CSJ - SL2137-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2137-2016 Radicación n.° 46622 Acta 06 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ STELLA VILLAMIZAR CANCELADO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 8 de abril de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. FRANCISCO DE

PAULA SANTANDER.

I. ANTECEDENTES La señora Luz Stella Villamizar Cancelado demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el fin de que fueran condenadas a reliquidarle las prestaciones sociales legales y

1 Radicación n.° 46622 convencionales, así como a pagarle el mayor salario dejado de percibir, a partir del 26 de junio de 2003, los incrementos salariales dispuestos en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, la diferencia en la liquidación de los derechos convencionales como dotaciones, interés a la cesantía, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones y de servicios, día de la seguridad social, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar, las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria, el valor de la pensión, la indexación de

las condenas, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el Instituto de Seguros Sociales fue creado como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992; que prestó sus servicios personales para las demandadas, de manera subordinada, desde el 28 de septiembre de 1989 hasta el 20 de noviembre de 2005, momento a partir del cual se dio por terminado sin justa causa su vinculación; que, mediante el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales fue escindido en Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria; que, igualmente, se crearon siete Empresas Sociales del Estado, entre las cuales se encontraba la E.S.E. Francisco de Paula Santander; que el mencionado decreto dispuso que los servidores que a la fecha estuvieran vinculados con el ISS quedarían automáticamente incorporados a la planta de personal de las mencionadas empresas; que, en consecuencia, a partir del 26 de junio de 2003, pasó sin solución de continuidad a la E.S.E. Francisco de Paula 2 Radicación n.° 46622 Santander; que al amparo del Decreto 4033 de 2005, se le comunicó que su cargo había sido suprimido; que la empresa en mención prescindió de sus servicios, por cuanto su cargo generaba un alto costo y que era más favorable vincular a personal a través de cooperativas de trabajo asociado; que la función desempeñada era ejercida por otros trabajadores; y que siempre ejecutó las mismas labores en ambas entidades. Agregó que, desde el inicio de la vinculación laboral,

recibió los beneficios convencionales, los cuales habían sido suspendidos después de su traspaso a la E.S.E. Francisco de Paula Santander; que era afiliada a la organización Sintraseguridadsocial y realizó aportes por concepto de cuotas sindicales, las cuales fueron autorizadas por las accionadas; que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, en las sentencias C314 de 2004 y C349 de 2004; que la empresa mencionada liquidó sus prestaciones sociales, sin tener en cuenta las normas convencionales y, además, con fundamento en diferentes circulares del Ministerio de la Protección Social, determinó que la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo había concluido el 31 de octubre de 2001; que el Instituto de Seguros Sociales denunció ante el ente ministerial el citado texto convencional; que durante el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005 no se le otorgó ningún beneficio convencional; que ambas demandadas realizaron el pago de las prestaciones sociales por fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 3 Radicación n.° 46622 1995 y el Decreto 797 de 1949; y que agotó la vía gubernativa en el mes de junio de 2006. Al dar respuesta a la demanda (fls.251266 del cuaderno principal), la E.S.E. Francisco de Paula Santander se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la creación del Instituto de Seguros Sociales, la vinculación de la demandante y los extremos, la

escisión del ISS, la continuidad de la relación de los servidores con posterioridad a ésta, la comunicación a la actora de la supresión del cargo, el ejercicio continuo de las funciones asignadas a la citada. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda (fls. 313-321 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la creación del Instituto, la escisión posterior y la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. En cuanto a lo demás, adujo que no era cierto, que no le constaba o que constituía meras interpretaciones de la demandante. En su defensa, alegó las excepciones de fondo denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y de causa, compensación, mala fe de la actora y la genérica. 4 Radicación n.° 46622 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de mayo de 2008 (fls.498-517 del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que LUZ STELLA VILLAMIZAR

CANCELADO estuvo vinculada al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL desde el 28 de septiembre de 1989 hasta el 25 de junio como trabajador (sic).

SEGUNDO: DECLARAR que LUZ STELLA VILLAMIZAR CANCELADO luego de la escisión del ISS continuó vinculada a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las entidades accionadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de los cargos formulados en su contra por la

demandante LUS STELLA VILLAMIZAR CANCELADO.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de abril de 2010 (fls. 589611 del cuaderno principal), decidió “CONFIRMAR los ordinales 4º y 5º de la sentencia CONSULTADA de fecha, origen y antecedentes reseñados, y REVOCAR los ordinales 1º, 2º y 3º, por lo dicho en las motivaciones”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la demandante reclamaba una serie de derechos convencionales e indemnizaciones con 5 Radicación n.° 46622

fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el ISS y el sindicato mayoritario, alegando su condición de beneficiaria; que, inicialmente, debía resolverse si la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para conocer y decidir los conflictos de esta especie, en el que se pretendían derechos convencionales por una persona que había sido vinculada al servicio del ISS como trabajadora oficial y, luego, por la escisión de la entidad, había pasado a cumplir las mismas funciones y sin solución de continuidad en la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander; que, de conformidad con las sentencias C314 y C349 de 2004 de la Corte Constitucional, la continuidad de las personas que trabajaban en el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de trabajadores oficiales y habían pasado a ser parte de la planta del personal de las empresas sociales del estado, como lo era la E.S.E. Francisco de Paula Santander, implicaba la aplicación de los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; que, al respecto, se había pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia T1166 de 2008. Estimó que se trataba de una situación sui generis en la que las prerrogativas de carácter convencional, previstas para los trabajadores oficiales del ISS, subsistieron a pesar de que éstos habían mutado su condición a la de empleados públicos con su paso a la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con lo cual la jurisdicción competente para conocer de este tipo de controversias era la ordinaria laboral, dado que se trataba de derechos cuya

6 Radicación n.° 46622 génesis se encontraba en los contratos de trabajo celebrados inicialmente con el Instituto de Seguros Sociales; que, en efecto, el artículo 2 del C.P.T. y de la S.S. disponía que eran de conocimiento de los jueces ordinarios laborales las controversias sobre conflictos jurídicos que se originaran directa o indirectamente en el contrato de trabajo; que los trabajadores oficiales se hallaban vinculados al Estado, por medio de contrato de trabajo, de modo tal que no existía ninguna duda de que los derechos pretendidos por la demandante, al tener su fuente en éste, debían ser analizados por la jurisdicción ordinaria laboral; que sobre esta temática, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se había pronunciado en la sentencia de 1 de octubre de 2008, sin indicar el radicado. Precisó que la presente litis no encontraba su fundamento en los derechos de la demandante emanados de su condición de empleada pública, sino en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de trabajo a la situación de quien alguna vez había ostentado la calidad de trabajadora oficial; que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para examinar casos como el presente, no se encontraba limitada por la calidad del peticionario y, por el contrario, se avalaba por la misma naturaleza que daba origen a los derechos reclamados, que, por tratarse de las prerrogativas de orden convencional, se enmarcaba dentro del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que los beneficios convencionales se constituían en derechos adquiridos de quien ostentaba el

7 Radicación n.° 46622 status de beneficiario, situación que para el caso objeto de estudio había quedado salvaguardada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, declarado exequible por la Corte Constitucional. Ahora bien, afirmó que asumir el conocimiento de este tipo de procesos, en ningún modo, habilitaba para descalificar la naturaleza del vínculo legal y reglamentario que unía a la demandante con la E.S.E. Francisco de Paula Santander y, en últimas, definir sobre la existencia o no de un contrato de trabajo, pues, por un lado, la calificación del empleo oficial venía dada por vía legislativa y, de otro lado, las controversias que se generaban en torno a la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas legales, en cuanto tenían que ver con la desnaturalización del vínculo eran de competencia de la jurisdicción contencioso administrativo. En cuanto a la aplicación de los beneficios convencionales a la demandante, señaló que no existía duda alguna de que ésta era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 20012004, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial; que a folio 241 obraba certificación expedida por esta organización sindical en la que se acreditaba que la demandante era afiliada y se encontraba a paz y salvo por concepto de cuotas sindicales; que como el sindicato mencionado era mayoritario, al contar con más de la tercera parte del total de los trabajadores, los beneficios convencionales se extendían a todos los trabajadores de la 8 Radicación n.° 46622

empresa, de conformidad con el artículo 471 del C.S.T.; que al proceso se había allegado el texto convencional auténtico con la correspondiente nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, por lo que se cumplían las exigencias legales y jurisprudenciales; que la Convención Colectiva de Trabajo se hallaba vigente, pues al expediente no se había adosado prueba alguna relativa a la suscripción de una nueva o de laudo arbitral que la reemplazara. Adujo que el argumento manejado por el juez de primera instancia devenía en impropio, a la luz de las consideraciones constitucionales de protección a los derechos adquiridos por vía de la negociación colectiva; que, sin embargo, ello no conducía a la prosperidad de las pretensiones incoadas, pues la sentencia estimatoria que perseguía la demandante requería que concurrieran circunstancias distintas a la sola aplicabilidad del precepto jurídico que anteponía como fundamento de sus aspiraciones; que, en tratándose de pretensiones que tenían por finalidad la reliquidación de derechos salariales y prestacionales, no le bastaba al demandante afirmar de manera genérica que debían pagársele tales derechos, sino que debía probar en el juicio que la realidad se había acomodado a un contexto distinto al que, en derecho, correspondía, así como el correspondiente perjuicio que le había sido causado, en razón de tal disparidad, esto era, debía proporcionar los valores y parámetros normativos de referencia que permitían concretar el eventual mayor valor que resultara del cotejo realizado. 9 Radicación n.° 46622 Agregó que quien se presentara en juicio a demandar

derechos que presuntamente le hubiesen sido desconocidos, no podía aspirar a que el operador judicial recurriera a inferencias o supuestos fácticos no probados en forma contundente, para hallar los valores ocultos o para efectuar cálculos que iban más allá de impartir justicia, como tampoco podía recurrir al carácter constitucional del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y del indubio pro operario para perfilar las pretensiones que adolecían de vaguedad e imprecisión, porque se caería en el error de propiciar y cimentar fallos sobre razonamientos puramente especulativos. Al respecto, aseveró: “Sobre éste (sic) último aspecto debe precisarse, que resulta a más de inapropiado e inadecuado antitécnico, elevar una súplica ante los estrados judiciales sin siquiera delimitar el derecho que pretende hacerse valer o enunciar por lo menos el precepto normativo que orienta la petición incoada, pues al citar la convención colectiva o enlistar una serie de conceptos como “mayor salario” y/o mayor valor”, no supera la falencia que obra en contra de la actora desde el momento mismo de la presentación de la demanda. Debe recordarse también, que la convención colectiva si bien constituye un subsistema normativo que ampara la situación de los afiliados al sindicato que celebra, ésta no es per se una norma jurídica que pueda demarcar el contenido de un derecho como presupuesto para proferir una sentencia estimatoria del mismo. 10 Radicación n.° 46622 Para el caso en concreto, persigue la demandante la

diferencia por incrementos salariales sobre la asignación básica entre el IPC para el año 2004 y 2005 (6.49% y 5.50% respectivamente) y el valor reconocido con base en la escala salarial ponderada para los empleados públicos entre el 4.00% y el 4.76%. Al respecto, resalta la Corporación, que no se ocupó la demandante de establecer cuál fue el incremento otorgado como empleado público dentro de la escala salarial ni sobre qué asignación básica procede aplicar los mentados incrementos para en últimas establecer cuál es la diferencia a liquidar, circunstancia ésta que conlleva el derrumbe de la pretensión formulada y la consecuente absolución a favor del demandado. Similares consecuencias se predican de las pretensiones relativas al mayor valor sobre “dotaciones, intereses a la cesantía, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, días de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar” y a la indemnización por desvinculación, pues no se responsabilizó la demandante por enunciar al menos los parámetros sobre los cuales procedía la reliquidación y desatendió la carga de señalar los preceptos normativos que orientaba su pretensión y asimismo, la obligación de acreditar en autos el perjuicio que le causaba tal disparidad. Bajo este desarrollo argumentativo, tampoco encuentran eco en el juicio la solicitud sobre la expectativa pensional debido a que no demostró los derechos adquiridos sobre este particular, sino que solo dejó a la actividad de este cuerpo colegiado la

vocación probatoria, pero no puede la Sala dar cabida a las supuestas violaciones al orden constitucional en que se ampara la demandante para buscar una condena contra las demandadas, porque como se explicó desde los primeros párrafos de esta decisión, a la interesada en obtener 11 Radicación n.° 46622 sentencia favorable, no le basta formular su reclamo y anunciar la eventual subversión del orden constitucional de no hallar eco en las peticiones o el desconocimiento de un precedente jurisprudencial que sin duda debe orientar las providencias judiciales que resuelvan idéntico problema jurídico, si a tales manifestaciones no se acompaña el cumplimiento de las cargas procesales propias del juicio que competen a quien espera triunfar en su aspiración, deber que se torna indispensable para que el resultado esperado se traduzca en el éxito de la actuación de quien reclama el derecho supuestamente violado”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto por su numeral 1 confirmó los ordinales 4º y 5º y revocó los ordinales 1º, 2º y 3º de la sentencia consultada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque los ordinales tercero, cuarto y quinto y confirme los numerales 1º,2 de la parte resolutiva contenidos en la sentencia de primera instancia (…), y por lo tanto, en su

reemplazo y previa confirmación de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el ISS entre el 28 de septiembre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, y la declaratoria de seguir vinculada la demandante sin solución de continuidad luego de la escisión 12 Radicación n.° 46622 a la ESE Francisco de Paula Santander entre el 26 de junio de 2003 y el 20 de noviembre de 2005, se declare que al ser la demandante beneficiaria de los derechos convencionales que da cuenta la convención colectiva de trabajo a partir del 31 de octubre de 2004 y hasta el 20 de noviembre de 2005, tiene derecho a que en su favor se hagan, las declaraciones y condenas a las demandadas conforme lo solicitado en el escrito de demanda inicial, como es el referido al pago del mayor valor del salario dejado de percibir a partir del 26 de junio de 2003 y durante el tiempo en que fue servidora de la ESE, a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales pagadas deficitariamente por la ESE por no aplicar la convención colectiva a partir del 31 de octubre de 2004, y de la indemnización por desvinculación que canceló deficitariamente, sin tener en cuenta lo señalado por la convención colectiva, e imponga las costas procesales como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los

artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., en relación con los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 8 de la Ley 13 Radicación n.° 46622 153 de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del C.C. y 13, 53, 55 y 58 de la C.P. Afirma que esta violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo entre el 28 de septiembre de 1989 y el 25 de junio de 2003.

2. No dar por demostrado, a pesar de la evidencia, que la demandante siguió laborando sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003, con la

ESE Francisco de Paula Santander.

3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los valores y parámetros normativos de referencia que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado.

4. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional.

5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no estableció el incremento como empleado público dentro de la escala salarial, ni fijó

la asignación básica sobre la cual se aplica el porcentaje de incremento del 6.99% y 6.49%.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación.

14 Radicación n.° 46622 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante no probó los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, dato necesario para poder establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE.

8. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003 y hasta cuando el 20 de noviembre de 2005, lo que hace posible la cuantificación de los derechos laborales pretendidos.

Señala como prueba dejada de apreciar, la relación de pagos de folios 242, 243, 245, 292, 310, 372, 379 y 394 del cuaderno principal y, como medios erróneamente valorados la contestación a la demanda de las entidades, las certificaciones de folios 240 y 253 y la Convención Colectiva de Trabajo. En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que con las documentales de folios 251 a 266, 313 a 321 y 240 a 363 se puede determinar que la demandante prestó sus servicios personales en el cargo de profesional Universitario, para el Instituto de Seguros Sociales, a partir

del 28 de septiembre de 1989, vinculación que duró hasta el 25 de junio de 2003, dada la escisión que sufrió dicha entidad, en virtud del Decreto 1750 de 2003, creando las Empresas Sociales del Estado, de modo tal que los servidores que se hallaban vinculados al ISS, a partir de este decreto, continuaban sin solución de continuidad; que, al revocar la sentencia, el Tribunal desconoció que las 15 Radicación n.° 46622 pruebas documentales referidas acreditaban que la demandante había laborado desde el 28 de septiembre de 1989 hasta el 25 de septiembre de 2003 como trabajadora oficial y que, a partir del 26 de junio de 2003, quedó automáticamente incorporada a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, relación que se extendió hasta el 20 de noviembre de 2005, momento desde el cual quedó desvinculada. Agrega que el Tribunal concluyó que la demandante era beneficiaria de las prerrogativas contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo, para el periodo 20012004, en razón de la prórroga contemplada en el artículo 478 del C.S.T. y en aplicación de las sentencias C314 y C349 de 2004 de la Corte Constitucional; que, pese a lo anterior, el Tribunal estimó que no era viable la condena por los derechos convencionales, por cuanto no se habían probado los mayores valores salariales y prestacionales, lo cual distaba de lo acreditado por los medios probatorios; que, efectivamente, en las documentales de folios 242, 243, 245, 292, 310, 372, 379 y 394 se prueban las asignaciones

básicas pagadas a la demandante, desde el mes de enero de 2003 a noviembre de 2005; que allí se establece que hasta junio de 2003 devengó la suma de $1.787.202 y, posteriormente, el monto de $1.345.530; que, de igual forma, los documentos muestran que la asignación básica de la actora para el periodo de abril a diciembre de 2004 ascendió a la suma de $1.419.669; que en el folio 310 aparece la remuneración básica correspondiente a 2005; que de haber apreciado estos documentos, el Tribunal 16 Radicación n.° 46622 hubiese conocido con certeza las asignaciones salariales devengadas entre el año 2003 y 2005 y, de paso, percatarse que en el tránsito del primer semestre de 2003 al segundo semestre de 2003, se dio una evidente disminución en el ingreso mensual del demandante y, por tanto, hubiese concluido que, como empleada pública, la demandante recibió sueldos menores a los que correspondían según el mandato del Decreto 1750 de 2003. Agrega que según las sentencias C815 de 1999, C1433 de 2000, C1064 de 2001, C1017 de 2003, C931 de 2004 de la Corte Constitucional, los salarios deben ser reajustados anualmente, a partir del mes de enero de cada vigencia, de tal manera que la nueva asignación equivale a la del año anterior reajustada en el IPC; que “si la demandante tenía un salario en el primer semestre de 2003

equivalente a $1.787.202 y el IPC a 31 de diciembre de 2003, fue de $6.99%, ello indica que dicho salario para 2004 debió reajustarse en la suma de $124.925, lo que indica que la trabajadora durante la vigencia del año 2004 debió percibir la suma de $1.912.127 …”; que estos remanentes fueron pedidos en el escrito de la demanda inicial como mayores valores y que el ad quem no reconoció bajo el argumento de no haberse proporcionado por la parte demandante cuando se trataba de efectuar una simple operación aritmética, que no demanda mayores esfuerzos, ni, menos, la práctica de peritaje alguno. Argumenta que la Convención Colectiva de Trabajo, en sus artículos 39 y 40, preceptúa un aumento de salarios 17 Radicación n.° 46622 básicos conforme al índice de precios al consumidor, así como unos incrementos conforme con la antigüedad del trabajador; que de haber apreciado correctamente el texto convencional, el ad quem hubiese apreciado que la demandante tenía como mínimo un derecho al reajuste salarial como servidora de la Empresa Social del Estado e, igualmente, hubiese concluido que lo pagado en ésta era inferior a lo ordenado legalmente, de modo tal que no hay ausencia de factores o parámetros como lo señalaba el Tribunal sino un error en la apreciación de las pruebas, puesto que la demandante sí suministró los factores o valores para determinar las diferencias salariales; que esta equivocada apreciación de los medios probatorios, condujo al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 467 del

C.S.T. y 18 del Decreto 1750 de 2003, en lo relacionado con el pago de la diferencia salarial Expone que, como consecuencia de la no apreciación de los documentos en los que constan los pagos salariales, se desconocieron los mayores valores reclamados por prestaciones convencionales frente a las cuales solo es necesario saber el salario y el número de años trabajados por la demandante, pues estos beneficios extralegales se encuentran supeditados al valor de la asignación básica, por lo que, una vez se ajuste ésta, se puede calcular el monto de las prestaciones; que lo mismo se puede predicar frente a la reliquidación de la indemnización cancelada por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, reglada en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues allí se establece una tarifa de 50 días de salario por el primer 18 Radicación n.° 46622 año de servicios y 55 adicionales sobre los primeros 50 básicos, teniendo en cuenta que la actora tenía un vínculo mayor a los 10 años de servicios; que, entonces, con la información suministrada en los documentos 242, 243, 245, 292, 310 y 372, respecto a los montos salariales y el tiempo de servicios, se hubiese podido cotejar la indemnización pagada a la demandante; que el ad quem hubiese podido concluir que la entidad pagó una indemnización de tipo legal, sustancialmente menor a la contenida en el acuerdo convencional.

VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales afirma que resulta errado el entendimiento del Tribunal, en cuanto a que consideró que la justicia ordinaria laboral era la encargada

de conocer de las pretensiones de la demandante frente al ISS, entre el 29 de septiembre de 1989 y el 20 de noviembre de 2005, pues para esta época la demandante ostentaba la calidad de empleada pública, en atención al Decreto 1750 de 2003; que la situación de la demandante cambió, desde la escisión del ISS y que, además, al convertirse en empleada pública no podía alegar la aplicación de la convención colectiva de trabajo, ni menos, que la controversia fuera conocida por la jurisdicción ordinaria, tal como lo sostuviera esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 jun. 2008, rad. 32658; que aun si se considerara que el juez laboral es el competente para estudiar la litis, lo cierto es que la demandante no demostró los valores y 19 Radicación n.° 46622 parámetros normativos bajo los cuales procede la reliquidación pretendida. Por su parte, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento manifiesta que la Corte Constitucional se pronunció en las sentencias C314 de 2004 y C349 de 2004; que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 señaló que, para todos los efectos legales, los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado tendrían la calidad de empleados públicos, salvo los que desempeñaran las funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos son trabajadores oficiales; que la entidad pagó todos los beneficios convencionales que tenía la demandante entre e