CSJ - SL2147-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2147-2022 Radicación n.° 84662 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO JUAN FERRUCHO VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y

de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES Hernando Juan Ferrucho Vergara demandó a las administradoras de pensiones mencionadas con el propósito

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Radicación n.° 84662 de que se declare la «nulidad» del traslado al RAIS realizado el 1 de marzo de «1996», a través de la AFP Colpatria, hoy Protección S.A., así como la migración que efectuó a Porvenir S.A., el 11 de diciembre de 2012. En consecuencia, pidió se declare que continúa válidamente afiliado y sin solución de continuidad, al RPM; se ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto a sus rendimientos; y a ésta última entidad, a recibir tales

sumas. Además, pretendió la imposición de las costas a las demandadas. De manera subsidiaria, solicitó se declare la inexistencia del contrato de afiliación y, subsidiariamente de eso, la ineficacia del traslado de régimen pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de marzo de 1960; el 28 de abril de 1987 se afilió al RPM administrado por el ISS; el 1 de marzo de 1996, época para la cual contaba con 308 semanas cotizadas, suscribió formulario de traslado al RAIS por conducto de la AFP Colpatria hoy «Protección S.A.», cuya asesora se abstuvo de informarle sobre las consecuencias de la decisión de traslado de régimen pensional, pues solo le explicó que podía pensionarse a cualquier edad y que el ISS estaba llamado a desaparecer. Relató que no fue enterado de las condiciones de funcionamiento del RAIS, ni sobre las ventajas y desventajas

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Radicación n.° 84662 de cada uno de los sistemas; que el 11 de diciembre de 2012 se vinculó a Porvenir S.A.; que, mediante comunicación del 20 de mayo de 2016, la referida administradora, previa solicitud, le remitió una proyección del valor de la mesada pensional que se le reconocería, la que resulta notoriamente inferior a la que se le hubiera reconocido en prima media. Añadió que el 14 de julio de 2016 solicitó ante Colpensiones el «traslado de fondo», súplica que le fue negada el 14 de julio de 2016 (f.º 77-103).

Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 135139) se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su afiliación al RPM, la densidad de semanas cotizadas, la solicitud de traslado y su respuesta; los demás, aseguró, no le constaban. Señaló que la selección de régimen pensional es única y exclusiva del afiliado, de manera que las administradoras de fondos de pensiones no pueden direccionar la voluntad de un asegurado para su escogencia. Anotó que el demandante no retornó al RPM antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima de pensión. Formuló la excepción de prescripción y las que tituló inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada.

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Radicación n.° 84662 Porvenir S. A. también se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones (f.º 148-196); respecto de los hechos, aceptó el nacimiento del afiliado y su vinculación al RPM. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Aclaró que Ferrucho Vergara se trasladó al RAIS en mayo de 1994, a través de «ING S.A.» y, en marzo de 1996, se vinculó a Colpatria S.A. que pasó a ser Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., no Protección S. A. En su defensa, adujo que con la suscripción del

formulario de afiliación se acreditaba que el asegurado cambió de sistema de manera libre, voluntaria y sin presiones; destacó que aquel no es beneficiario del régimen de transición pensional; que el transcurso del tiempo refrendó que nunca fue víctima de engaño. Aseveró que el actor tampoco manifestó su voluntad de retracto ni reunía 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 para retornar al RPM en cualquier momento y que la información que fue suministrada se ajustaba a las disposiciones legales vigentes en aquel entonces. A su favor propuso la excepción de prescripción y las que denominó genérica o innominada, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S.A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios

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Radicación n.° 84662 morales y materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado. Protección S.A. por su parte rechazó los pedimentos de la demanda (f.º 290-309). Frente a los fundamentos fácticos, admitió la fecha de nacimiento del accionante, las semanas reportadas al momento del traslado; de cara a los restantes sostuvo no constarle o no ser ciertos. Advirtió que el 4 de mayo de 1994, el actor migró de RPM a RAIS, por medio de

Colmena hoy Protección S.A., cambio de régimen que tuvo efectividad a partir del 1 de junio de 1994. Expresó que al asegurado le correspondía demostrar la configuración de un vicio en el consentimiento que abriera paso a anular la declaración de voluntad, y no a la administradora llamada a juicio; que en el formato de traslado de régimen se dejó constancia de que la afiliación se produjo de manera libre, voluntaria y sin presiones; aseveró que el criterio jurisprudencial de esta Corte resultaba aplicable en aquellos casos en que se produce la pérdida del régimen de transición. Como medios exceptivos propuso prescripción, y los de validez y eficacia del traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima, y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 84662

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de abril de 2018 (f.º 348-348) negó las pretensiones y absolvió a las demandadas. Impuso costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia de 19 de febrero de 2019

(f.º 10-11) confirmó la decisión del juzgado e impuso las costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de

segundo grado precisó que se apartaba de la jurisprudencia de esta Sala, pues en su sentir, solo se podría declarar la ineficacia del traslado de sistema pensional, en los escenarios en que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 1993, eventos en que se invertía la carga de la prueba, teniendo las AFP que acreditar el suministro de los datos suficientes para que existiera una decisión consiente de migración de régimen. Explicó que, si el afiliado no contaba con el beneficio transicional, debía estudiarse el asunto desde la óptica de la nulidad del traslado por vicio del consentimiento, el cual

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Radicación n.° 84662 debía ser probado según lo previsto en el artículo 167 del CGP. Aseveró que a Ferrucho Vergara no le era aplicable el régimen de transición, en razón a que para el 1 de abril de 1994 tenía 34 años de edad (f.°27) y contaba con 308,57 semanas de cotización; de manera, concluyó, debían estudiarse sus pretensiones bajo la figura de la nulidad. Señaló que el acto jurídico de traslado «adquirió firmeza y legalidad al sobrepasar los cuatro años a su realización», en razón a que transcurrieron en total 22 años y 3 meses, entre el momento en que el actor suscribió el formulario del traslado, el 1 de marzo de 1996 y, la fecha en que presentó solicitud de la afiliación ante Porvenir S.A., lo que ocurrió el 4 de agosto de 2016.

Aseguró que, además, los pedimentos del demandante estaban llamados al fracaso en razón a que no cumplió con la obligación de demostrar el vicio del consentimiento. Indicó que debía descartarse la existencia de fuerza y dolo, en razón a que, en el documento contentivo de afiliación, suscrito por el actor, se había dejado constancia de que este se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones. De otra parte, que, con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditaba el error, pues aquellas no reportaban que la información suministrada por la AFP hubiera sido «fragmentada o inverosímil y, que en tal virtud, las consideraciones y explicaciones […] no correspondieron a

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Radicación n.° 84662 la realidad o se basaran en falsas promesas que finalmente no se cumplieron». En seguida, expresó que, al absolver el interrogatorio de parte, el demandante afirmó que el motivo de traslado fue la solidez y fortaleza financiera de las administradoras privadas, la inestabilidad económica y posible de la extinción del ISS y, que nunca se le suministraron las proyecciones de las mesadas a recibir en cada uno de los sistemas pensionales. Afirmó que la ausencia de tal proyección era insuficiente para tener por demostrados los hechos en que se fundamentaban las pretensiones. Además, no era dable exigir a la AFP haber realizado una «proyección para determinar la exactitud de la información en cuanto a la posibilidad de recibir una mesada pensional superior», en razón a que para la fecha en que se presentó el traslado al RAIS, no tenía tal obligación.

Señaló que no podía considerarse como falaz la información sobre que el Instituto de Seguros Sociales estaba en crisis, debido a que «para nadie es un secreto que por la entrada en operación de los fondos privados y la competitividad que emprendió esas entidades, financieramente el ISS se vio afectado». Precisó que el demandante estuvo vinculado con varias

AFP así:

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Radicación n.° 84662 […] en un primer momento, cuando decidió cambiarse al RAIS a través de Colmena hoy Protección S.A. 4 de mayo de 1994 (f.°310) y, luego entre administradores dentro del mismo, a Colpatria hoy Porvenir S.A. el 1 de marzo de 1996 (f.° 29) a Porvenir S.A. el 29 de agosto de 2002 (f.°30) y, finalmente, horizonte hoy Porvenir S.A., el 1 de febrero del 2013 (f.°31) […] De lo anterior, estimó, se podía inferir que el accionante conoció las ventajas y beneficios que le representaba continuar en el RAIS y, que se encontraba satisfecho con ellos, al permanecer en el mismo por 20 años más a través de diferentes administradoras. Resaltó que, en el formulario de afiliación a Porvenir S.A. de 29 de agosto de 2002, se registraba que aquel seleccionó el RAIS de manera libre y voluntaria y, además, la leyenda «“habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos propios de este, en particular del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión frente a los requisitos para acceder a la pensión”», de manera que la firma

de tal documento constituía aceptación que el asesoramiento se presentó en estos términos. Expuso que con el escrito de vinculación de 1 de febrero de 2013 (f.° 31), suscrito por el actor, se acreditaba que conoció de la posibilidad de ejercer el derecho de retracto, pero no hizo uso de este en la oportunidad legal. A continuación, argumentó que, en el interrogatorio de parte, Ferrucho Vergara admitió que la información que se le suministró inicialmente, al momento de migrar al RAIS, fue la misma que se le comunicó cuando se trasladó entre AFP

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Radicación n.° 84662 dentro de este régimen, por lo que se podía concluir que «al haber dejado constancia en el formulario suscrito en el año 2002, que recibió la asesoría respecto a todos los aspectos propios del RAIS, puede colegirse que desde el año 1994, cuando obtuvo la primera asesoría los conocía». Señaló, además, que no era dable exigir a la AFP haber realizado una «proyección para determinar la exactitud de la información en cuanto a la posibilidad de recibir una mesada pensional superior», debido a que para la fecha en que se presentó el traslado al RAIS, no tenía tal obligación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, se acceda a las

pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, los cuales son replicados por las demandadas, que se proceden a resolver de manera conjunta en la medida que acusan similar elenco normativo y buscan el mismo propósito.

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Radicación n.° 84662

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 13 literal b), 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Tras reproducir las consideraciones del Colegiado, sostiene que las administradoras de fondos de pensiones son quienes tienen la obligación de aportar los medios de convicción que demuestren que al momento del traslado de régimen suministraron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión libre y voluntaria. Asegura que el Tribunal desconoció que las AFP tienen la carga de cuidado y diligencia de los datos que proporcionan a los asegurados, para que estos entiendan las consecuencias de su decisión y el impacto de la misma en su futuro pensional. Explica que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece que la validez de la migración se ve afectada, cuando no está antecedida de una completa y objetiva asesoría. Indica que la procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación por falta del deber de información al momento del traslado, es aplicable para todos los afiliados del sistema de pensiones, independientemente de su pertenencia al régimen de transición. Señala que el fallador

colegiado no tiene elementos argumentativos sólidos que le permitan desconocer el precedente trazado por esta Corte en

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Radicación n.° 84662 materia de ineficacia; asevera que el ad quem erró al resolver desde el régimen de las nulidades, solamente por considerar que no era destinatario de la transición. Añade que la ilustración que debe otorgar la administradora al usuario previo a su traslado, no puede suponerse suministrada a partir de la simple suscripción del formulario de afiliación, pues tales datos, deben ser oportunos, ciertos, claros y eficaces, además de comprender las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el numeral 1 del artículo 97, y artículos 98 del Decreto 663 de 1993 y 1604 del Código

Civil. Expresa que el juzgador no podía dejar de aplicar los artículos del decreto referido, debido a que establecían la obligación de las AFP de suministrar a sus afiliados la información necesaria para que existiera una decisión de traslado consciente, para lo que se apoya en las sentencias

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019.

Argumenta que el Tribunal olvidó que las AFP tienen la carga de probar que cumplieron con el deber de informar a los afiliados sobre su decisión de migrar al RAIS. Sobre ello trae a colación la providencia CSJ SL4964-2018. Además,

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Radicación n.° 84662 para evidenciar sobre los datos que debían suministrar, nuevamente transcribe parte de la decisión CSJ SL14522019. Explica que el sentenciador colectivo desconoció que el deber de informar a cargo de las AFP existe desde la creación del RAIS, como se precisó en la sentencia CSJ SL1452-2019.

VIII. CARGO TERCERO Asevera que la decisión del ad quem infringe por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 97 numeral 1 y 98 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil.

Expone que la anterior violación, es consecuencia de los siguientes errores ostensibles de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se trasladó al régimen de ahorro individual de manera libre y voluntaria.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad de manera libre y voluntaria.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones Colmena S.A. hoy Protección S.A. y Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. omitieron su deber de información al momento de la vinculación del demandante al régimen de ahorra individual.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que Colmena S.A. hoy Protección S.A. y Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. cumplieron

con su deber de información al momento de la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual.

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Radicación n.° 84662 Señala que estos yerros se produjeron por la equivocada valoración de los formularios de afiliación y el interrogatorio de parte que absolvió. Indica que, de los documentos contentivos de vinculación, analizados por el juzgador, no es posible extraer que fue informado sobre las consecuencias positivas y negativas de trasladarse al RAIS, pues su suscripción y la manifestación de voluntad preimpresa no acreditan tal hecho. Sobre ello cita la sentencia CSJ SL1452-2019. A continuación, expresa: Las leyendas preimpresas, no pueden suponer manifestaciones y conjeturas que no dicen, sobre la clase, calidad y cantidad de la información que debió recibir el afiliado de la administradora que pretendía su traslado. Así mismo, nada tenía que ver la mención a las afiliaciones que se realizaron ya estando en el RAIS, porque lo que se discute es el traslado del régimen y no los traslados de las administradoras dentro del régimen de ahorro individual. Argumenta que el ad quem valoró equivocadamente el interrogatorio de parte, al concluir que: […] acepta que en el año de 1994, recibió la misma información, que estaba preimpresa en el formulario firmado en el año 2002, como si se pudiera transportar la leyenda a un formulario anterior, y que si así fuera, tampoco se podría desprender que la administradora suministró la información necesaria y suficiente para que el traslado se pueda entender que se realizó de manera libre y voluntaria […]

Sostiene que el actor no confesó haber recibido los datos suficientes para tomar una decisión informada de traslado, pues fue enfático en afirmar que no recibió una asesoría completa. Además, que también puso de presente que lo comunicado por la AFP fue la situación financiera por la que

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Radicación n.° 84662 estaba pasando el ISS y la solidez económica de las administradoras de pensiones privadas.

IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que a Ferrucho Vergara no se le desconoció derecho alguno debido a que no era beneficiario de la transición y, que, en todo caso, no demostró vicio del consentimiento.

Porvenir S.A. manifiesta que el demandante no presentó de manera oportuna la reclamación sobre la falta de información al momento del traslado del RAIS, pues lo hizo 22 años después de dicho instante. Además, indica, que el actor tenía la carga de demostrar que no recibió la información necesaria por su migración de régimen pensional y, que utilizó acertadamente las oportunidades que le brindaba la ley para retornar al RPM, pues solicitó volver al Colpensiones cuando le faltaban menos de diez años para tener la edad pensional. Protección S.A. resalta que las condiciones para adquirir la pensión están expresadas en la ley y, que las leyendas preimpresas son válidas para expresar la voluntad de los afiliados. Señala, igualmente, que la ineficacia solo es predicable cuando se presenta un perjuicio cierto al derecho pensional del afiliado, como en los casos que se tiene el beneficio de la transición. Añade que el Tribunal no desconoció la

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Radicación n.° 84662 jurisprudencia de la Corte, porque al final encontró demostrado que se dio la información suficiente para el traslado.

X. CONSIDERACIONES En esencia, los ataques se dirigen a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista jurídico, expresó el ad quem en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional y; ii) la carga de probar el cumplimiento de esta obligación (de información) por tales administradoras.

Desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el Tribunal hubiera concluido, que al demandante le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre y voluntaria, además de considerar que aquel tenía conocimiento de las condiciones de operación del RAIS, a partir de su permanencia en el mismo y traslado entre administradoras y, que la simple suscripción del formulario de afiliación era suficiente para tener por demostrado tal deber. Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la óptica jurídica, si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación

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Radicación n.° 84662 solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima, que sufrieron un

perjuicio por el traslado y, esclarecer, quién tiene la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. También, se debe examinar, desde el punto de vista fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir de las pruebas cuya valoración se denuncia, que el afiliado fue informado de manera completa y suficiente, para tener por satisfecho el deber de información. Desde lo jurídico. Para resolver los anteriores planteamientos, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó: Normas que obligan a las Contenido mínimo y Etapa administradoras de alcance del deber de acumulativa pensiones a dar información información

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Radicación n.° 84662 Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las de la Ley 100 de 1993 características, Art. 97, numeral 1 del condiciones, acceso, Decreto 663 de 1993, efectos y riesgos de cada modificado por el artículo 23 uno de los regímenes Deber de de la Ley 797 de 2003 pensionales, lo que información Disposiciones incluye dar a conocer la constitucionales relativas al existencia de un régimen derecho a la información, no de transición y la eventual

menoscabo de derechos pérdida de beneficios laborales y autonomía pensionales. personal Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Deber de regímenes pensionales, a Artículo 3, literal c) de la Ley información, fin de que el asesor o 1328 de 2009 asesoría y promotor pueda emitir un Decreto 2241 de 2010 buen consejo consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, información, Artículo 3 del Decreto 2071 lleva inmerso el derecho a asesoría, de 2015 obtener asesoría de los buen consejo Circular Externa n. 016 de representantes de ambos y doble 2016 regímenes pensionales. asesoría. En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, el 4 de mayo de 1994, la obligación de entonces Colmena hoy Protección S.A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales

(CSJ SL1688-2019).

Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ

SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es

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Radicación n.° 84662 sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito. Aunado a lo anterior, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009). Por igual motivo, es dable reprocharle al ad quem el haber considerado que la carga de la prueba solo se impone a las administradoras de pensiones, para que demuestren que entregaron información al afiliado, únicamente cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, porque esa visión no corresponde ni a lo reglado por el legislador, ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia tiene establecido que el deber de información se encuentra contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los afiliados sin ninguna otra consideración. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019, se dijo:

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Radicación n.° 84662 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y

efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información

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Radicación n.° 84662 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó,

las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exig