CSJ - SL214-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lahoral Sala de Descongestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL214-2019 Radicación n.” 57602 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). De¿ide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NELCY RUIZ SOTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO. DE

SEGUROS SOCIALES y el BANCO DE BOGOTÁ.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, según la petición que obra a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.G., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS. SCLAJIPT-10 v.00O Radicación n. 57602

I. ANTECEDENTES La señora María Nelcy Ruiz Soto instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Banco de Bogotá, con el fin de que se le reconociera y pagara el retroactivo de la pensión de vejez', desde febrero de 2008 hasta abril de 2009; la mesada catorce; los reajustes legales; las mesadas adicionales; los

intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso. — Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que, a través de la Resolución 9522 de agosto de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2009, en cuantía mensual de $1.784.789; que se liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $2.282.339, con 1.825 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 78.20%; que el 28 de octubre del mismo año solicitó la revocatoria de dicho acto administrativo, con el fin de que se reconociera la prestación, a partir del 1 de febrero de 2008, y se incrementara el IBL a un 90%; y que la entidad demandada, mediante la Resolución 002102 de 2010, modificó la decisión recurrida para aplicarle el porcentaje solicitado, pero negó el retroactivo por no haberse efectuado el retiro del régimen de pensión. Asimismo, sostuvo que en dicha resolución el ISS indicó que la actora había cotizado solo hasta el 28 de febrero de 2008; que el 13 de julio de 2010 presentó derecho de petición ante el Banco de Bogotá para que le realizaran la SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 57602 desafiliación retroactiva, a partir de febrero de 2008; que dicha entidad bancaria contestó que procedió a reportar el retiro efectivo del sistema de seguridad social, una vez culminó el contrato de trabajo; que la demandante, al cumplir la edad mínima requerida, tenía cotizadas más de

1.700 semanas, «cesando [...] la obligación de cotizar al sistema, acogiéndose a la aplicación del inciso segundo deÍ Art. 17 de la ley 100 de 1993 que fuera modificado por el artículo 4 de la ley 797 de 2003», y que el retiro de la trabajadora se debía realizar de conformidad con la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) y no con lo determinado en el Decreto 758 de 1990. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó en su totalidad. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, prescripción y la innominada. Como fundamentos de defensa, adujo que al empleador no le era dable desafiliar del sistema a la trabajadora en plena ejecución del contrato laboral; que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la desafiliación era necesaria para entrar a disfrutar de la pensión; que, por lo anterior, no era procedente la suplicada «desafiliación retroactiva de la actora», porque sería engañar al sistema; que «todo lo narrado es coincidente con la consulta en el aplicativo Afiliados Fosyga, donde se observa que el actor ha estado ININTURRUMPIDAMENTE afiliado al SISTEMA y siempre ha sido ACTIVO COTIZANTE, y cotizó con su empleador (afiliado

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3 Radicación n. 57602 al sistema) durante todo el 2008 y todo el 2009, y solo se

desafilió en Diciembre de 2009, por lo que no hay lugar al valor retroactivo solicitado»,; que «al actor no se le volvió a cotizar, presuntamente se le dejó de cotizar SOLO al riesgo de pensión por cumplimiento de los requisitos, sin que se realizara la desafiliación del sistema que exige la norma», y que no era procedente el pago de los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por «no existir mora». Al Banco de Bogotá no se le corrió el traslado de la demanda y así continuó el trámite en la primera instancia. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través del fallo proferido el 18 de noviembre de 2011, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, a quien absolvió de todas las pretensiones; y condenó en costas a la parte demandante. Respecto del Banco de Bogotá no profirió condena ni absolución. Para arribar a su decisión, el a quo sostuvo que, según lo preceptuado por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la desafiliación al sistema era necesaria para poder disfrutar de la pensión de vejez, requisito que no se encontraba acreditado en el sub lite. Por ello consideró pertinente hacer la diferenciación entre la causación y el disfrute, pues, a su Juicio, mientras la primera se refiere exclusivamente al

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 57602 cumplimiento de edad y semanas exigidas legalmente, el disfrute comporta la novedad del retiro. Asimismo, manifestó que el retroactivo pensional solicitado, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, no era procedente, en virtud de que el vínculo laboral entre la demandante y el Banco de Bogotá estuvo vigente hasta diciembre de 2009, pues, adujo, que no era posible percibir pensión y salario de manera simultánea. De otro lado, sobre la cesación de aportes, el juez de primer grado sostuvo lo siguiente: Sobre el particular es dable aclarar que para la época en que la demandante cesó de cotizar (febrero de 2008) estaba en plena vigencia la Resolución 0634 de 2006 de MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por la cual se adopta el contenido del Formulario Único o Planilla Integrada de Liguidación de Aportes, la cual contiene la posibilidad de que el empleador cese las cotizaciones al sistema pensional, a través del tipo cotizante 17 (afiliado con requisitos cumplidos para pensión), Resolución que también expresa que las novedades de retiro se deben marcar con una X y que dicha información debe ser suministrada por el aportante; dicha resolución fue derogada por las resoluciones Nos 1747 y 2377 de Mayo 21 y Junio 25 de 2008, en las cuales se eliminó el tipo de cotizante 17 y en su reemplazo se creó el sub cotizante 4, bajo la misma denominación (Cotizante con requisitos

cumplidos para pensión), el cual enuncia que “...este subtipo de cotizante solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando tiene una edad de 55 años de edad o más y manifiesta que ya ha cumplido los requisitos para adquirir la pensión. Para este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotización a pensiones pero puede hacerlo voluntariamente...”. Igualmente se derogó lo relacionado respecto al retiro del sistema, en el entendido que permite el retiro de manera individual por los subsistemas EPS

ARP Y AFP.

De lo anterior se denota la concordancia de los hechos con lo manifestado por el empleador BANCO DE BOGOTÁ en el sentido que le era imposible retirar, solo para el sistema pensional a la demandante (fls 11 a 12), pues bien en principio no era posible tal novedad, no significando ello, que fue un error involuntario como SCLAJPT-10 v.0O 5 Radicación n. 576002 mal dice el apoderado de la parte actora, de modo que no se puede habilitar el actuar simplista del empleador, pues no se puede confundir el cese de cotizaciones de un trabajador con relación laboral vigente, que cumple con los requisitos de pensión necesaria para determinar la causación del derecho, con la novedad de desafiliación del sistema necesaria para determinar el disfrute del mismo. Finalmente, concluyó que, como consecuencia de todo lo expresado, la demandante no tenía derecho alguno a que 'se le reconociera el retroactivo pensional deprecado, «en razón a que no reportó, como es debido, la novedad de desafiliación o retiro del sistema y su retroactivo en realidad

procede a partir de la fecha de la inclusión en nómina como bien lo hizo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al momento del reconocimiento pensional, esto es, desde el Ol de Septiembre de 2009 (fl 3), lo que hace inoficioso que en vano este despacho se pronuncie sobre las demás pretensiones incoadas, originándose obligatoriamente costas a cargo de la parte demandante».

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, decidió confirmar integramente el fallo de primer grado e impuso costas en esa instancia.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la demandante tenía derecho al pago del retroactivo de las mesadas pensionales, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, por cuanto, según la parte SCLAJPT-10 v.00 Radicación n.” 57602 apelante, «para el mes de febrero de 2008 no era posible dentro de la vigencia del contrato reportar el retiro del sistema». Previo a abordar la controversia jurídica, indicó que «la Sala parte de la premisa de que la demanda también se presentó en contra del BANCO DE BOGOTÁ, sin embargo, fue admitida sólo contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Al respecto, la Sala entiende que el único demandado es el Seguro Social, pues la parte actora guardó silencio frente a la susodicha admisión». (Subraya la Sala) Precisado lo anterior, manifestó que, conforme a lo establecido en el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990,

aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, para disfrutar de la pensión de vejez era necesario, además de cumplir la edad y semanas requeridas, la desafiliación al sistema, la cual, en su decir, se materializaba por medio de una comunicación dirigida a la entidad de seguridad social en la que se expresara la intención de no continuar cotizando, bien sea por la terminación del vínculo laboral o por el reconocimiento pensional, obligación legal que, en decir del juzgador, se encontraba en cabeza del empleador. Sostuvo también que dicha comunicación no se podía efectuar en cualquier tiempo, sino que debía «guardar inmediatez con el hecho que origina la intención de no continuar realizándose los aportes para pensión, en otras palabras, debe acompañarse con la novedad que reporta la última cotización, sólo así se hace efectiva la desafiliación». En apoyo, cita en extenso la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009,

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Radicación n. 57602 rad. 34642. Con el fin de verificar lo anterior, se remitió al documento contentivo de la autoliquidación mensual de aportes (f.”? 41), a la comunicación suscrita por la coordinadora de recaudo y cartera del ISS (f. 81) y a la comunicación efectuada por la jefa de personal del Banco de Bogotá (f. 73), frente a lo cual infirió que la actora habiía realizado la última cotización al sistema pensional el 29 de febrero de 2008, pero que el empleador Banco de Bogotá no reportó la novedad del retiro sino hasta el 11 de diciembre de

2009, por ser la fecha en la que finalizó el contrato de trabajo. En consecuencia, y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el Tribunal concluyó lo siguiente: No le asiste razón a la actora cuando solicita el reconocimiento del retroactivo pensional desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de abril de 2009 porque durante dicho periodo estuvo vigente el contrato de trabajo, [...] luego si la relación laboral estuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009, no es factible el reconocimiento de la pensión de vejez desde el mes de febrero de 2008, como se pretende. [...] La norma anterior confirma lo hasta aquí dicho. El disfrute y pago de la pensión se materializa cuando se demuestra ante la entidad de seguridad social el retiro del servicio o del régimen del sistema general de pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal «que confirma la sentencia del JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO DE CALI en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE, a pagar el retroactivo de la pensión de vejez a las pretensiones de la demanda principal».

Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente y se analizarán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 5 de la Ley 153 de 1887; 1, 9, 10, 11, 13 y numeral segundo del 22 del CST; y 4, 25 y 53 de la CN.

La censura manifiesta que los siguientes hechos no se encuentran en discusión: i) que a la demandante se le reconoció pensión de vejez, a partir del 1% de septiembre de 2009, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; ií) que cotizó 1.825 semanas; i) que realizó aportes como trabajadora dependiente del Banco de Bogotá hasta febrero de 2008; y iv) que laboró en dicha entidad bancaria hasta el 11 de diciembre de 2009. SCLAJPT-10 V.0O g Radicación n. 57602 Como demostración del cargo, la censura sostiene que el ad quem desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, específicamente, la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2012, rad. 39206, pues asegura que la postura de esta Corporación es que el vínculo laboral no constituye un impedimento para que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez «a partir del momento en que cesan los aportes». A renglón seguido, manifiesta que la consecuencia juridica de la no desafiliación al sistema de pensión no es la

pérdida de las mesadas pensionales entre la causación y el disfrute del derecho, así como tampoco la finalidad de la pensión es reemplazar el salario para suplir la pérdida de ganancia del mismo, como, en su decir, lo coligió el Tribunal al interpretar erróneamente la normativa acusada. También expresa que, para el 2 de febrero de 2008, la demandante cumplia edad requerida y contaba con más de 1.250 semanas de cotización, por lo que resultaba evidente que su porcentaje no iba a aumentar, pues ya había alcanzado la máxima tasa de reemplazo establecida por la ley. Finalmente, transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la demanda

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10 Radicación n.” 57602 de casación, debido a las múltiples falencias técnicas de la que adolece, como, por ejemplo, que el alcance de la impugnación se formula de manera incompleta por no señalarle a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia. Sostiene que, si se dejaran de lado los errores de técnica, la acusación tampoco prosperaría porque la ley es clara en establecer que mientras se encuentre vigente el vínculo laboral no puede hablarse del cumplimiento de los requisitos pensionales y, por lo mismo, el deber de cotización al sistema subsiste. Por ello, concluye que «de lo contrario, con gravísimas íconsecuencias egativas para los trabajadores, éstos, ante sí mismos, dejarían de cotizar auto

declarando haber cumplido los requisitos pensionales en búsqueda de un “retroactivo pensional”, pero sin la certeza de haber cumplido con los requisitos pensionales». VIIL CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisarse que, si bien el alcance de la impugnación no está formulado de la manera más adecuada, de su contenido se puede colegir que lo que busca el recurrente es que la Corte, case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, conceda el retroactivo pensional, en los términos solicitados en la demanda inicial. Superado lo anterior, se observa que el Tribunal determinó que la demandante no tenía derecho al retroactivo pensional solicitado, desde febrero de 2008 hasta abril de

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Radicación n. 57002 2009, por las siguientes razones: i) porque la desafiliación del trabajador al sistema pensional es necesaria para poder disfrutar del derecho y la misma se hace efectiva a través de la comunicación expresa por parte del empleador a la entidad de seguridad social en la que manifieste la intención de no continuar realizando los respectivos aportes; y ti) porque, a pesar de que la actora había cumplido con los requisitos legales para acceder a su pensión de vejez, ésta no se podía conceder a partir del año 2008, toda vez que la relación laboral con el Banco de Bogotá se mantuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009. Dada la vía escogida para encaminar el ataque, constituyen hechos no sujetos a controversia los siguientes: que, mediante la resolución n.” 02102 de 2010, el ISS

modificó el acto administrativo que concedió pensión de vejez a la señora Ruiz Soto, en el sentido Ide aplicarle una tasa de reemplazo del 90% (f.? 3 a 6); que la prestación pensional fue reconocida en cuantía mensual de $2.063.504, a partir del 1 de septiembre de 2009 (f.5), «en aplicación de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», que la demandante cotizó 1.827 semanas en toda su vida laboral (f. 3); que efectuó aportes al sistema general de pensiones hasta el mes de febrero de 2008 (f. 41); y que la actora laboró para el Banco de Bogotá hasta el 11 de diciembre de 2009 (f. 73). El problema a resolver por esta Sala de la Corte consiste, en primer lugar, en determinar si el Tribunal

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Radicación n.” 57602 incurrió en un error, al haber considerado que la desafiliación al régimen pensional se hace efectivo única y exclusivamente con una comunicación dirigida por el empleador a la entidad de seguridad social, en la que se manifieste la intención de no continuar realizando aportes al sistema de pensiones. En segundo lugar, establecer si para los trabajadores privados es requisito no tener vínculo laboral vigente, a efectos de disfrutar de la pensión de vejez. Ahora bien, para resolver la primera controversia, se hace necesario precisar que el criterio reiterado de esta

Corporación ha sido que el disfrute de una pensión de vejez concedida bajo el régimen de prima media con prestación definida está supeditado a la desafiliación formal al sistema, es decir, a la novedad de retiro, de conformidad con lo establecido en el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre este puntua1 aspecto, esta Sala, en sentencia CSJ SL15091-2015, rad. 41016, explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliacin del ísistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado -que continua cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleogica o finalista, no admite

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Radicación n.” 57602 exepciones, pues en términos ygenerales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez. Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afillado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, esta Sala ha establecido que pueden existir situaciones especiales o conductas de las que se puede derivar, sin dubitación alguna, la desafiliación a pesar de que no se reporte formalmente la novedad del retiro, tales como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes al sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el cumplimiento de

la edad y semanas exigidas, por lo que, en esos casos, no se requiere la desvinculación expresa del régimen para hacerse acreedor del derecho pensional. Así se precisó, entre otras, en la sentencia CSJ SL5603- - 2016, rad. 47236, cuando la Sala adujo lo siguiente: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 57602 que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. ' ' Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la

prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1” sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos extemos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del

lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales. En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. fPor esto, un adecuado ejercicio SCLAIPT-10 V.0O . 15 Radicación n. 57602 hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias. Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1% sep. 2009,

rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/ 1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afilliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos extemos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente

cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 57602 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva. Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3% del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando». Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. En suma, si bien la normativa aplicable al caso establece como condición necesaria para el disfrute de la pensión el retiro formal del sistema, lo cierto es que esa circunstancia puede manifestarse mediante otra clase de actos externos, como ocurre en el sub judice, donde se probó, de un lado, que el empleador de la demandante suspendió de manera definitiva el pago de aportes el 29 de febrero de 2008 (f. 41 y 81) y, de otro lado, que el 4 de agosto de 2007 la

señora Ruiz Soto tenía cumplidos los requisitos de edad y semanas para hacerse acreedora de la pensión de vejez. En esa linea, el Tribunal incurrió en un error jurídico, al haber determinado que la desafiliación al sistema se materializaba úÚnicamente con la comunicación expresa remitida a la entidad de seguridad social en la que se informe la intención de no continuar efectuando aportes, pues, se reitera, la misma se puede manifestar a través de otra clase de actos externos e inequivocos. Ahora bien, en lo r