CSJ - SL2137-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2137-2022 Radicación n.° 87083 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO DÍAZ ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, en los términos en que fue sustentado. Reconócese personería al Dr. Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado sustituto de la Dra. Luz

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Radicación n.° 87083 Stella Gómez Perdomo, apoderada judicial de Protección S.

A. en los términos y para los efectos de la sustitución otorgada (Cuaderno digital de Corte).

I. ANTECEDENTES Álvaro Díaz Ortiz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de traslado de régimen que realizó con la segunda. En

consecuencia, se condenara i) a la AFP mencionada trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar, sin efectuar ningún tipo de descuento y ii) a Colpensiones a reactivar su afiliación al RPMPD. Sustentó sus peticiones, básicamente, en que i) nació el 20 de junio de 1962; ii) empezó a cotizar al ISS el 11 de julio de 1984; iii) entre esa data y el 31 de mayo 1994 contaba con 488 semanas; iv) el 11 de mayo de 1994 suscribió formulario con la AFP Protección S. A.; v) que tal acto se dio en las instalaciones Hocol S. A. a través de asesores jóvenes y le indicaron que le era beneficioso trasladarse del ISS a la AFP argumentando que dicha administradora del RPMPD se iba a cerrar, que los afiliados tenían que moverse o perderían sus aportes, que con el fondo iban a tener mejores rendimientos y podían pensionarse antes; vi) no le suministraron la información clara, veraz, suficientes, oportuna verificable compresible e

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Radicación n.° 87083 idónea sobre las consecuencias del traslado de régimen que le permitiera tomar una decisión adecuada y consciente, conociendo las desventajas que acarreaba tal traslado, pues solo se limitaron a efectuar la afiliación. Dijo, que vii) la AFP no le realizó un estudio, previo individual y concreto sobres las ventajas y desventajas

económicas que le traería el reconocimiento de la pensión; viii) dicho fondo no cumplió con deber de información y buen consejo al momento de efectuar el traslado del RPMPA al RAIS; ix) ha cotizado en la AFP 331.72 semanas desde su afiliación hasta abril de 2002; x) cuenta con 819,72 en toda su vida laboral; y xi) Colpensiones el 15 de febrero de 2017 negó el traslado del RAIS al RPMPD (f.° 2 a 19, del cuaderno principal). Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la data en que empezó a cotizar, los periodos aportados, la suscripción del formulario a la AFP y la respuesta negando el traslado de régimen. Sobre los demás indicó que no le constaba. En su defensa propuso las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.° 54 a 64, ídem). Por su parte, Protección S. A. se resistió asimismo a los pedimentos del actor. Admitió la fecha su natalicio, su

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Radicación n.° 87083 afiliación a Colpensiones, el historial de aportes y el traslado al RAIS. En cuanto a las restantes afirmaciones indicó que no los aceptaba ni les constaba. A su favor, propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP; buena fe, prescripción y la genérica

(f.° 88 a 98, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de enero de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ identificado con C.C. No. […] al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 11 de mayo de 1994, por intermedio

de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ a COLPENSIONES. Para ello se concede el término de UN (1) mes.

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TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación del

señor ÁLVARO DÍAZ ORTIZ en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

QUINTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA cargo a de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR, por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. (f.° 145 en relación al CD y 146 en lo que hace al acta, del cuaderno principal).

(Mayúsculas y resaltado en el texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en decisión del 22 de mayo 2019 (f.° 153 a 154, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), revocó el fallo del a quo y absolvió a las demandadas de todas las prestaciones que en su contra se formuló. Sin costas.

El ad quem determinó como problema jurídico a resolver si en este asunto procedía la nulidad del traslado que realizó el actor del RPMPD al RAIS. Advirtió, que se encontraba acreditado que: i) el demandante nació el 20 de junio de 1962; ii) estuvo afiliado

al ISS, desde el 11 de julio de 1984 y efectúo cotizaciones hasta el 31 de mayo de 1994, tiempo durante el cual

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Radicación n.° 87083 acumuló un total de 488 semanas y iii) el 11 de mayo de 1994, firmó un formulario de afiliación al RAIS administrado en su momento por Protección S. A. Adujo, que en este asunto el actor advirtió que procedía la nulidad del traslado por cuanto el mencionado fondo privado no le había dado una información clara, veraz y precisa sobre la perdida de los beneficios contemplados en el RPMPD. Preciso, que sobre el particular la Corte se pronunció al respecto y, recordó la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las «31342», CSJ SL12316-2014, CSJ SL17445-2017, y CSJ SL4964-2018 en las que señaló que, la elaboración de un grupo de obligaciones especiales con especifica vigencia de todas aquellas entidades que en cuya esencia es la gestión fiduciaria, en donde dichas administradoras de pensiones deben obrar de buena fe, con transparencia y con el deber de otorgar a su asociados o a las personas que pretende asociarse suminístrales una información clara, veraz, precisa completa y comprensible a todos sus interesados. Refirió, que en virtud de las decisiones mencionadas, se tiene que en principio dicha línea jurisprudencial indica que la falta de información clara, completa, precisa, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones pueden configurar un engaño que conlleve a

la nulidad del traslado o a su ineficacia del RPMPD al RAIS. Añadió, que no obstante lo anterior, la Corte en dicha

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Radicación n.° 87083 providencia dejo en claro que los demandantes en esos respectivos procesos tenían unas condiciones y unas expectativas pensionales al momento del traslado del RPMPD al RAIS, como ser beneficiarios del régimen de transición en su integridad. Aludió, que en este asunto el accionante nació el 20 de junio de 1962, y para el 1° de abril de 1994, contaba con 32 años y una densidad de 488 semanas cotizadas, que equivalía a 9 años, 6 meses y 2 días, por lo que no era beneficiario del régimen de transición, y que la edad mínima para pensionarse es a los 62 años de edad que los cumple hasta el 20 de junio 2024. Indicó, que para el año de 1994, fecha del traslado, el accionante tenía 32 años y que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 30 años para satisfacer la edad requerida para jubilarse y respecto de las semanas cotizadas tenía 488, exigiéndose un total de 1300, «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del RPMPD al RAIS le cercenó ese derecho». Destacó, que el demandante firmó dentro del formato de afiliación en el acápite, denominado voluntad de selección y afiliación, la siguiente manifestación «Hago

constar que la selección de régimen individual con solidaridad lo he efectuado de una forma libre, espontánea y sin precisiones, manifiesto que he elegido a la

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Radicación n.° 87083 Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos». Agregó, que los supuesto facticos enunciados en la demanda no resultaba posible tenerlos probados con la versión rendida por la testigo Aurora Palacio de Bello, por cuanto no estuvo presente en el momento en que el actor suscribió el formulario de afiliación a la AFP convocada, quien adujo: «no pertenezco a ellos sino que yo trabajaba en forma externa en dicha empresa como auditoria, siempre trabaje independiente, entonces nunca tuve relación laboral con ellos sino como independiente, entonces por esa razón no sé nada al respecto», que en igual sentido se pronunció el deponente Ismael Bello Robles, quien dijo: «no en ese momento no me enteré uno lo hacíamos de forma personal en el área de nóminas, si se trasladaban en diferentes fechas, no conozco la fecha en la que él hizo el traslado, creo que él tampoco conoció la mía»; por su parte, el declarante Luis Fernando Buelvas Ortiz, señaló «que no estuvo presente en el momento en que el demandante se trasladó de régimen pensional solo tuvo conocimiento de ello por conversaciones que tuvo con el señor Álvaro Díaz». Arguyó, que en el sub examine el actor no logró

demostrar el error y el engaño en el que supuestamente le hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que realizó en el año de 1994 a Protección S. A. ni tampoco que

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Radicación n.° 87083 ese acto le generó algún perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álvaro Díaz Ortiz concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos por la cual primera de casación, que fueron replicados por Protección

S. A. y se pasan a estudiar en forma conjunta por similitud de propósitos (recurso de casación del cuaderno digital de la

Corte).

VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia recurrida, la violación directa, por interpretación errónea de los artículos «13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, el artículo 4, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Artículos 48 y 335 de la Constitución Nacional». Aduce, en la demostración del cargo, que el ad quem, i) interpretó con error el deber que le asiste a la parte pasiva

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Radicación n.° 87083 en cuanto a la información que debía suministrar; ii) glosó con equivoco la sanción establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 cuando se atenta contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen de seguridad social y iii) erró en la exégesis armónica del deber de información y de la ineficacia como mandato normativo y jurisprudencial. Indica, que en la providencia fustigada negó las pretensiones basándose en el precedente vertical sentado por la Corte en las sentencias «31989 y 31314 de 2008, SL12316 de 2014, SL117445 de 2017 y SL4964 de 2018», precisando que aplicaba únicamente a los beneficiarios del régimen de transición; reproduce la parte pertinente al respecto y dice que expresamente se refirió al deber de información, lo que desde luego ahí expuesto evidencia la interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, que contienen el deber de información. Destaca, que el Tribunal estimó con error que el deber legal de información, estudiado en los precedentes jurisprudenciales, solo aplica para los beneficiarios del régimen de transición, efectuando una apreciación diferencial no establecida hacia las personas que la tengan en desmedro de las que no. Así, se enrostra la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea efectuada sobre la normatividad contenida en las

providencias citadas pues concluye por un lado que el deber

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Radicación n.° 87083 de información en cabeza de la administradora solo debía acatarse en el evento en que el trabajador fuera beneficiario de la «transición», y por otro, que en caso de incumplimiento la consecuencia era la «nulidad» del traslado. Exalta, que la colegiatura seleccionó adecuadamente la jurisprudencia aplicable al asunto debatido, pero le otorgó un entendimiento equívoco, haciéndole producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo, el cual se encuentra demarcado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, puesto que implementó una exigencia desfavorable y adicional a las premisas establecidas por las reglas sustantivas lo que dio paso a la trasgresión de las normas por error en su interpretación, ya que si bien las mencionadas providencias trataron casos particulares en los que los demandantes que habrían demostrado tener derecho al régimen de transición, ello no marcó la razón de las decisiones, puesto que esta circunstancia se anotó como maximizadora de la situación de desinformación y no como punto de inflexión para tener como eficaz la afiliación. Especifica, que dichos pronunciamientos de la Corte no condicionaron su jurisprudencia a que demuestre ser beneficiario del régimen de transición, la regla es que «las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna

de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la

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Radicación n.° 87083 carga de la prueba en favor del afiliado»1, nunca aseguró o condicionó que solo se aplicaba a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Aduce, que para la fecha en que se produjo la decisión criticada, existían fallos que ampliaron progresivamente la línea jurisprudencial consolidada en más de una década y que de hecho fueron citados por el magistrado que presentó el salvamento de voto, tales como SL17595 y SL19447 de 2017; SL4964 de 2018; y más recientemente SL1452, SL1421, SL1688 y SL1689 de 2019, en donde no se realizó distinción alguna y por el contrario, en todos aquellos coincidió la ratio decidendi, marcando como derrotero el cumplimiento del deber de información y buen consejo para tener como eficaz los traslados entre regímenes. Señala, que la afiliación libre y voluntaria fue expuesta al momento de estudiar el formulario de afiliación en el fallo que se acusa, haciendo referencia indirecta a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 los cuales establecen que la consecuencia de atentar contra el derecho del trabajador a su afiliación o escogencia de régimen pensional es la ineficacia del acto. Dice, que por ello resultaba razonado concluir que si, como se demandó, la AFP había incumplido su deber de información, se estaba ante esta especial circunstancia que conllevaba a invalidar el traslado.

Resalta, que acorde con los pronunciamientos judiciales mencionados, era inexorable que el juzgador

1 CSJ SL1452-2019

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Radicación n.° 87083 debía desentrañar la verdadera intención de la parte demandante en la formulación de la demanda, en aras de no sacrificar el acceso a la administración de justicia y los eventuales derechos sociales, debiendo estudiar la ineficacia de la afiliación de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en lugar de la nulidad del traslado y los vicios del consentimiento, pues es la ineficacia la consecuencia de la inobservancia de los artículos 13 y 272 de la Ley 100, 97 del Decreto 663 de 1993 y el 12 del Decreto 720 de 1994. Advierte, que la oferta que hiciera el fondo privado impone el deber de diligencia a su cargo, de manera que es a este a quien le correspondía exponer que entregó la información necesaria para que el afiliado decidiera cambiarse al sistema de ahorro individual, lo cual se traduce en la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole demostrar que le expresó además de las características del RAIS, las particulares del RPMPD, el régimen de transición, los riesgos y consecuencias, de su traslado y no lo hizo. Dice, que las razones expuestas son suficientes para demostrar los errores jurídicos en que incurrió el colegiado, no solo al predicar que el deber de información únicamente aplica en casos en que el afiliado tenga derecho a la transición, sino también, al exigirle a este demostrar esa

falta de información, aspectos que al ser removidos, dejan sin sustento la decisión (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 87083

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia criticada de la violación a la ley sustancial por vía indirecta por error de hecho en la valoración de las pruebas, que produjo el quebranto de los artículos 164, 167 y 176 del CGP, 60, 61 y 145 del CPTSS, produciendo la contravención de los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 1 a 3, 11 a 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 48 y 53 CP.

Señala los siguientes errores de hecho: A) Error de hecho al dar por demostrado, no estándolo, que con la firma del formato de afiliación por parte del señor ÁLVARO DIAZ ORTIZ a la AFP PROTECCIÓN S. A. obtuvo el consentimiento informado. B) Error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A. (sic) cumplió con su deber de información. A efecto, aduce que el Tribunal se apoyó en el formato de afiliación y en los testimonios. Refiere, que el ad quem apreció con error el formulario de afiliación, pues concluyó que con la suscripción y firma el actor lo que hizo fue un consentimiento informado, ya que le dio alcance demostrativo a la expresión genérica que contiene el formato de afiliación, cuando la decantada

jurisprudencia le resta valor probatorio habida consideración de que resulta insuficiente para evidenciar la debida diligencia de las administradoras de fondos

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Radicación n.° 87083 pensionales en el otorgamiento de datos suficientes, claros, comprensibles y ciertos que le permitan al afiliado tomar una decisión informada. A efecto, trae lo dicho en la sentencia CSJ SL12136-2014, en punto a que: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Refiere, que en este mismo sentido la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual reprodujo la parte pertinente. Aduce, que la leyenda preimpresa en el formulario, no resulta ser un medio idóneo para acreditar la existencia de una asesoría completa, suficiente, amplia y oportuna. Agrega, que el Tribunal debió acudir a otros medios en aras de hallar acreditada que la AFP expuso en debida forma todas las características y condiciones tanto del RAIS como del RPMPD, los beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; la proyección de la pensión, entre otros, y

conservarlos en sus archivos de acuerdo a los mandatos legales establecidos en los artículos 96 y 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4°, 14 y s.s. del Decreto 656 de 1994, así como el 10° y 12 del Decreto 720 de1994. Detalla, que la colegiatura no podía concluir que con la leyenda expresa en el formulario, se lograba acreditar todos los presupuestos legales de transparencia y otorgamiento de

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Radicación n.° 87083 elementos de juicio claros y objetivos para escoger las mejores opciones, y mucho menos, los requeridos por la jurisprudencia vertical sobre información de calidad, suficiente, oportuna, clara, comprensible y cierta. Subraya, que el Juez de segundo grado invirtió la carga de la prueba, en tanto le exigió al demandante probar el error o el engaño en el acto de traslado de régimen, conclusión desatinada, pues como lo ha considerado la Corte, en estos casos la inversión de la carga probatoria se encuentra a favor del afiliado en estos casos, como se expresó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019 en la CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, las que acopio, en lo pertinente. Exalta el error manifiesto del Juez de la alzada, pues la AFP no brindó la información en los términos normativos y jurisprudenciales establecidos, ni allegó ningún documento, del que se pudiera evidenciar que se cumplió con ese deber, no siendo el formulario de afiliación

suficiente para acreditarlo, ya que la suscripción de la leyenda dentro del formato de afiliación, objetivamente, a lo sumo podía tenerse como demostración de un consentimiento «libre, espontaneo y sin presiones», pero no informado en los términos de la jurisprudencia. Precisa, que a pesar de que en la demanda se afirmó que dicha información relevante se echó de menos por parte de la AFP convocada sobre los riesgos y consecuencias del traslado, no aportó documento del cual demostrara que si

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Radicación n.° 87083 cumplió con ese deber (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Imputa, a la decisión criticada la violación de la ley sustancial por infracción directa, «por la falta de aplicación de los artículos 1603,1604 del Código Civil, 10,19 y 897 del Código de Comercio, 96 del Decreto 663 de 1993, 4 y 35 del Decreto 656 de 1994, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994 y, 3 y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009».

Precisa, que el Juez de apelaciones, i) no aplicó el artículo 35 del Decreto 656 de 1994; ii) desconoció las obligaciones a cargo de la AFP contenidas en los artículos 96 del Decreto 663 de 1993; 4 y 15 del Decreto 720 de 1994; y, 3 y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009; iii) no tuvo en cuenta el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 en

concordancia con el artículo 1603 del Código Civil, por lo que no reprochó a Porvenir (sic) la responsabilidad a su cargo e iv) ignoró las consecuencias de los artículos 1604 CC en concordancia con el 10 del Cco. Arguye, que la regulación de los fondos privados de pensión parte desde antes de su creación con el Código de Comercio que establece la calificación de comerciante y los deberes que estos deben cumplir. No obstante, el artículo 35 del Decreto 656 de 1994 dispuso que las AFP se rigen por la Ley 100 de 1993 y ese decreto; implantó la forma en que deben ser llenados los vacíos normativos que se

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Radicación n.° 87083 encuentren, estipulando un orden al cual acudir ante la falta de disposición que regule el tema, comenzando por las normas del servicio financiero, pasando por las del Código de Comercio para finalmente encontrar la remisión del artículo 2 de esa misma codificación al Código Civil. Alude, que en el caso del fondo convocado al ser una administradora de bienes, se ocupa profesionalmente en esa actividad que la ley considera mercantil, por lo tanto, no solo se encuentra en la calificación de comerciante sino que al hacerlo sobre fondos de previsión social para pensiones, tiene mayores deberes de los que se les exige a otras de similar dinamismo, como por ejemplo los establecidos en el Decreto 720 de 1994, que habla sobre la verificación de la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimiento adecuado de la labor que

desarrollan las personas que vinculan como promotores, y la consecuencia lógica que las obliga en las actuaciones de estos, siendo responsables de suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados al momento de la promoción y durante toda la vinculación. Precisa, que en ese sentido, los artículos 96 y 97 del Decreto 663 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable por disposición expresa del 35 del Decreto 656 de 1994, reforzó el numeral 4 del artículo 19 del Cco sobre la necesidad de conservar constancias y estableció el deber de brindar la información necesaria a sus clientes o usuarios para lograr transparencia en la toma de decisiones. Paralelamente la Ley 1328 de 2009 estipuló como principio

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Radicación n.° 87083 orientador la debida diligencia que debe emplear esta clase de entidades. Indica, que el legislador ha entendido la importancia de proteger los intereses de los usuarios del sistema financiero, de tal manera que puso en cabeza de las A.F.P. el deber de vigilar la idoneidad de sus promotores, con el fin de que tuvieran los conocimientos suficientes para brindar información suficiente, clara, cierta, comprensible, amplia y oportuna al momento de la afiliación de adeptos al sistema colombiano de seguridad social en pensiones. Explica, que esas obligaciones especialísimas, debió asegurar la AFP Protección S. A. con el fin de lograr el profesionalismo requerido en la prestación del servicio a su cargo. Dice, que en ese entendido, se debió estudiar la

ejecución de la labor del promotor encomendada por la administradora de fondos pensionales la cual debía estar precedida de buena fe obligándose no solamente a lo que le expresaba en la suscripción de la afiliación sino a todas las cosas que emanaban precisamente de su naturaleza profesional y de previsión, tal y como lo establece el artículo 1603 del CC. Expresa, que por lo dicho, resultaba tan trascendental probar la debida diligencia de la AFP traducida en la consecución del fin de que recibiera la información debida en desarrollo de la relación que estableció con este, es decir, que acorde con el artículo 1603 del CC «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo» la

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Radicación n.° 87083 cual debió utilizar el Tribunal y, trasladar la carga de la prueba, en este caso al fondo convocado. Finaliza diciendo, que de haber tenido en cuenta la norma sustantiva, hubiera concluido que: i) de acuerdo con el artículo 96 del Decreto 663 de 1993, la AFP Protección S.

A. debía conservar los documentos relacionados con la asesoría brindada, máxime en un ámbito tan importante como es el traslado de régimen pensional, debiendo contar con las pruebas que sustenten su debida diligencia y como no las aportó fue porque en realidad incumplió su deber de información y ii) la administradora debe asumir las consecuencias de la asesoría desinformada, en atención a lo instituido en los artículos 4 del Decreto 656 de 1994; 4 y 10 del Decreto 720 de 1994, pues no tenía los soportes de las

asesorías, prueba de ello que no aporto ningún documento que demostrara que si cumplió con ello. (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Protección S. A., respecto a las acusaciones formuladas, trae lo expuesto en la sentencia CC C-10242014, que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para decir que resulta improcedente casar la atinada sentencia del Tribunal, pues se estaría violando lo establecido en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del AL 01 de 2005.

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Radicación n.° 87083 Aduce, que la instrucción que se le dio al demandante quedó demostrada con la afirmación que el mismo adujo en la demanda, en punto a que se le dijo que iba a recibir una mesada alta y que se le hablo de pensionarse en forma anticipada y que el ISS se iba acabar, luego estas manifestaciones son referentes que se le brindó y se evidencia la comparación entre un régimen y otro. Refiere que el actor si conocía del RAIS al punto que autorizó la emisión del bono pensional, por lo que sabía de las bondades de dicho régimen y su impacto favorable en materia tributaria, hechos que la jurisprudencia ha denominado como actos de relacionamiento y trajo una sentencia de la Sala de Casación Laboral de Descongestión