CSJ - SL2157-2019

República de Colombia Cerle Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2157-2019 Radicación n.” 64350 Acta 18 Bogotá, D. C., veintidos (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 18 de diciembre del 2012, en el proceso ordinario laboral que EDGAR RODRÍGUEZ GUERRERO, adelanta en su contra. I ANTECEDENTES Edgar Rodríguez Guerrero, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir de la fecha de estructuración, esto es el 22 Radicación n. 64350 de julio de 2008; el reajuste de las mesadas pensionales, conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios; la indexación; las costas; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado. En respaldo de sus pretensiones refirió, que se afilió a la AFP demandada el 8 de agosto de 1994; que la administradora de riesgos profesionales A.R.P. SURA lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 60.35% de

origen común, con fecha de estructuración del 22 de julio de 2008; que no obstante, a través de comunicación de 19 de mayo de 2010, le negó la pensión de invalidez por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 1. de la Ley 860 de 2003; que cotizó al sistema general de pensiones más de 1000 semanas y tiene 50 sufragadas en los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la enfermedad. Señaló, que mediante sentencia de inconstitucionalidad de fecha 1 de julio de 2009, se declaró inexequible la parte de la norma que exigía fidelidad de cotización por el afiliado para con el sistema, esto es, el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante, la pérdida de capacidad laboral, la calenda de la estructuración, conforme al dictamen emitido el 13 de noviembre de 2009, la reclamación administrativa y su Radicación n. 64350 respuesta negativa al no cumplir con la exigencia del art. 1 de la Ley 860 de 2003, en cuanto al requisito de la fidelidad al sistema; que el accionante cuenta con más de 50 semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración; que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inexequible, pero no tiene efectos retroactivos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación

y carencia de derecho para pedir. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo de 23 de septiembre de 2011, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a reconocer y pagar al accionante, la pensión de invalidez, a partir del 22 de julio de 2008, debiéndose reajustar conforme a la ley, los intereses moratorios, las mesadas no pagadas. Así mismo, autorizó descontar del retroactivo pensional adeudado, en el caso de haberse recibido por el actor una devolución de saldos. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas y condenó en costas.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 18 de diciembre del 2012, confirmó la del juez de primer grado.

Radicación n.” 64350 En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, indicó que el problema jurídico radicaba en determinar si el demandante, tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, y si la condena por intereses moratorios y costas se halla ajustada a los preceptos legales. Resaltó que la norma aplicable es la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1% modificó el 39 de la Ley 100 de 1993; indicó,

que la exigencia de fidelidad al sistema fue retirada del ordenamiento juridico por la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 428 de 2009, sinvque dicha decisión se le haya otorgado efectos retroactivos; que las razones que motivaron la expulsión del requisito en mención, fue la evidente rigurosidad normativa, claramente regresiva, frente a los postulados que orientaban el derecho a la seguridad social, contrariando el principio de progresividad del inciso tercero del art. 48 Superior. A continuación, trajo a colación la providencia CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 35319, para concluir que no existiendo, discusión en que el afiliado durante los tres años anteriores a la configuración de la invalidez, esto es, 23 de julio de 2005 al 22 de julio de 2008, sufragó 56.71 semanas, número superior al exigido en la opción primera del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que la pérdida de la capacidad laboral fue determinada por Medicina Laboral de la entidad demandada, en 60,35,%, le da derecho al demandante a la pensión Radicación n.” 64350 reclamada, tal como lo señaló el juez de primera instancia. Finalmente, para determinar la procedencia de los intereses moratorios deprecados, el juez plural recordó lo que al efecto dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con sustento en el cual indicó que «para su reconocimiento solo basta el incumplimiento del pago» de las mesadas pensionales. En igual sentido, memoró que el inciso final del artículo 40 de la precitada ley, estableció que «la pensión de invalidez se reconoce a

solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado judicial de la parte convocada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión, en cuanto no autorizó a Protección S.A, a retener del retroactivo causado, los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; « con posterioridad, se solicita, que se revoque parcialmente la providencia del primer grado en Radicación n.” 64350 el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Protección S.A. a retener las sumas correspondientes a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del señor Rodríguez, para que en sede de instancia imponga a la entidad la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS a la que él este afiliado» Además, pretende que la Sala case parcialmente la providencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión del a quo, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios y, en su lugar, sea absuelto por dicho concepto.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4, 48 y 53 de la Carta Magna, y 1%, numeral 1% de la Ley 860 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada teniendo sólo en mente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro del trienio anterior al día declarado como de inicio de la minusvalía», y por infracción directa, de los articulos 45 de la Ley 270 de 199%6, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1, 29, 230, 241 de la Carta Magna, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1% numeral 1 de la Ley 860 de 2003, «en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el Radicación n.” 64350 sistema” pues no la tuvo en cuenta para negar el acceso a la prestación pedida».

Para sustentar su acusación adujo, que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es, que el demandante contaba con una perdida de capacidad laboral del 60.35%; y que al momento de la calificación de la invalidez no cumplia coñ la fidelidad en las cotizaciones, aunque sí reunía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años previos al día fijado como inicio de la invalidez.

Reprodujo apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, CSJ SL 15 mar. 2011, rad. 42625, transcribió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y 20 de la Ley 393 de 1997, indicando que el fallo de la Corte Constitucional C-428 de 2009, por medio del cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1. del artículo 1.% de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Adujo, que darle efecto retroactivo a la pluricitado sentencia, viola en forma «repudiable» lo estatuido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. De ahí que, la norma que se declaró inexequible, produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico, «por lo que si la condición valetudinaria del señor Rodríguez se configuró el 22 de julio de 2008, (...) su situación debía regularse con lo señalado por el artículo 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003, en su redacción prístina». Radicación n.” 64350 Adujo, que el juez de apelaciones debió entender, que en armonía con la normativa vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, era requisito la fidelidad de cotizaciones al sistema, y en tal virtud, debió denegar el reconocimiento de la prestación, conforme a lo reglado por los artículos 230 de la CP y el acto legislativo O1

de 2005, en lo atiente a la sostenibilidad financiera del sistema, en tratándose de la exigibilidad de los requisitos legales para efectos de otorgar una prestación pensional en ausencia de uno de tales presupuestos. VILCONSIDERACIONES Dada la vía escogida en la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Edgar Rodríguez Guerrero presenta una pérdida de la capacidad laboral del 60.35% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su invalidez fue el 22 de julio de 2008; y (iti) que cotizó en los tres años previos a la configuración del estado más de 50 semanas. Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley 860 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. Radicación n. 64350 A este respecto, la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de

pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 1y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL91822014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 56712016; CSJ SL6317-2016; CSI SL6326-2016; CSI SL9I2502016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL10872017; CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el Radicación n.” 64350 criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó la estructuración de la invalidez, fue con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición imemorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos

esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento juridico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.% de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: «a pesar de poder Radicación n. 64350 tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (...) no es conducente para la realización de dichos fines (...)». Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del articulo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar lo que esta misma Corporación ha indicado, entre otras, en la sentencia SL 1359-2019, en el sentido de que: ...esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohibe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, en el que nos encontramos

frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía

1 Radicación n.” 64350 directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 de la Ley 100 de 1993, 10% de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Para sustentar el cargo, señaló que el Tribuna!l ignoró la obligación legal de Protección S.A de practicar sobre el retroactivo pensional, los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud «a cargo del «señor Rodríguez», aspecto a cargo del pensionado, conforme al inciso 2 del artículo 143 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, correspondiendo a las entidades encargadas del pago de las pensiones, realizar los descuentos respectivos en los

términos del inciso 3 del precepto 42 de Decreto 692/94. Expresó, que de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS; que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, como así lo ha enseñado la Corte Constitucional, ya que una vez causados ostentan la categoria de parafiscales. Finalmente manifestó, que los descuentos por salud están ligados al reconocimiento de la pensión, y que deben ser pagados por el pensionado, reproduciendo como sustento la sentencia CSJ 20 feb. 2013, rad. 48875.

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.” 64350

El censor se duele de la omisión del juez de apelaciones, de no haber autorizado el descuento de aportes en salud del retroactivo pensional, indicando que estos están a cargo exclusivo del pensionado, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de donde deriva el error jurídico en el que se considera incurrió el Tribunal. Bajo ese contexto, tal y como lo viene adoctrinando esta Corporación, acorde a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3 del Decreto 692 de 1994, los descuentos por aportes en Salud, operan por ministerio de la ley, sin que, para ello, sea menester declaración judicial alguna, razón por la cual, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran facultadas a efectos de generar tales deducciones del monto constitutivo del retroactivo, y transferirlo a la entidad a la

que presente afiliación al pensionado. (ver CSJ SL13592019). Por lo anterior, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia el cargo no prospera.

X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887.

Radicación n.% 64350 Para sustentar el cargo reprodujo las normas acusadas, y señaló la «impertinencia» de condenar al pago de los intereses moratorios, ya que la obligación de la Administradora de sufragar la pensión solicitada, nace a partir de la ejecutoria de la sentencia, pues la negativa de la prestación se hizo bajo el amparo de la norma que se encontraba vigente en la calenda declarada como inicio de la condición de invalidez del demandante, la cual exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes al sistema. XI, CONSIDERACIONES Conforme a los planteamientos expuestos, encuentra la Sala que le asiste razón al recurrente, respecto de la improcedencia en la imposición de los intereses moratorios; ello por cuanto el reconocimiento de una prestación económica de invalidez con ocasión de la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema, preceptuado en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, con fundamento en la sentencia C-428 de 2009, permite colegir que las actuaciones

desplegadas por la accionada se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por parte del afiliado. El criterio precedente, encuentra sustento en la sentencia CSJ SL5569-2018, que reiteró a su vez, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL4948-2017, CSI SLO72-2018 y CSJ SL10637-2014, donde se dijo: Radicación n.” 64350 No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos. Bajo el contexto que antecede, se advierte la existencia del error atribuido al tribunal, y en consecuencia íe declarará improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, situación íde cual se advierte la prosperidad del cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las

motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, en lo que respecta a la condena por concepto de intereses moratorios, para concluir que si bien su imposición se torna improcedente en razón a que la determinación aquí adoptada 'se traduce en el reconocimiento de la prestación con ocasión de la inaplicación del requisito de fidelidad, conforme a lo establecido por la sentencia C-428 de 2009, lo que resulta procedente es el reconocimiento de la indexación de las condenas impuestas, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la formula acogida, y Radicación n. 64350 memorada por la Sala en el proveido CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que para tales efectos, estableció como parámetros: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. “IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Asi las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en lo que respecta a la imposición de los intereses moratorios, y en su lugar, se condenará a la indexación de las sumas debidas. Sin costas en sede extraordinaria. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas

en la alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 18 de diciembre del 2012, en el proceso ordinario que EDGAR RODRÍGUEZ GUERRERO

16 Radicación n. 64350 adelanta contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto confirmó la condena del a quo por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de septiembre del 2011, en cuanto le impuso a la demandada el reconocimiento y pago de los intereses moratorios del ártículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolverla de dicho concepto., y en su lugar CONDENAR a la entidad accionada a la indexación de las condenas impuestas, por las razones expuestas en la parte motiva. Confirmar en lo demás.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad accionada a la indexación de las condenas impuestas, por las razones expuestas en la parte motiva. Confirmar en lo demás.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen. 17 Í .M AL to .I R c . O di A LAB fiyo e 8 e N s O I ha 9 C c 1 A fe 0 CAS n la ” 2 e N E U D ue J q LA a SA nci l1 A sta I n C AR co D ET ja á. « te 0t g o Se tB ——-L A — En — aa % onña Radicación n. 64350

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18 República de Colombia AN Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA

Radicación N” 64350 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 22 de julio de 2008, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo articulo 1 establecia como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como Salvamento de voto Rad. 64350 en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que

también ha de observarse en asuntos de segurnidad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobiena los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el inperio de la ley anteror. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo conciuyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado,

en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta nomatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: Salvamento de voto Rad. 64350 (...) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (1) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; [ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; fúi) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y fiv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobiema el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6% del

acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. E