CSJ - SL2160-2023

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL2160-2023 Radicación n.° 90899 Acta 26 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación que OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 30 de julio de 2020, en el proceso que JUAN ANTONIO VIDELA RICO adelanta en su contra.

I. ANTECEDENTES El actor demandó a la sociedad Occidental de Colombia LLC hoy Sierracol Energy Arauca LLC, para que se declarara

(i) la existencia de un contrato de trabajo desde el 2 de enero de 1989 hasta el 22 de diciembre de 1992; (ii) que el último salario devengado fue la suma de $948.600; (iii) el reconocimiento y pago de los aportes a pensión por el tiempo

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Radicación n.° 90899 laborado; (iv) la «reserva actuarial, título o bono pensional» a cargo de la accionada por ese mismo lapso; (v) ordenar a Occidental que solicite a Old Mutual Pensiones y Cesantías elaborar dicho cálculo actuarial, más intereses y rendimientos, a fin de que el primero realice su pago en la cuenta de ahorro individual del fondo de pensiones al que esté afiliado; costas y agencias en derecho; y lo extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que existió un contrato de trabajo con la sociedad entre el 2 de enero de 1989 y el 22

de diciembre de 1992; sin embargo, esta no lo vinculó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales durante su vigencia ni canceló los aportes a pensión. Narró que requirió a Occidental tales soportes o, en su defecto, el traslado de la reserva actuarial al fondo de pensiones por dicho periodo. Mediante comunicación de 15 de febrero de 2018, la demandada informó que no lo afilió a la Seguridad Social y negó la solicitud de traslado. Sostuvo que también reclamó ante Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., con el objeto de que esta solicitara el traslado de la reserva actuarial; no obstante, en su respuesta le indicó que dicho requerimiento debía gestionarlo el ex empleador y no el afiliado. Afirmó que, a la fecha de presentación de la reforma de la demanda, Occidental no había dado respuesta a la petición de la certificación elevada el 23 de noviembre de 2018, en la

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Radicación n.° 90899 que solicitó le indicara «el último salario que […] devengó, sin tener en cuenta ninguna deducción por vacaciones o por cualquier otro factor». Agregó que el tiempo que permaneció en la demandada no está incluido en la historia laboral que Colpensiones reportó, ni en la consolidada en el bono Tipo A – modalidad 2, que Old Mutual emitió. Relató que adelantó un estudio actuarial para determinar el valor adeudado por la convocada, el cual arrojó, con corte a 31 de diciembre de 2018, la suma de $265.386.554 (f.os 3 a 22 y 100 a 122 del c. principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales, y la omisión del pago de aportes a pensión a favor de Videla Rico. Los demás, los negó o declaró que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones deinexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho (f.os 77 a 93 y 178 a 193 del c. principal).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de agosto de 2019, el Juzgado

Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió (f.os 206 a 207 del c. principal):

PRIMERO: CONDENAR A OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC A

LA CONSTITUCIÓN DE UN TITULO [sic] PENSIONAL CON

DESTINO AL FONDO PENSIONAL DONDE SE ENCUENTRE

AFILIADO EL DEMANDANTE JUAN ANTONIO VIDELA RICO, PARA EFECTOS DE QUE CUBRA LOS APORTES DEL TIEMPO QUE NO LE COTIZÓ, ESTO ES, DESDE EL 2 DE ENERO DE

1989 AL 22 DE DICIEMBRE DE 1992, TENIENDO EN CUENTA

EL SALARIO DEVENGADO EN DICHA ÉPOCA, POR LAS

RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA

PROVIDENCIA.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIÓNES

[sic] PROPUESTAS POR LA DEMANDADA.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, a través de sentencia de 30 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá modificó la decisión de primer grado, así (f.os 224 a 228 del c. de apelación): PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 8º de agosto de 2019, el cual quedará del siguiente tenor: CONDENAR a Occidental De Colombia LLC a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión respecto del tiempo laborado por el demandante entre el 2º de enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992, a satisfacción de la administradora de fondo de pensiones obligatorias en el que se encuentre afiliado Juan Antonio Videla Rico, teniendo en cuenta el salario devengado para dicha época.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia.

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Radicación n.° 90899 El Tribunal señaló como problema jurídico a resolver determinar si la convocada debía responder a través de un cálculo actuarial por los aportes correspondientes al periodo en que el accionante prestó servicios. Para el efecto, adujo que estaba demostrado en el proceso la existencia de la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales, esto es, del 2 de enero de 1989 al 22 de diciembre de 1992. Refirió que conforme a la jurisprudencia de esta

Corporación (CSJ SL14388-2015) las normas que definen las consecuencias de la falta de afiliación, «son las vigentes en el momento en que se causa la prestación reclamada»; así se garantizaba el derecho fundamental a la Seguridad Social de los trabajadores que no podían verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS; más aún cuando se trataba de periodos realmente laborados que debían tenerse en cuenta para fines pensionales. Reiteró que esta Corte ha señalado que, si el empleador no afilió a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, así sea por falta de cobertura del ISS, debía responder, con un título pensional, por las obligaciones pensionales frente a ellos, especialmente, si se trataba de periodos a su cargo (CSJ

SL1356-2019 y CSJ SL 1342-2019).

Precisó que su pago buscaba cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital necesario para el

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Radicación n.° 90899 reconocimiento de la pensión de vejez, subrogándose así un riesgo que antes asumía el empleador. En cuanto a esto afirmó que, si no fue posible la afiliación, el empleador debía reconocer el título pensional, con el fin de integrar el capital requerido para la prestación de vejez. Citó para ello como referencia las sentencias CSJ

SL17300-2014 y CSJ SL5535-2018.

En ese sentido, definió el cálculo actuarial como «un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) sin importar si los tiempos a convalidar

se prestaron antes o después de su expedición». Por lo tanto, a fin de su otorgamiento era dable tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado. Mencionó algunas sentencias de esta Corte en las que se acotó que para que operara la convalidación de tiempos servidos no era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por ser contrario a los postulados de la Seguridad Social (CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, entre otras). Resumió así, las reglas de la jurisprudencia de la Sala: (i) Los empleadores son responsables frente a sus trabajadores por no afiliarlos a la seguridad social en pensiones, así no actuaran de mala fe;

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Radicación n.° 90899 (ii) están a cargo de aquellos los periodos de no afiliación por falta de cobertura, y (iii) mediante el traslado del cálculo actuarial se busca garantizar la prestación a cargo del ente de seguridad social, en los casos en los que no alcanzó a estructurar los requisitos para su obtención a cargo del empleador o a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la que otorga el sistema. Concluyó que, aunque la sociedad demandada solo estuvo obligada a afiliar al ISS a sus empleados a partir del 1. º de octubre de 1993 y que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la relación laboral no estaba vigente, debía responder por los periodos en que Videla Rico prestó servicios. Por otro lado, el Tribunal recordó que esta Corte ha

destacado que los empleadores tenían a su cargo el cálculo actuarial, representado en un «bono o título pensional» por aquellas obligaciones pensionales derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS (CSJ SL 17300-2014 reiterada en CSJ SL5535-2018). Concluyó el ad quem que Occidental debía realizarlo a satisfacción de la AFP en la que se encontrara afiliado el actor o solicitarle a esta su elaboración, y así proceder a su pago con destino al fondo de pensiones obligatorias para que, la administradora, de ser el caso, pagara la pensión de vejez.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la

Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente expone, De manera principal, pretendo con esta demanda se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Quinta de Decisión Laboralel día 30 de julio de 2020. Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá el día 08 de agosto de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE

PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto modificó la condena impuesta por el a-quo para determinar que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral, debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante. Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a mi representada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante por el tiempo en que este prestó sus servicios a favor de la sociedad demandada. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se resuelven de manera conjunta por tener similar referencia normativa, argumentación y finalidad.

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VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1. º literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9. º de la Ley 797 de 2003 – con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C-506 de 2001y por aplicación indebida de los artículos 1. °, 2. ° y 3. ° del Decreto 1887 de 1994; en relación con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 72 y 76 de la Ley

90 de 1946; 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. Para sustentar la acusación, indica que ninguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia, obligan al empleador a aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, con el propósito de trasladarlas al Instituto de Seguros Sociales una vez este extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial. Además, que si así se hubiera previsto también se habría consagrado la obligación de descontarle lo correspondiente al empleado. Afirma que, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones a los seguros obligatorios serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa -asegurados, patronos y Estado– sin contemplar que ese aporte tenía que aprovisionarse hasta tanto el ISS ampliara su cobertura.

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Radicación n.° 90899 Manifiesta que esta Corporación, al referirse al artículo 72 ibidem y tratándose de trabajadores de las empresas de la industria petrolera, precisó que, al no existir el deber de afiliar, no podía considerarse que el empleador lo omitió ni invocarse «una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción». Concluye que con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción, lo que consagraron los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia de

esta Corte, fue un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, si se cumplían los requisitos de edad y tiempo para hacerse acreedor a la pensión. Sostiene que fue la Ley 100 de 1993, la que previó la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, los tiempos servidos con aquellos que no habían sido llamados a inscripción por la cobertura del ISS o por pertenecer a una industria como la petrolera. Esta norma obligó a quienes para el 23 de diciembre de 1993, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de los contratos vigentes para la misma fecha o se hubiera iniciado con posterioridad a ella. Resalta que la preceptiva citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C506-2021. Para ello, partió de la premisa que antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones no existía la responsabilidad

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Radicación n.° 90899 de constituir y trasladar una reserva que permitiera convalidar tiempos de servicio prestados con anterioridad a la afiliación y pago de aportes al seguro social. Afirma que en tal decisión también se indicó que la única disposición que lo previó fue la Ley 100 de 1993 y, exclusivamente, para las contrataciones vigentes al 23 de diciembre de 1993, situación que no se evidencia en el presente caso, en tanto la relación laboral terminó antes de la mencionada fecha. Destaca que no se puede extender la obligación de traslado de la reserva actuarial a situaciones jurídicas consolidadas a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993,

pues previamente sólo existía una mera expectativa, salvo que el trabajador tuviera los requisitos de edad y tiempo para acceder a la prestación. Puntualiza que, en criterio del Tribunal no era necesario exigir que el actor laborara para el 23 de diciembre de 1993 de cara a la procedencia del cómputo de tiempos a través de un título pensional; sin embargo, precisó que en la sentencia de la Corte Constitucional se indicó que la responsabilidad de efectuar el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al Instituto era inexistente, y que el derecho a acumular periodos servidos para obtener la pensión solo surgió con la Ley 100 de 1993. Para sustentar la solicitud subsidiaria de la impugnación aduce que la orden del juzgado fue el pago de

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Radicación n.° 90899 aportes dejados de realizar durante el tiempo que el demandante prestó servicios a la sociedad demandada, y no el cálculo actuarial. Expresa que, La constitución de un capital para financiar una prestación pensional a través de un CÁLCULO ACTUARIAL es una posibilidad que únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, por lo que ordenar un CÁLCULO ACTUARIAL a una relación laboral fenecida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, equivale nada menos que a la aplicación de manera retroactiva de la ley pensional, lo cual es absolutamente contrario a la jurisprudencia ya expuesta por la Corte Constitucional. Por lo tanto, afirma que el cálculo actuarial es diferente al traslado de aportes y que aquel tiene una regla especial

consagrada en el artículo 3. º del Decreto 1887 de 1994. Así las cosas, ordenar que el fondo de pensiones elabore el cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, es aplicar la fórmula a un evento no previsto en la ley por incluir factores ajenos a su convalidación. Estima que la consecuencia de la orden que el juez colegiado impartió es pagar, una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones, y no la reserva de cotizaciones que a juicio de este debía guardar en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Situación que afirma supone para Occidental de Colombia LLC cancelar de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez del actor.

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Radicación n.° 90899 Considera que el juez de alzada erró en su decisión pues disponer la elaboración de un cálculo actuarial para convalidar tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorga efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida solo para relaciones vigentes a la entrada en vigor de dicha ley. Concluye que, si existiera una obligación de aprovisionamiento, consistiría en la cotización que se pagaba mes a mes o en el tiempo y forma que decidiera el ISS de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1946; cotizaciones diferentes al cálculo actuarial. Ahora, si se entendiera que el demandante tiene

derecho, para efectos pensionales, a que se le valide el tiempo de servicio en Occidental de Colombia LLC, lo único procedente es el pago de aportes actualizados de manera compartida entre la empresa y el trabajador (CC T-784-2010 y CC T-712-2011). Teniendo en cuenta lo anterior, estima que si se llega a aceptar que existía responsabilidad de aprovisionamiento, esta Corporación «deberá casar parcialmente la sentencia atacada, en cuanto condenó a Occidental de Colombia LLC al pago de las cotizaciones a favor del demandante previo cálculo actuarial y, en sede de instancia, confirmar la condena impartida por el juez de primera instancia […]».

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1. °, 2. ° y 3. ° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del parágrafo 1. º literal c) del artículo 33 la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9. º de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado por la sentencia CC C-506-2001-, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

La sustentación de esta acusación la hizo en los mismos términos que la anterior, ajustados a la modalidad de ataque.

VIII. RÉPLICA El actor manifiesta que las modalidades de violación

que el recurrente expuso en el primer cargo son excluyentes y, por tanto, es contradictorio considerar que el Tribunal interpretó erróneamente y aplicó indebidamente las normas mencionadas en la proposición jurídica. Plantea que, Asimismo, aunque las modalidades de violación invocadas en cada uno de los cargos expuestos por la recurrente son diferentes, los argumentos desarrollados son idénticos en ambos cargos. Por lo que se puede concluir que la recurrente usa los mismos argumentos en dos modalidades de la violación invocada. En consecuencia, en ninguno de los dos cargos la recurrente demostró que la sentencia del H. Tribunal incurrió en la violación de las normas sustanciales señaladas, bajo la modalidad de interpretación errónea ni bajo la modalidad de aplicación indebida. Señala que el Tribunal seleccionó y aplicó las preceptivas adecuadas para resolver el asunto y las interpretó correctamente de acuerdo con la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corte.

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Radicación n.° 90899 En lo que tiene que ver con el alcance que se fijó en sentencia CC C506-2001 al artículo 33 parágrafo 1. º literal c) de la Ley 100 de 1993, afirma que aquella solo evaluó la presunta infracción del principio de igualdad entre los trabajadores «pero no estudió la infracción de los derechos adquiridos de los trabajadores en que podría incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo

relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral».

IX. CONSIDERACIONES La Sala encuentra infundado el reproche técnico que el opositor propone, en la medida que en un cargo se puede acudir a diferentes modalidades de violación de la ley, siempre y cuando se realice sobre diferentes disposiciones sustanciales del orden nacional. De igual manera, los mismos preceptos pueden acusarse por diferentes modalidades de ataque, si se trata de acusaciones separadas, tal como ocurre en el presente caso.

Superado lo anterior, y previo a resolver este asunto, está fuera de discusión que: i) el actor prestó servicios a Occidental entre el 2 de enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992, y ii) que durante dicho periodo la demandada por ser una empresa del sector petrolero, no llamada a inscripción, no afilió ni pagó los aportes pensionales al Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 90899 Bajo ese escenario, le corresponde a la Corte establecer como problema jurídico si el Tribunal se equivocó al condenar a la recurrente, al pago del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión correspondientes al tiempo de servicio que el demandante laboró y no fueron cotizados al sistema pensional. Pues bien, esta discusión ya ha sido resuelta de forma pacífica y consistente, sin que la Sala advierta la necesidad de recoger o modificar el criterio jurisprudencial aplicable al caso. En sentencia CSJ SL313-2022, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero la Corporación

señaló: Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley [sic] 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que

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Radicación n.° 90899 éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley [sic] 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de

petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. En este sentido, el Tribunal no se equivocó en la aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el censor lo considera, toda vez que estos establecen las obligaciones de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores. Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se reiteró, entre otras en las sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL244-2023: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella

previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de

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Radicación n.° 90899 las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (...); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su

derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los

mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Así las cosas, en los periodos de omisión, los

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Radicación n.° 90899 empleadores, a pesar de no actuar de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades respecto de estos, quienes, además, tienen derecho a recuperar los tiempos no cotizados. En cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001, la Corte adoctrinó, en sentencia CJS SL1579-2022, reiterado en la CSJ SL8852023 que, […] aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de

que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. […] De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada