CSJ - SL2150-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2150-2023 Radicación n.° 95733 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, FREDDY ALEJANDRO

RUIZ GARCÍA, VÍCTOR EDUARDO MESTRE SEÑA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ y EDGARDO IMITOLA JULIO, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantaron contra

CBI COLOMBIANA SA.

I. ANTECEDENTES

Wiston Acevedo Martínez, Freddy Alejandro Ruiz García, Víctor Eduardo Mestre Seria, Garibaldy González Cruz y Edgardo Imitola Julio llamaron a juicio a CBI Colombiana SA, para que se declarara ineficaz el pacto de

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Radicación n.° 95733 exclusión salarial firmado por las partes y que, por ende, constituyen salario los pagos realizados por bono asistencial, incentivo HS E convencional, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional, bono sodexho no gravado e incentivo progreso convencional. En consecuencia, se la condenara a reliquidarles las prestaciones sociales legales «tales como, cesantías, intereses

sobre cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y demás acreencias laborales» teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; la indemnización del artículo 65 del CST y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expusieron que laboraron al servicio de la demandada, así:

NOMBRE CARGO PERIODO SALARIO BÁSICO

WISTON ACEVEDO EFFERRADOR (sic) 21 DE NOVIEMBRE DE $1.807.371

MARTÍNEZ 2012 AL 11 DE

AGOSTO DE 2015

FREDDY ALEJANDRO TUBERO C 7 DE NOVIEMBRE DE $1.947.100

RUIZ GARCÍA 2012 AL 3 DE

NOVIEMBRE DE 2014

VÍCTOR MESTRE AYUDANTE TUBERO 31 DE OCTUBRE DE $1.739.362

SEÑAS (sic) 2012 AL 3 DE

NOVIEMBRE DE 2014

GARIBALDY ELECTRICISTA B 23 DE ENERO DE 2014 $2.264.016

GONZÁLEZ CRUZ AL 25 DE AGOSTO DE

2015

EDGARDO IMITOLA TUBERO A 28 DE MAYO DE 2012 $2.533.410

JULIO AL 29 DE ABRIL DE

2015

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Radicación n.° 95733 Indicaron que pactaron, además, sin carácter salarial, el pago mensual de un incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional, bono sodexho no gravado y bono asistencial, pagados junto con el

salario como contraprestación directa del servicio. Precisaron que laboraron dominicales, horas extras diurnas y, horas extras nocturnas, cuyo pago se realizó solo sobre el salario básico y no, sobre la totalidad de lo devengado, lo que también ocurrió al liquidar las cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones. Refirieron que el bono asistencial estaba determinado por el aporte del trabajador en el cumplimiento del programa y su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, cancelándoseles el 100% si no faltaban injustificadamente al trabajo y no se presentaban fatalidades; el incentivo de progreso convencional que se pagaba según el avance global en la ejecución del contrato; la prima técnica que correspondía al 10% del salario básico y se pagaba a todos los trabajadores destinatarios de la política salarial de Reficar a sus contratistas, sin exigencia alguna diferente a la prestación del servicio y, el incentivo HSE que se pagaba a los trabajadores que no tuvieran incidentes en el frente de trabajo ni fatalidades en la semana. CBI Colombiana SA al contestar la demanda no se opone a la declaratoria de existencia de una relación laboral con los demandantes, pero sí a las demás pretensiones. De los hechos, aceptó las vinculaciones laborales, los extremos, los cargos desempeñados y, el reconocimiento sin

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Radicación n.° 95733 connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional.

En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció a los trabajadores, corresponden a acreencias que según su fuente convencional no constituyen salario, por lo que mal podrían considerarse como tal «para efecto alguno». Agregó que la bonificación por asistencia fue estimada como factor salarial para el cálculo de las cesantías, intereses a la cesantía y primas de servicio, aportes a seguridad social y parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de obligaciones e, innominada o genérica (f.° 466484 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de agosto de 2017 (cd a f.° 504 cuaderno del juzgado), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de salario de la BONIFICACION POR ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA a los demandantes WISTON ACEVEDO

MARTÍNEZ, EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ y VÍCTOR MESTRE SEÑA, de conformidad con la sustentación efectuada en esta providencia.

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Radicación n.° 95733

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias salariales y prestacionales

reclamadas en este asunto, así: a. Las formuladas por WISTON ACEVEDO MARÍNEZ, se declara la prescripción de todos aquellos derechos prestacionales, excepto el auxilio de cesantías causado hasta el 17 de mayo de 2013. b. Las formuladas por EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ, VÍCTOR MESTRE SEÑA, se declara prescripción de todos aquellos derechos prestacionales, excepto el auxilio de cesantías causado hasta el 26 de septiembre de 2013.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de buena fe frente a la pretensión de condena de sanción moratoria del artículo 65 del CST, declarar no probadas las restantes excepciones propuestas en contestación de demanda.

CUARTO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA SA a pagar a los demandantes las diferencias salariales y

prestacionales conformes al siguiente cuadro:

A. WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, por concepto de diferencias salariales y prestacionales, las siguientes sumas: 2012 2013 2014 2015

Auxilio de $2.795 $126.625 $45.059 $24.323 cesantías Intereses de $11.396 $4.055 $2.189 cesantías Primas de $104.909 $45.059 $24.323 servicio Hora extra diurna ordinaria $146.984 Hora extra nocturna $656.649 Hora dominical $328.415 Recargo nocturno $468.425 Hora extra dominical y festiva 2.0 $436.538 Recargo dominical nocturno $171.616

Hora nocturna extra dominical y festiva $76.910

B. EDGARDO IMITOLA JULIO, por concepto de diferencias salariales y prestacionales, las siguientes sumas:

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Radicación n.° 95733 2012 2013 2014 2015 Auxilio de $43.939 $32.854 $25.213 $22.062 cesantías Intereses de $3.942 $3.026 $2.647 cesantías Primas de $32.854 $25.213 $22.062 servicio Hora extra diurna ordinaria $147.799 Hora dominical $631.367 Recargo nocturno $141.170

C. FREDDY ALEJANDRO RUÍZ GARCÍA, diferencias salariales y prestacionales, así: 2012 2013 2014

Auxilio de cesantías $4.000 $121.771 $48.803 Intereses de $14.612 $5.856 cesantías Primas de servicio $58.514 $48.803 Hora extra diurna ordinaria $177.969 Hora extra nocturna $598.085 Hora dominical $283.725 Hora dominical nocturna $56.799 Recargo nocturno $1.111.807 Recargo dominical nocturno $192.658 Hora extra dominical festiva diurna $9.341 Hora extra dominical nocturna $87.880

D. GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ: 2012 2013 2014

Auxilio de cesantías $4.547 $71.368 $95.498 Intereses de $8.564 $11.460 cesantías Primas de servicio $51.746 $95.498 Hora extra diurna ordinaria $502.988 Hora extra nocturna $59.101

Hora dominical $903.971 Recargo nocturno $743

E. VÍCTOR MESTRE SENA, por concepto de diferencias salariales y

prestacionales, las siguientes sumas:

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Radicación n.° 95733 2012 2013 2014 Auxilio de cesantías $17.565 $60.578 $85.662 Intereses de $7.269 $10.279 cesantías Primas de servicio $60.578 $85.662 Hora extra diurna ordinaria $127.807 Hora extra nocturna $287.099 Hora dominical $243.902 Recargo nocturno $1.220.411 Recargo dominical nocturno $198.326 Hora extra nocturna dominical festiva $137.403 Hora dominical nocturna $90.936 Todos valores se han de pagar indexados entre la fecha de terminación del contrato de trabajo a la de cumplimiento de esta providencia, de conformidad a las precisiones previamente expresadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la compañía CBI COLOMBIANA SA. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente al 20% de las condenas impuestas en esta providencia a la fecha de su ejecutoria.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de demanda.

Inconformes las partes, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 29 de octubre de 2021 (f.° 32-46 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que resolvió: PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, cuarto,

quinto, de la sentencia apelada de fecha 28 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de

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Radicación n.° 95733 Cartagena en este proceso Ordinario laboral de WINSTON (sic)

ACEVEDO MARTINEZ, EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDY

(sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA, GARIBALDY GONZALEZ CRUZ y VICTOR MESTRE SEÑAS (sic) contra CBI COLOMBIANA S.A., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar ABSOLVER a la empresa CBI COLOMBIANA S.A de las condenas impuestas.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante, se fija agencias en derecho en 1/2 SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el expediente a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, procesa a enviar el mismo al juzgado de origen.

Fijó los problemas jurídicos a determinar: oi) si la bonificación de asistencia, incentivo progreso convencional y la prima técnica convencional tienen o no carácter salarial; ii) establecer si hay lugar o no a las reliquidaciones pretendidas; iii) si resulta o no imponer condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST por mora en el pago de la liquidación final».

Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo pacífica e indiscutida la existencia de un contrato de trabajo entre CBI Colombiana SA y cada uno de los demandantes, así: • WISTON ACEVEDO MARTINEZ, desde el 21 de noviembre de 2012 al 11 de agosto de 2015, desempeñándose como aferrador, mediante un contrato de obra u labor (sic) (folio 15 al 20) • FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA, desde el 7 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014,

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Radicación n.° 95733 desempeñándose como tubero, mediante un contrato de obra u labor (sic) (Folio 328 al 336). • VICTOR MESTRE SEÑAS (sic): desde el 31 de octubre de 2012 al 3 de noviembre de 2014, desempeñándose como electricista B, mediante un contrato de obra u labor (sic) (folio 345 al 353). • GARIBALDI (sic) GONZALEZ CRUZ, desde el 23 de enero de 2014 al 25 de agosto de 2015, mediante contrato de obra u labor (folio 395) • EDGARDO IMITOLA JULIO, desde el 28 de mayo de 2012 al 29 de abril de 2015, desempeñándose como tubero A, mediante un contrato de obra (folio 435 AL 443) Hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, e indicó que o no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes;

sino que debe analizarse en cada caso en particular» tal como lo ha sostenido esta Corporación en sentencia CSJ SL51592018 y, resaltó, que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, esto es, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. A continuación, tuvo por acreditado que a cada uno de los demandantes se les reconoció una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual, esta última determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente HSE, pago que no integraría la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sí se

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Radicación n.° 95733 consideraría para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicio, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, así como que de llegar a causarse, sería calculada y pagada por mes laborado proporcionalmente por el tiempo servido. En lo que hace a la incidencia salarial de aquella bonificación de asistencia, encontró: [...] la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago. Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la

asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial. También halló indiscutido su pago a los demandantes «cumpliéndose a cabalidad con el presupuesto de habitualidado y, a renglón seguido, abordó el estudio de la existencia y validez del pacto de exclusión salarial sobre tal concepto, del que indicó: [...] no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseriadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

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Radicación n.° 95733 Así, coligió que aquel acuerdo «resultaba válido y vinculante para ambas partes», en los términos del artículo 128 del CST, lo que conllevaba a la absolución de la reliquidación ordenada por el juez de la primera instancia. De la incidencia salarial del incentivo de progreso

convencional y la prima técnica afirmó, que en la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, se pactó que no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, «acuerdo que a juicio de la Sala es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST», lo que respaldó con las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Agregó, que es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes suscribientes pacten que los beneficios extralegales en ella contenidos, «no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales», por cuanto el principal propósito de la negociación colectiva no es otro que llegar a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, lo que conlleva a que se realicen concesiones mutuas, «En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán», por lo que no es posible declarar la incidencia salarial de los rubros reclamados por los demandantes. SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 95733 De la indemnización moratoria indicó que no se

encuentra «comprobada la mala fe de la empleadora» en el pago de la liquidación final de acreencias laborales a los demandantes, «pues no se probó que la demandada haya desconocido, o tuviera la convicción de no deber nada a los ex trabajador (sic), la conducta desplegada por la demandada fue pagar la liquidación», amén que la sentencia de primera instancia violó «el principio de consonancia», toda vez que la parte actora no solicitó la indemnización por mora o pago tardío de la liquidación final de prestaciones sociales sino «la indemnización por el no pago completo de las cesantías y prestaciones al no tener en cuenta los incentivos y la bonificación de asistencia», además que tampoco «se encontró una relación de hechos que guarden relación con dicha causa petendi», omisiones que impidieron a la llamada a juicio ejercer una defensa «real y adecuada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitan a la Corte case parcialmente la sentencia

gravada, y constituida en sede de instancia:

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Radicación n.° 95733 1) Se confirme la decisión de primera instancia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena en lo relativo a ser salario el BONO DE ASISTENCIA pagado a los demandantes y la condena a CBI COLOMBIANA S.A, a pagar a los

demandantes WISTON ACEVEDO MARTINEZ, EDGARDO

IMITOLA JULIO, FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA,

GARIBALDY GONZALEZ CRUZ y VICTOR MESTRE SEÑAS

(sic), las horas extras laboradas (diurnas), horas de trabajo en dominicales, horas de trabajo y festivos y demás trabajo suplementario, incluyendo como factor salarial de su liquidación el bono de asistencia durante la relación laboral. 2) Se revoque la decisión de primera instancia de NO tener carácter salarial la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional y en su lugar declarar que son salario y hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST así: WISTON ACEVEDO MARTINEZ: entre noviembre de 21 de 2012 hasta agosto 11 de 2015.

EDGARDO IMITOLA JULIO: entre 28 de mayo de 2012 hasta 29 de abril de 2015 hasta el 29 de abril de 2015 (sic).

FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA: entre el 07 de noviembre de 2012 hasta 03 de noviembre de 2014.

GARIBALDY GONZALEZ CRUZ: entre 29 de enero del 2014 hasta el 25 de agosto de 2015.

VICTOR EDUARDO MESTRE SEÑA: entre 31 de octubre del 2012 hasta la terminación del contrato. 3) Como consecuencia de esa decisión se debe reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones de esos arios, teniendo ante el nuevo salario promedio mensual y anual, condenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago al finalizar el contrato de trabajo de la totalidad de los

salario (sic) y prestaciones sociales, y al pago de la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignar en el fondo de cesantías la totalidad de las cesantías a que tenía derecho los demandantes (sic), ya que no se les incluyó el bono de asistencia como salario para liquidar salarios y prestaciones sociales durante la relación laboral entre los arios 2012 a noviembre de 2014.

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Radicación n.° 95733 Con tal propósito proponen dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian en forma conjunta dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 57 numeral 4, 127 y 128 del CST, en relación con el 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN y, cperss. 60 y 61 del Asevera que la violación normativa se produjo por los siguientes «Errores notorios» que atribuye al Tribunal: 1) Dar por demostrado sin estarlo que a pesar de considerar que era salario de BONO DE ASISTENCIA, se podía excluir para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía

incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial del bono de asistencia pactada en los contratos de los demandantes es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre interpretación de este artículo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para la liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados.

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Radicación n.° 95733 Asegura que los errores resultaron de la errada apreciación de los contratos de trabajo suscritos con cada uno de los demandantes (f.° 15-20, 328-336, 345-353, 395 y, 435443) y, los volantes de pago de folios 263-302, 341-344, 361393, 397-432 y, 446-455. Sostiene que el yerro del ad quem nace de la valoración que hizo de la cláusula 4 de los contratos de trabajo para considerar que la misma estaba acorde con el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corte, «ya que lo que es salario no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes y una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo», toda vez que ni la ley y menos aún esta Corporación, han autorizado que un pago salarial no tenga incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, sino para

liquidar prestaciones legales e indemnizaciones, criterio que también acogió la Corte Constitucional en sentencia C-5211995.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía de los hechos y por aplicación indebida, acusa los mismos preceptos normativos del cargo anterior.

Endilga al juez de alzada la comisión de los siguientes Errores notorios»: «

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Radicación n.° 95733 1) No dar por demostrado, estándolo, que la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional eran salario por remunerar el servicio prestado y ser habitual su pago. 2) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 3) Dar por demostrado sin estarlo que es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. 4) No dar por demostrado, estándolo, que no es posible ni en un contrato de trabajo ni en una convención colectiva realiza[r] concesiones sobre el salario y convenir que no tengan efectos o la incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial de la prima técnica convencional y el incentivo de progreso

convencional es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de este artículo. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST autoriza a excluir una convención colectiva de trabajo que a pagos salariales se les quite esa connotación y sean excluidos para pagar prestaciones sociales. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, ni ser legal, que el estudio de si es o no salario la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario. Asegura que los yerros fueron el resultado de la inadecuada valoración de los contratos de trabajo suscritos con cada uno de los demandantes (f.° 15-20, 328-336, 345-353, 395 y, 435-443), los volantes de pago (f.° 263-302, 341-344, 361SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 95733 393, 397-432 y, 446-455) y, la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA (f.° 485-495). Afirman que a pesar de que se les pagaba todos los meses una prima técnica convencional y un incentivo de progreso convencional, se les excluyó el carácter salarial para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, siendo claro, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte así

como de la constitucional, «que hay una limitación de que un pago salarial extralegal se pueda excluir para pagar prestaciones sociales e indemnizaciones, pero NO PARA

EXCLUIRLO COMO FACTOR SALARIAL PARA PAGAR HORAS EXTRAS,

DOMINICALES, FESTIVOS, TRABAJO SUPLEMENTARIO O

VACACIONES».

Sostienen que en este caso la demandada no demostró que su pago obedeció a una causa distinta a la prestación del servicio, a pesar de que los volantes de pago dan cuenta de su habitualidad y, reiteran el argumento expuesto en el reproche anterior alusivo a que «lo que es salario no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes y una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» pues ni la ley ni la jurisprudencia de esta Sala «autorizan que un pago salarial no tenga incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo sino para liquidar prestaciones legales e indemnizaciones».

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Radicación n.° 95733

VIII. CONSIDERACIONES No obstante, la orientación indirecta de los cargos, no está en discusión la existencia de los contratos de trabajo entre los demandantes y CBI Colombiana SA, en los siguientes períodos: - Freddy Alejandro Ruiz García: del 7 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014 (f.° 326). - Víctor Eduardo Mestre Seria: del 31 de octubre de 2012 al 3 de noviembre de 2014 (f.° 360).

Garibaldy González Cruz: del 29 de enero de 2014 al

25 de agosto de 2015 (f.° 396). - Edgardo Imitola Julio: del 28 de mayo de 2012 al 29 de abril de 2015 (f.° 445). - Wiston Acevedo Martínez: del 21 de noviembre de 2012 al 11 de agosto de 2015 (f.° 28). El reproche de la censura al juez de apelación es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo les fueron efectuados por bono de asistencia, prima técnica e incentivo de progreso convencional, lo que conllevó a no integrarlos a la base para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales y vacaciones pagadas. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales,

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Radicación n.° 95733 vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no

son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

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Radicación n.° 95733 De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros

que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago debe fundarse en evidenc