismo orden. Apuntala el ataque con el salvamento de voto que se manifestó respecto de la decisión confutada y en la sentencia de instancia de esta corporación «del 20 de junio de 2012 dentro de la radicación No. 41821».

VII. RÉPLICA Colpensiones estima que la norma aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que creó una distribución pensional en proporción al tiempo de convivencia con el causante, que no puede variar por el hecho del fallecimiento de uno u otro beneficiario que se encuentre en el mismo

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 78168 orden, «como si operara automáticamente la sumatoria de tiempos de convivencia por el fallecimiento de la cónyuge o la compañera permanente para recibir el 100% de la mesada a partir de cierta fecha, aun cuando no haya convivido durante todo el tiempo con el pensionado». Expone que esa norma regula la situación debatida en el recurso, en tanto que, si no hay convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente puede reclamar una cuota parte, que se calcula en proporción al tiempo convivido, mientras que la porción restante corresponde al cónyuge. Advierte que el esquema de distribución pensional no es ni desproporcionado ni injusto, «porque regularmente la cónyuge es contemporánea con el pensionado y la compañera permanente habitualmente menor en edad», por lo que la intelección propuesta no riñe con las sentencias de constitucionalidad CC C1094-2003, CC C1035-2008 y CC C336-2014, que privilegian a la familia como núcleo esencial de la sociedad y garantizan los derechos, tanto de la cónyuge como de la compañera permanente. Así las cosas, explica que

el ad quem interpretó bien el artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994, lo que se deduce de que fijó «el 45% del 100%» del monto pensional, sin derecho a acrecimiento, pues de lo contrario habría considerado que la accionante tenía derecho a sumar los tiempos de convivencia de la cónyuge, lo cual no está establecido expresamente en la norma legal, y que no

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 78168 puede combinarse con otros preceptos, pues así se violaría el principio de inescindibilidad. Termina por señalar que, como se trata de la definición de un derecho prestacional debatido entre dos beneficiarias, se sujetará al porcentaje que fije la Corte.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal cimentó su decisión en que el artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994 señala que, al extinguirse el derecho a la sustitución pensional del cónyuge o compañero permanente del causante, su cuota pensional expira, sin que pueda transferirse a otros beneficiarios, de manera que la hoy recurrente, por prohibirlo el legislador, no podía aspirar a un porcentaje de mesada superior al 45 % que le correspondía desde la causación de la sustitución pensional.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal aplicó indebidamente el parágrafo 2.º del artículo 8.º de la mencionada norma reglamentaria, y que infringió directamente el primer parágrafo de la misma disposición, dado que lo debatido era el crecimiento de la porción

pensional de la compañera permanente, en el porcentaje dejado de percibir por la cónyuge, a causa de la muerte de esta, y que por estar ambas dentro del mismo nivel de beneficiarias, le es dable percibir el derecho que se extinguió por la muerte de la otra, y no como lo entendió el Tribunal, que definió que la compañera permanente estaba en un orden pensional inferior al de la cónyuge, incurriendo así en

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 78168 una decisión discriminatoria, prohibida en la sentencia CC C1035-2008. En esos términos, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en definir si se equivocó o no el Tribunal cuando consideró que no era viable acrecer la cuota parte de la pensión de sobrevivientes devengada por la recurrente, ante el fallecimiento de otra beneficiaria de su mismo orden sucesoral pensional. A tal efecto, lo primero que debe indicar la Corte es que la oposición no advierte errores de técnica en el recurso, pues se centra en apoyar la decisión confutada, comenzado por debatir cuál es la norma que debía regular el caso que, en su opinión, corresponde a la Ley 797 de 2003, de la que deduce que no está permitido el acrecimiento pensional en debate. En tal virtud, la Sala se ocupará de esa argumentación, en tanto lo exija así el desarrollo de esta providencia. Como el cargo se orienta por la vía directa, se tienen como supuestos fácticos indiscutidos los siguientes: i) en el año 2005, la demandante y Ana Bertilda Rincón de González

solicitaron administrativamente el reconocimiento de la sustitución pensional derivada del fallecimiento de su compañero permanente y esposo Rafael Antonio González Barrera (f.º 8); ii) la prestación le fue negada a la primera y reconocida a la segunda, como cónyuge del causante, en un 100 %, mediante la Resolución n.º 5635 del 6 de octubre de 2005, emitida por el ISS (f.º 9); iii) la sustitución fue otorgada a partir del 21 de octubre de 2004, fecha del fallecimiento del

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 78168 aludido causante, quien tenía la condición de pensionado por vejez (ibidem); iv) la beneficiaria Rincón de González falleció el 9 de septiembre de 2009 (f.º 7); v) la demandante intentó nuevamente obtener la pensión por vía administrativa, pero obtuvo respuesta negativa, esta vez de Colpensiones, a través de las Resoluciones n.º 106887 del 23 de mayo de 2013 y 129035 del 15 de abril de 2014 (f.os 16 a 18); en el curso del presente proceso se determinó que la accionante adquirió el derecho a la sustitución pensional, en proporción igual al 45 %, a partir del 21 de octubre de 2004, aspecto de la decisión que no se discute en casación. Establecido ese panorama fáctico, en lo referente a que, según la recurrente, debe acrecer a su favor la cuota parte de la pensión de sobrevivientes devengada por la cónyuge del causante, a partir del día siguiente a aquel en el que esta

última falleció, debe recordarse que, sobre ese tópico, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencias como la CSJ SL16419-2017, en la que reiteró su criterio, plasmado, entre otras, en la providencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, cuando sostuvo: Como el análisis probatorio del Tribunal quedó intacto y según éste se estableció que si bien inicialmente existió una vida común de pareja o de esposos con la actora, lo cierto fue que en los últimos veinticinco (25) años hasta la fecha de la muerte del pensionado, éste convivió con su compañera permanente MARÍA ELSA BARÓN GUTIÉRREZ. Además, ésta última, desde la contestación al libelo demandatorio, no puso en duda ni controvirtió la convivencia inicial de la cónyuge accionante con el causante durante treinta y tres (33) años, al decir: “En ningún momento se ha negado que la demandante MARÍA DEL CARMEN ROBAYO DE ESPINEL, haya sido esposa del señor JOSÉ DANIEL ESPINEL BARACETA, que se hayan casado en el año de 1948 y hayan convivido por espacio de treinta y tres (33) años, es decir

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 78168 hasta el año 1981, y a partir de esa fecha el señor JOSÉ DANIEL ESPINEL BARACETA convivió con mi mandante MARÍA ELSA BARON GUTIÉRREZ, hasta el momento de su fallecimiento”. En este orden de ideas, como la actora en calidad de cónyuge mantuvo vigente la sociedad conyugal y convivió como mínimo

cinco (5) años con el causante en cualquier tiempo, también le asiste el derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada, en una cuota parte, de acuerdo con los años de convivencia, esto es, para el presente asunto más de tres décadas o 33 años luego de casada, según lo dispone el aparte final del inciso tercero literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, máxime que, como lo determinó la alzada, dicho pensionado era quien le proveía una ayuda económica a su esposa por razón de la enfermedad terminal que ella padecía, pese a estar separados de hecho. La pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge demandante ROBAYO DE ESPINEL, deberá reconocerse a partir del 7 de noviembre de 2005, en una cuota parte equivalente al 57% de la cuantía inicial de la pensión, […] porque el otro 43% le corresponde a la compañera permanente BARÓN GUTIÉRREZ. Dado el fallecimiento de la actora reclamante ROBAYO DE ESPINEL el 23 de abril de 2009, como consta en el registro civil de defunción de folio 21 del cuaderno de la Corte, la entidad demandada pagará a los herederos o sucesores de ésta las correspondientes mesadas atrasadas sólo hasta esa fecha y de ahí en adelante se acrecentará la mesada hasta el 100% a favor de la Compañera BARÓN GUTIÉRREZ. [Subrayas de la Sala] Ahora, según lo planteado en la acusación, es pertinente remembrar el contenido del artículo 8.º del Decreto 1889 de 1994, que en lo pertinente ordena:

ARTICULO 8o. DISTRIBUCION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. [Artículo compilado en el artículo 2.2.8.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016] La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales, así:

1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales.

A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 78168 A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derechos por partes iguales.

2. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la pensión de sobrevivientes, corresponderá en su totalidad a los padres con derecho, por partes iguales.

3. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, en el régimen de prima media con prestación definida y en el sistema general de riesgos profesionales, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos con derecho por partes iguales, y en el régimen de ahorro individual los recursos de la cuenta individual harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

PARAGRAFO 1o. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno

de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden. PARAGRAFO 2o. La extinción del derecho de los beneficiarios del orden indicado en el numeral 1o. de este artículo, implicará la expiración de la pensión sin que pase a los siguientes órdenes. […] [Subrayas agregadas] La citada disposición implica que, cuando existe cónyuge y compañera o compañero permanente, como en este caso, y cesa el derecho de uno de ellos, el acrecimiento debe darse a favor del otro, ya que ambos están en el mismo orden. Así lo sostuvo esta Sala en la providencia CSJ SL8282013, cuando adoctrinó: La incorporación paulatina de la población a un régimen asegurador que se previó, en principio, para garantizar principalmente la cobertura de las contingencias de la vida en sociedad, a los trabajadores y a sus familias, se patentizó con la expedición de la Ley 90 de 1946 en la que se intentó recoger una legislación dispersa, lo que tuvo como resultado la adopción de un modelo asegurador, caracterizado porque su estructura, como se anotó, se circunscribió a la protección, preeminentemente de los asalariados y de su núcleo familiar. Una de las primeras manifestaciones, de ese primer Estatuto Orgánico, fue la de contemplar la división de las pensiones

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 78168 causadas por la muerte del asegurado, en tanto preveía la de viudedad y la de orfandad, y contemplaba la posibilidad de que

los ascendientes dependientes alcanzaran un porcentaje de la prestación, junto con los otros beneficiarios. Por ejemplo, la regla que se planteaba cuando la muerte acaecía por accidente o enfermedad profesional era la de que la “renta vitalicia” percibida se legaría siempre a la viuda en distintos porcentajes que eran variables si era o no inválida, dado que en el primer caso le correspondía el 30% y en el restante el 25%; a los hijos que quedaran solo “huérfanos de padre o madre” se les otorgaba el 15% del salario base y a los “huérfanos de padre y madre”, el 25%. La normativa, obviamente previó que si tales porcentajes, sumados, excedían el 100% de la prestación, debían reducirse proporcionalmente y que, por el contrario cuando no alcanzaran tal medida era admisible que los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado, tuvieran derecho, por partes iguales “y por cabeza a la fracción disponible de dicha pensión, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) del salario de base del difunto”, es decir, su finalidad no fue otra que la de proteger a todo el núcleo familiar dividiendo la totalidad de la masa pensional del asegurado. El Decreto 3041 de 1966 acuñó tiempo después, el término de “pensión de sobrevivientes”, y contempló, en su artículo 21, que serían beneficiarios la cónyuge y los hijos, variando la ecuación porcentual, en tanto a la primera le asignó el 50% y a cada hijo con derecho el 20% de la pensión de invalidez o de vejez, del

causante y dispuso que a los “huérfanos de padre y madre” se les asignaría el 30%. El referido precepto 21 nada contempló respecto del acrecimiento pensional, en la medida en que únicamente enlistó las eventualidades que podían acontecer al momento del reclamo de la prestación, siendo que en algunos de tales casos únicamente podría concurrir la viuda, o simplemente los hijos. Por su parte el artículo 23 de la reseñada disposición, al que se ha acudido para predicar sobre la imposibilidad de acrecer en todos los casos regulados por el Decreto es como sigue: “Si las pensiones de sobrevivientes atribuidas a los beneficiarios de un mismo causante han sido reducidas proporcionalmente por aplicación de lo dispuesto en la primera parte del artículo 61 de la ley 90 de 1946, y luego se redujere posteriormente al grupo de beneficiarios por muerte o extinción del derecho de cualquiera de sus integrantes, el monto de la pensión disponible por este motivo crecerá proporcionalmente a las pensiones de los beneficiarios restantes sin que tales pensiones reajustadas

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 78168 puedan sobrepasar las cuantías porcentuales indicadas en el artículo 21 de este reglamento”. La lectura de tal disposición lleva a predicar que la restricción de los porcentajes solo está dada en el caso en que la pensión de sobrevivientes se hubiese reducido proporcionalmente; ello significa que se aplica únicamente en los eventos en que dado el número de beneficiarios de la prestación, todos sumados, alcanzaran un porcentaje superior al 100%, en tanto lo que el

artículo 61 de la Ley 90 de 1946 contemplaba era que en ese caso se debía reducir proporcionalmente a todos su derecho, el cual se recobraría paulatinamente a medida en que se fuera extinguiendo, fuera por muerte, o por haber llegado a la edad límite, en el caso de los hijos. Lo que de allí se deriva es que esa fórmula procuró proteger a la familia en su conjunto, específicamente a los hijos, pues garantizaba que por número, estos podrían disminuir el valor de la pensión de la viuda, sin que ello mantuviera un porcentaje fijo lo que resguardaba cierta equidad en los núcleos caracterizaos por hijos numerosos; ello tiene una explicación, pues esa normativa fue una acción afirmativa que eq