CSJ - SL2155-2018

RepúbdleCi oclao mbia consuep rema deJ usticia casac ... Sa11l1a Labffll JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistproandeon te SL2155-2018 Radicación n. º 57589 21 Acta Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso que le promovió JAIRO HERNÁN

ZÚÑIGA LÓPEZ.

l. ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario atañe se precisa referir que el actor presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles con el fin de obtener el Nacionales de Colombia, reconocimiento y pago de la «Pensión Restringida de Radicación n. º 57589 Jubilación» a partir del 31 de octubre de 2009, fecha en la que cumplió los sesenta (60) años de edad, por haber trabajado para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante más de 19 años. Para fundamentar sus súplicas, básicamente, señaló que nació el 31 de octubre de 1949; que prestó sus servicios personales a entidades oficiales por un lapso de 19 Años y 350 días, de los cuales 19 años y 159 días fueron servidos a

la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; que desempeñó el cargo de Contador en la ciudad de Neira (Caldas); que el último sueldo devengado fue de $191.161,84; que su retiro se produjo voluntariamente de a Caja Agraria el de octubre de 1991, luego de adelantar l.º Conciliación ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales; que durante el vínculo laboral, a pesar de que la demandada le suministró los servicios de salud, nunca lo inscribió al ISS para los riesgos de IVM; que se encontraba cesante y que por su edad no conseguía empleo y al no haber cotizado al I.S.S. no tuvo posibilidad de acceder a una pensión por parte de esa entidad; que mediante Decreto 2721 de 2008 el Gobierno Nacional designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continuara con el reconocimiento y administración de a pensión de los empleados de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en lo referente a los hechos, aceptó los extremos laborales de la vinculación en 2 Radicación n. º 57589 lo que respecta a la extinta Caja Agraria; aceptó la fecha de nacimiento del actor, el cargo desempeñado y la oficina donde éste le prestó sus servicios; negó el valor del salario indicado en la demanda, precisando que el mismo ascendía a $101.211,oo como suedlob ásicoy $31.376,oo como prima dea ntigüedad; no aceptó que la forma de terminación de la

relación laboral se haya producido en los términos redactados por el demandante, pues, aduce que la misma fue producto del mutuo consentimineto con el reconocimiento y pago de una bonificación; afirmó que no es cierto que no haya afiliado al actor al ISS, precisando que en los lugares donde esta entidad no tenía cobertura no podía ser afiliado a pensiones. En su defensa propuso las excepciones: i)c osa juzgada; iiin)ex istencia de las obligación; iibiue)n a fe; iv) falta de causa y título para pedir; v)co bro de lo no debido; vi)p rescripción; viia)us encia de interés jurídico por activa; viiide)sc onocimiento de la autenticidad de los documentos allegados con la demanda; ix) genérica; x)f alta de legitimación en la causa por pasiva; xifa)lt a de competencia de la accionada para reconocer la pensión de jubilación solicitada; xiiso)lic itud de integración de litisconsorcio necesario.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de mayo de 2012, luego de considerar que la terminación del contrato de trabajo sostenido por las

3 Radicación n. º 57589 partes se produjo por retiro voluntario del actor tras haber laborado por espacio de 19 años y 159 días, concluyó que la reclamación pensiona! efectuada en la demanda era procedente por lo que resolvió lo siguiente: (CD# 2f º 12s-3 6'.30?' [. ..]P. R IMERDOE:C LARAqRu ee ld emandJaanitHreeo m án

ZúñiLgóap heazr eunidroe quiessittaobsl eenec lia drotsí culo los 8 º. d el aL e1y7 1d e1 9.6 1e,nc oncorcdoaennla c ritaí 7c4 du ello Dct1o8 4d8e 1 96n9u mer3ay l4 ep sa rsae bre neficdiela ar io pensrieósnt ridnejug biidlaa ac ciaórndg eoFl o nddoeP asivo SocdieaF le rrocNaarcriiolndeaesCl oelso mabqiudaíe mandado quiaesnu meilpó a sipveon sidoeln aea xlempldeeaaldc otroar .

SEGUNDDOE: C LARAqRu ed ea cuerad o preceptos los jurisprudleapn ecnisaidlóeeanlsc ,t Joari Hreom áZnú ñiga Lópdeezb see irn dexaacdtau,a leizlaI nBedLno t lrafe e cdhea desvinclualbaocyrli aaófl ne cehnaq usee c onfiguerlró e quisito de 60a ñodsee dad. los TERCECROON:D ENaAl Rad emandFaodnadd oeP asiSvooc ial deF errocaNrarciiloednsea C loelso mablri eac onocyip maigeon to af avdoeral c tdoerl ,ap ensrieósnt ridnejg uibdiala ap cairótni r de1l. d en oviedmebalrñ e2o 0 0e9n c uanytaíi an dexpaodra º valdoe$r 1 .255.j8u0n8ct,oolon oo cs o rrespoanudmieennttoess

legayl meess adaadsi ciodneabliedsa mienndteex aad laas fecdhesa u p ageof ectivo.

CUARTCOO: N DENaAl Rad emandFaodnadd oeP asiSvooc ial deF errocNaarcriioldneeasC l oelso mablri eac onocyip maigeon to ala ctdoelr a mse sadcaasu saydd aesj addeap se rcaip bairrt ir dell. dºen oviedmebalrñ e2o . 0d0e9b idaimnednetxeaa l daa s fecdhesa u p ago.

QUINTSOE: D ECLARANNO PROBADlAaSs e xcepciones propuestas.

SEXTCOO: N DENeAnRc ostaa lsad emandaSdefa zj.ac omo agenceinda esr elcash uom dae$ 1.000.[.0. ]0. 0 ,oo.

111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del 4 Radicación n.º 57589 Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de mayo de 2012 confirmó la decisión emitida (f. º 149A 160), por la juzgadora de primer grado. Para justificar su decisión y en los puntos que atañen específicamente al reproche casacional, el Tribunal expuso lo siguiente: f. ..} RELACIÓN LABORAL. Ala nalizeastra Salal,a sp ruebaalsl egaadlae sx pediednet e, conformciodnal dod ispuesetnoe la rtíc6u0lC oP Le,n e special

reclamaacdimóinn ist(froalt4ii)ovc, ao pidae la ctdae a udiencia especdieac lo ncilicaeclieóbnre andtaer led emandaynl taeC aja Agrareilda í a1 deo ctubdree1 991(f oli7 oa 1O }c,o pidael a ordedne p agoy contabilidzepa rceisótna cisoonceisa(f loelsi o 11) ,c ertificacliaobnoersa dleelds e mandan(ftoel i1o2 a 15), copidae rle gisctirvdoie ln acimiye cnétdou dleac iudadadneíla act(foorl 1i6oy 1 7 )c,o pidaeu na pardteeM anuaAld ministrativo (fol1i8oa 39)c,o pidael aR esolucNºi 2ó0n3 1d e2 011p orl a cuals en ieglaap ensiróens trindgeji udbai la(fcoiló7in9o ) h,o ja de viddae ld emandan(ftoel i8o1 a 109)y, c ertificadcei ón cotizaceifoencetsu aadlIa SsS(f ol1i3o3 a 138)s,ee stablqeucee els eñoJrA IRHOE RNANZ UÑIGLAÓ PElZa boarlós ervidceli ao CAJAD E CRÉDITOA GRARIO,I NDUSTRIAYL M INEROE N LIQUIDACIdÓeNs,de el 2 2d ea brdiel1 972h asteal 3 0d e septiemdber1 e9 91d,e sempeñacnodmooú lticmaor geold e

contadyo pre rcibiceonmdoro e munerabcáisóinmc ean sulala sumad e$ 101.2m1ás1 $ 31.3c7o6m por imdaea ntigüedad. PENSIÓN SANCIÓN Elfu ndamenntoor matdievl oap ensisóann ciqóunes es olicita correspaolan rdte íc8uº d leol aL ey17 1d e1 961a scío moe ne l artíc7u4l od elD ecre1t8o4 8d e 1969,a plicaab lleo s trabajaodfiocrieasnl oersm,a qsu ep revéenn,t orter haisp ótye sis parae lc asqou en os ocupaq,u ee lt rabajaqduoesr e r etire voluntarilaumeegdnoet1 e5 a ñodse s ervictieonsdd,re ár ecah o lap ensiróens tridnegj iudbai laaclci uómnp l6i0ar ñ odse e dad. Causación y exigibilidad Elp rimears untqou ed ebed e.finiern toncleasS alaes, el correspondailem notmee ntdoe l ac ausacdieóe ns tdee recho pensioyn eal[d ,es u exigibipluiedssao dnc, o nfundipdoorls a recurrente. Alr espebcatsot par ecispaarr,ra e sollvaei rn confordmeild ad 5 Radicación n.º 57589 apelante, que la edad exigida en artículo 8 º de la ley 1 71 de 1961, no es elemento constitutivo de la pensión sanción deprecada, dado que para que la misma se cause, basta

únicamente que se acredite un tiempo de servicios y la forma de terminación del contrato de trabajo, siendo entonces la edad, únicamente un requisito para hacer exigible el pago de la referida pensión. Así lo ha considerado reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencia del 27 de noviembre de 2003, radicada con el número 19 109, al precisar que en cuanto a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio conforme al artículo 8 º de Ley 1 71 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, de manera que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación mas en modo alguno de su configuración. Criterio expuesto, entre otras, en las sentencias de 24 de Octubre 1990 radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11 732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784. Por tanto, concluye la Corte, no tiene ninguna incidencia la derogatoria del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de aquellos trabajadores oficiales que se retiraron voluntariamente después de 15 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida. Posición

del Alto Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que se dejó plasmada, por lo menos, desde la sentencia de 31 marzo de 1998, radicada con el número 10416 y reiterada en sentencia del 31 de enero de 2007 radicación 30090 magistrado ponente Dr. Carlos Isaac Nader. Situación que es precisamente la que se observa en el caso de autos, toda vez que del análisis de todos los medios probatorios que fueron a analizados al establecer la relación laboral, se concluyó que el demandante laboró desde el 22 de abril de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo mediante acuerdo conciliatorio celebrado entre trabajador y empleador el día 1 de octubre de 1991. (folio 7 a 10). De lo que, claramente fluye que habiéndose causado de esta forma la pensión restringida de jubilación, ninguna incidencia tiene en la misma la posterior derogatoria de las normas en que se funda la petición pensiona[) con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, pues adviértase que los requisitos de causación, esto es, tiempo de servicios y terminación del contrato de trabajo, lo fueron en vigencia del artículo 8 º de la ley. 171 de 1961. [. .. ] 6 (tP Radicación n. º 57589 Afiliación al ISSen pensiones Si el demandante, como esta demostrado en el plenario (sic), dejó de prestar los servicios para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO hoy en liquidación, en calidad de trabajador oficial, a partir del 1 de octubre de 1991, ello impide

establecer la afiliación de éste por parte de la enjuiciada al actual sistema de seguridad social en pensiones, estando vigente el contrato de trabajo, pues resulta apenas lógico, que para aquella época, el "sistema general de pensiones" aún no tenía vigencia; entonces, mal podía en principio descartarse el derecho a la pensión sanción, por la afiliación al "sistema de seguridad social en pensiones·: cuando esta exigencia no la contempla la norma vigente para la fecha del despido del actor y que constituye el fundamento legal del reconocimiento pensiona[ solicitado, es decir, artículo 8 º de la Ley 1 71 de 19 61. Por lo tanto, al demandante no podría aplicársele el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues siquiera estaba en vigencia esta normatividad de seguridad social cuando se concretó el retiro voluntario, y menos aún, lo dispuesto en la ley 50 de 1990, dado que su ámbito de aplicación es el sector privado, siendo vigente para la fecha del retiro, se reitera, el artículo 8 º de la ley 171 de 1961. A más de que el hecho que el demandante hubiese estado afiliado al sistema de prima media con prestación definida administrado por el !.S.S., por los riesgos del l. V.M., en nada afecta su derecho adquirido, por cuanto antes del 1 O de abril de 1994, este sistema no era obligatorio para el sector oficial. Salario base de liquidación Aunque la demandada pretende que se apliquen normas distintas a las que regulan la pensión restringida de jubilación, para efectos de determinar el salario base de liquidación, debe simplemente advertirse que el mismo artículo 8 de la ley 171 de

19 61, establece en relación con la cuantía de dicha pensión, que la misma se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y siendo que así procedió el Juzgado de conocimiento para tasar la primera mesada pensional, no encuentra prosperidad el ataque del recurrente en este sentido; reiterándose que, si la misma norma en que se funda el reconocimiento pensiona[ señala el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión, no encuentra razón alguna esta Sala, para acudir a las leyes 33 y 62 de 1985 para determinar la base salarial, que fue expresamente contemplada en el artículo 8 º de la ley 1 71 de 19 61. 7 Radicación n. º 57589

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte la case totalmente sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión del absolviendo a la demandada de todas a quo, las pretensiones deprecadas en la demanda.

Subsidiariamente, plantea la censura que en sede de instancia se el numeral primero de la decisión del modifique en el sentido de corregir que para la integración del a quo, salario promedio requerido para la liquidación de la pensión reclamada, deben tenerse en cuenta sólo los factores legales «que sirvieron de base de las cotizaciones para pensión en el último año de servicios, y declarar probada parcialmente la

excepción de prescripción». Con el propósito señalado se formularon tres cargos que fueran replicados por la parte actora, respecto de los cuales se hará, por metodología, un pronunciamiento individual del cargo primero y conjunto de los dos últimos, pues, a pesar de que estos fueron orientados por vías distintas se fundamentan en un mismo elenco normativo y se apoyan en idénticos argumentos tendientes a una misma finalidad. 8 Radicación n.º 57589

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969

(reglamentario del artículo 2 7 del Decreto 3135 de 1968) como consecuencia de la infracción directa de los artículos «6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 (artículo 1 y 2); 77, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto 3135 de 1968; 17,18 y 19 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 y 128 de la Constitución Política; Ley 4 de 1992 artículo 19 EN RELACION con los artículos 12, 4, 7, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945; 2, 3, 6, 46, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 de la Ley 62 de 1985, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; artículos 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 29, 48 y

53 de la Constitución Política; 14, 16 y 19 y 267 del C.S.T.; 1, 2 y 1 O del Dcto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 del Instituto de seguros Sociales (artículos 1, 60 y 61) y 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985. En la demostración del cargo, parte la censura por aceptar las conclusiones fácticas a que arribó el ad-quem en su sentencia, sosteniendo que la violación endilgada se produjo como consecuencia de la aplicación indebida de los preceptos normativos relacionados, por considerar que: [. ..} se refleja en este asunto que la normatividad aplicable al demandante para obtener sude recho pensiona[ corresponde a la vigente a la fecha de terminación del vínculo laboral suscrito con la extinta Caja Agraria, esto es, en octubre de 1991. Así las cosas, es precisamente en este punto en donde se presenta la divergencia con la sentencia del ad quem por cuanto antes de proceder a darle aplicación al artículo 8 de la Ley 171 de 1 961 debió remitirse primeramente a establecer que por encontrarse afiliado el demandante al riesgo de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, esa pensión fue subrogada por esta entidad conforme lo ha preceptuado los artículos 6 del Acuerdo 029 de 1 985 aprobado por el Decreto 2879 de 1 985 y el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 que establecen la subrogación del riesgo de pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros sociales respecto de

las obligaciones que inicialmente se encontraban a cargo de las 9 Radicación n.º 57589 entidades empleadoras y en respecto de la pensión este caso restringida de jubilación contenida en el artículo 8 de la Ley 1 71 de 1961. Estas normas (Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990) estaban vigentes a la fecha de terminación de dicha relación laboral y por ello no era procedente imponer la obligación pensional a cargo de mi representada. Luego de realizar una reseña jurisprudencial en torno a criterios que establecieron «que la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la pensión por vejez que reconoce el Instituto de seguros Sociales tienen la misma naturaleza», afirma el censor lo si iente: gu [ ...] De otra parte debió tener presente el sentenciador de segunda instancia que por tratarse de una entidad oficial los para financiar cualquier pensión a cargo son recursos su emanados del erario público, al igual que las cotizaciones o aportes que se remitan a las administradoras de pensiones también emanan del mismo estado lo que conlleva a que se presente la incompatibilidad entre las dos pensiones legales de jubilación (la pensión proporcional del artículo 8 de la Ley 1 71 de 1961 y la pensión de vejez que le reconozca el !.S.S.) por así disponerlo nuestra Constitución Política artículo 128, 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto 3135 de 1968 Ley 4 de 1992 artículo 19, por ello, la inaplicación de estas normas por el

Ad quem condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969. Prosi e la censura realizando un recuento histórico gu que da cuenta del origen y evolución del sistema pensional en nuestro país, para concluir lo si iente: gu [.. .] En este orden de ideas como la afiliación al ISS es de carácter obligatorio para los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa al tenor de lo preceptuado en el artículo 1 del acuerdo Radicación n. º 57589 224 de 1966 emitido por el I, S. S. el cual fue aprobado por el artículo 1 del Decreto número 3041 de 1966, el contenido de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, la subrogación de las pensiones legales incluyendo la establecida en el artículo 8 de la Ley 1 71 de 1 961 inicialmente lo fue a través de Decreto 3041 de 1966 fue la norma que desarrolló lo establecido en la Ley 90 de 1946 la que preveía en sus artículos 72 y 76 que la obligación de las pensiones a cargo del patrono era meramente transitoria y solo estableció una transición en miras a guardar la prevalencia de los derechos de los trabajadores que tuviesen 1 O años más de servicios para el o mismo patrono, quien debía reconocer la pensión hasta la fecha en el que Instituto de Seguros Sociales le reconociera las pensiones de vejez según lo consagró los artículos 60 y 61 del mencionado acuerdo 224 de 1966, posteriormente dicha

subrogación se extendió a las pensiones restringidas de jubilación contenidas en la Ley 1 71 de 1961 artículo 8 conforme lo señalan las normas citadas en el marco jurídico del cargo (Acuerdo 029 de 1985 Art. 6 y Acuerdo 049 de 1990 Arts 16 a 18). Por todo lo expuesto, la aplicación que el Tribunal fijó en este asunto respecto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no es consecuente para el presente asunto dado que si bien es cierto que el legislador quiso que NO se truncare la posibilidad al trabajador de percibir una pensión por el continuo tiempo laborado, no lo es menos que este tipo de pensión restringida debe entenderse subsistente hasta cuando la pensión haya sido subrogada por la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales o por el Sistema general de Seguridad social; en consecuencia el Tribunal violó a través del fallo acusado la Ley sustantiva, normas señaladas al formular el cargo, con incidencia en la parte resolutiva del fallo impugnado. En consecuencia de todo lo anterior se destaca que mz representada en ningún momento de la relación laboral ha desamparado al demandante de la contingencia de pensión y que la terminación de la relación laboral no debe conllevar la imposición de una pena como lo es la llamada pensión sanción, pues esta contingencia de pensión estaba asegurada con la subrogación que hizo el ISS en las normas señaladas en el cargo y por tanto ha de prosperar. VIIRÉ.P LICA Considera el opositor que la censura no está llamada a 11 Radicación n. º 57589 «la pensión por el retiro voluntario de

prosperar por cuanto un TRABAJADOR OFICIAL después de 15 años de servicio, creada por el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y confirmada por el artículo 74.3 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, no ha sido derogada». (Negrilla del texto original) Prosi e la oposición sosteniendo frente al cargo, que gu la afiliación del trabajador no da al traste con la pensión deprecada en razón a: iJ que ni la Ley 1 71 de 1961, ni el Decreto 1848 de 1969, previeron tal afiliación; iiJ que los º º incisos 2 y 3 del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, mencionan como exculpante de la pensión, la afiliación al Sistema General de Pensiones, pero únicamente para los trabajadores despedidos sin justa causa y esa no es la causa que se trata en el proceso y, iii) que el Sistema General de Pensiones fue creado por el artículo 1 O de la Ley 100 de 1993 y, por tal, no es aplicable a este proceso dado que la pensión que se reclama nació con el retiro voluntario del trabajador el 30 de septiembre de 1991. Concluye el opositor afirmando que la pensión reclamada está vigente para todos los trabajadores de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero que se hayan retirado voluntariamente después de 15 años de «está reglamentada por el servicio, pensión que, además, artículo 4 7.1.5 del Manual Administrativo de Personal de dicha entidad, el cual reposa al folio 20d el expediente y está validado por el artículo 6º del Decreto 1045 de 1978»

(Negrilla del texto original) 12 Radicación n. º 57589

VIII. CONSIDERACIONES De be precisar la Corte, que la pretensión de la parte actora sobre la cual giró el proceso, fue el reconocimiento y pago de una a la luz del PensióRne stringdiedJ aub ilación artículo 8. de la Ley 171 de 1961, debidamente indexada. º Sobre el anterior marco de peticiones, .el Tribunal decidió la controversia, y sobre el particular, se limitó al estudio de la procedencia, causación y exigibilidad de la pensión restringida de jubilación concedida por el de a-qua; la modalidad de terminación del contrato por retiro voluntario; del salario base de liquidación y de la indexación de la primera mesada en tratándose de pensiones º reconocidas a la luz del articulo 8 de la ley 17 1 de 1961.

En sede de casación, la censura radica su inconformidad, en el cargo bajo estudio, al establecer: la no procedencia de la pensión restringida de jubilación por considerar que la misma queda sin efecto en el caso en que el trabajador haya sido afiliado al sistema de seguridad social, pues, en su criterio y para tal efecto, opera la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS. Corresponde a esta Sala determinar: i) si la pensión por retiro voluntario establecida en el artículo 8. de la º Ley 1 71 de 1961 cubre el riesgo de vejez y, ii) si lam isma desapareció por la sola afiliación al ISS y cuándo esta entidad asumió dicha contingencia.

13 Radicación n. º 57589 Con referencia al primer punto, esta Sala, de manera reiterada y uniforme, ha sostenido que las prestaciones de jubilación reguladas en la Ley 1 71 de 1961, en sus categorías de pensión sanción y pens1on restringida por retiro voluntario, no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, en tanto constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo ha adoctrinado la Corporación, entre otras razones porque esta prestación tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para reprimir al empleador que despedía a sus colaboradores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales. En efecto, la Sala en la sentencia SL 45545, 6 sep. 2011, reflexionó respecto al tema brindando unos argumentos que han servido de fundamento en las providencias SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014 y SL7659-2016, SL15025-2017 entre otras, allí así se enseño: [. ..] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó

el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones 14 Radicación n.º 57589 especiales de jubilación reguladas por el artículo 8 ºd e la Ley 1 71 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó: (. ...) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: "Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el de vejez y no las que se establecieron para garantizar la riesgo estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de y por ello le servicios impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la

vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8° de la Ley 1 71 de 19 61 en modalidades, la sus dos conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 1 O años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 -lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria servicios de su empleo". Ahora bien, resulta equivocado el argumento expuesto por el recurrente según el cual la pensión prevista en el artículo 8. de la Ley 1 71 de 1961 viene a º ser sustituida por la que, por el riesgo de vejez, asume el sistema de seguridad social, pues si esa hubiese sido la finalidad del legislador, no se habría previsto que una (art. 267 CST) y otra (art. 133 Ley 100/93) tuvieran regulación propia y supuestos disímiles para su consolidación. 15 Radicación n.º 57589 De este modo, bajo la égida del artículo 8. de la Ley º 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, asi como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no

ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias

SL9773-2017, SL57042015, SL6446-2015, SL997-2015.

Paralelamente, es oportuno recordar que la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961. En tal sentido, en la sentencia SL-8182013, la Sala adoctrinó: [. ..] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el S. S. y su incidencia en

I. la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo,