CSJ - SL2162-2019

Ne República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2162-2019 Radicación n. 61723 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., y la

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A.

COLFONDOS S.A., contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que en su contra promovió CARLOS ANDRÉS SARMIENTO RUIZ quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijos YEIMMY ALEJANDRA,

JULIANE DANIELA y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO

JARAMILLO.

I. ANTECEDENTES Radicación n. 61723

La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañera permanente y madre, Silvia Johanna Jaramillo Montoya, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. En procura de obtener tales pedimentos, afirmó que Silvia Johanna Jaramillo Montoya se afilió a Citicolfondos el 17 de septiembre de 2004 y falleció el 3 de marzo de 2008;

que mientras estuvo afiliada a esa administradora de fondos de pensiones, cotizó 53.73 semanas; que fue su compañero permanente y de esta unión nacieron Yeimmy Alejandra, Juliane Daniela y Joshua Santiago Sarmiento Jaramillo; que la empleadora de la fallecida, al momento de cancelar los aportes a pensión correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2008, no recibió por parte de la entidad mencionada el rechazo frente a tales pagos; que se le negó la pensión de sobrevivientes y se le manifestó que se realizaría la devolución de saldos (fs.” 3 a 9 vto). Colfondos S.A., se opuso a las súplicas de la parte accionante. Negó que la afiliada hubiese cotizado 53.73 semanas, por cuanto de la información existente en sus archivos, solo tuvo 47.14 en los 3 últimos años anteriores al deceso; afirmó que hubo varios pagos que su empleadora realizó de manera extemporánea y con posterioridad a su muerte, razón por la cual adujo que no resultaban válidos; respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban. Radicación n.” 61723 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e «INEXISTENCIA DE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO» (fs.44 a 52). Al ser llamada en garantía, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda y

del llamamiento; en cuanto a los hechos que dieron lugar al proceso, señaló que no le constaban, y respecto a los expuestos para la intervención como tercero, manifestó que se suscribió la póliza n.5030-0000002-04, en donde se comprometió a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario; que la cobertura en este caso, no procedía por cuanto la administradora de fondos no dio cumplimiento al art. 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 13 del Decreto 1121 de 1994.

Propuso como excepciones las de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. POR

NO CUMPLIRSE CON LOS REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», «INEXISTENCIA DE COBERTURA DEL

SEGURO PREVISIONAL DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA», «AUSENCIA DE

RESPONSABLILIDAD DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. POR

CULPA EXCLUSIVA DE LA AMINISTRADORA (sic) DE FONDOS DE

PENSIONES COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS», «AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. POR

ESTAR LA PENSIÓN A CARGO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD

JAVERIANA», «LIMITACIONES DERIVADAS DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE INVALIDEZ Y ¡SSOBREVIVENCIA NÚMERO 5030-0000002-04», prescripción, y la «GENÉRICA» (fs.100 a 131).

Radicación n. 61723

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 29 de junio de 2012 (fs.225 a 243), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a YEIMMY ALEJANDRA

SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y «a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de la asegurada, en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS $S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, que les reconozca, a YEIMMY ALEJANDRA

SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, a partir del 3 de marzo de 2008, la pensión de sobrevivientes que reclaman. La obligación de hacer así impuesta deberá ser cumplida por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, dentro del término de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria de

la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a que, una vez cumplida la obligación de hacer que aquí se le ha impuesto, le pague a YEIMMY ALEJANDRA

SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO ASARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUZZ, las mesadas pensionales ordinarias y adicionales respectivas, con los ajustes legales, causadas a partir del 3 de marzo de 2008, en una proporción del 33% para cada uno.

CUARTO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS para que descuente del retroactivo de mesadas pensionales a que tienen derecho YEIMMY ALEJANDRA

SARMIENTO JARAMILLO, JULIANE DANIELA SARMIENTO

JARAMILLO y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO,

1A Radicación n. 61723 en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, en el porcentaje que en derecho corresponde, los aportes pertinentes con destino al Sistema de Seguridad Social en salud.

QUINTO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTIAS a PAGARLE a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de

hijos menores de la causante SILVIA JOHANNA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUZ, intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, sobre el valor de las mesadas causadas en el lapso comprendido entre el 3 de marzo de 2008 y el 31 de julio de 2010, a partir del 28 de julio de 2010 y respecto de las causadas desde julio de 2010, mes a mes, y hasta cuando se realice el pago respectivo.

SEXTO: ORDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. que, en los términos de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia tomada por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, cubra la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión que debe reconocerle a

YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la

causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA.

SÉPTIMO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS de las demás suplicas de la demanda incoada por CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, en nombre propio y como representante de los menores XYEIMMY ALEJANDRA

SARMIENTO JARAMILLO, JULIANE DANIELA SARMIENTO

JARAMILLO y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO

[L] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la la (sic) COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. de las demás súplicas incoadas en el llamamiento en garantía.

OCTAVO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las propuestas respecto de las condenas y cargas infligidas, y frente a las absoluciones producidas se considera relevado del estudio de las planteadas.

NOVENO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de

$6.000.000.00. (Negrillas y subrayas del texto de la sentencia). Radicación n. 61723

TII. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá D.C., al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, en sentencia de 22 de marzo de 2013 (fs.30 a 45 cdno. Tribunal), resolvió revocar, [...] parcialmente la sentencia proferida en primer grado en relación con el numeral SEPTIMO y, en su lugar, se CONDENA a la accinada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer la indexación de las mesadas causadas y no pagadas, mes a mes, desde su exigibilidad hasta el pago de lo debido, conforme a la parte motiva de la presente decisión.

Sin costas en la alzada. Las de primer grado a cargo de la parte vencida en el proceso. En cuanto al recurso de apelación propuesto por la Compañía de Seguros Bolíivar S.A., indicó que le correspondía definir si la condena impuesta por el a quo, no tenía respaldo contractual, de acuerdo con las coberturas pactadas en la póliza de seguros, en su condición de garante. Recordó que el juez unipersonal condenó a dicha aseguradora, en los términos previstos en la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia tomada por Colfondos S.A., a fin de cubrir la suma adicional requerida y completar el capital necesario, para financiar el monto de la pensión que debía reconocer la administradora de pensiones a Yeimmy Alejandrá, Juliane Daniela y Joshua Santiago Sarmiento Jaramillo, en calidad de hijos menores de la causante Silvia Johanna Jaramillo Montoya. Radicación n. 61723 Tuvo en cuenta la cobertura y los términos en que se suscribió la póliza colectiva (fs.135 a 146), y coligió que no le asistía razón a la recurrente, en tanto: [...] las partes no pactaron que la omisión de la administradora de adelantar las acciones de cobro para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, constituya causal o motivo de exclusión (ver, condición segunda de la póliza folio 139 cuaderno anexo). A lo anterior se aclara que el anexo 1 numeral 4 en cuanto dispone que: "Todos los servicios ofrecidos por la Compañía de Seguros

Bolívar asociados con esta póliza previsional de invalidez y sobrevivientes, particularmente en lo correspondiente a gestión de siniestros, no exime a COLFONDOS de las responsabilidades asignadas por la Ley..."” no permite inferir como lo . adujo el recurrente en alzada que la falta de gestión de cobro de aportes excluya la cobertura de la póliza, porque las partes no lo pactaron en tal sentido en la condición segunda (folio 139 cuadero anexo) ni la redacción permite entender que ante el hecho en mención la Compañía quede eximida de la obligación de pagar la suma adicional para pensión de sobrevivientes. De otro lado, al resolver la alzada de la parte actora consideró que el objetivo de la indexación de las mesadas, era que las acreencias fueran solucionadas de manera actualizada, para que no presentaran ningún menoscabo en su poder adquisitivo; aclaró que en relación con las obligaciones de carácter laboral, donde procedian los intereses moratorios, [...] nada se opone a que se disponga 1gualmente el pago de las sumas adeudadas incluyendo su actualización, habida cuenta que una cosa son los intereses moratorios que como sanción estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 propios de la prestación pensional y, por ende, de la seguridad social, y otro la corrección monetaria de las obligaciones laborales como consecuencia de la .pérdida de su poder adquisitivo, tal como lo adoctrinó la Corte Suprema de Justicia desde las sentencias 21 de marzo y 11 de septiembre de 2007 radicados 27549 y 29818

(ver, casación laboral 37279 de diciembre 1 de 2009). Radicación n. 61723

IV. RECURSO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA

COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, que en sede de instancia revoque la del a quo y absuelva a dicha aseguradora.

Como anotación previa a los cargos, solicita que se revise y modifique la jurisprudencia de la Sala «por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones Yy la Ley Laboral, premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan. Con tal propósito, presenta cuatro cargos que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo, en tanto se dirigen por la misma vía, se complementan entre sí y procuran idéntico objetivo.

VI. PRIMER CARGO Acusa por vía directa y por falta de aplicación, los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

N Radicación n. 61723 Después de reproducir las mnormas mencionadas, asegura que tales disposiciones permiten concluir que se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, el cual considera, que en el caso de las pensiones de sobrevivientes es la muerte, de esta manera

insiste, que una vez fallecido el afiliado, no podrán hacerse pagos de aportes a pensiones y que si el empleador los hace, una vez ocurra el siniestro, la responsabilidad será suya y de manera exclusiva. Considera que para que los aportes sean válidos, no debe haber acaecido el siniestro y que aceptar lo contrario, motiva a los empleadores a que actúen de manera dolosa al incurrir en mora en las cotizaciones; que con el precedente actual «no van a responder por nada, debido a que se imponen condenas a las Administradoras de Fondos de Pensiones, con el argumento que deben responder por la pensión, por la incuria en sus facultades de cobro de los aportes Yy por el supuesto allanamiento a la mora». Manifiesta que de la demanda inicial y los medios probatorios, se desprende que parte de las cotizaciones necesarias para causar la pensión pretendida, fueron pagadas por el empleador después de que ocurrió la muerte de la afiliada. Se refiere a los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y 6 del CC, para exponer que el principio de favorabilidad en materia laboral, no puede concebirse como omnimodo ni Radicación n.” 61723 estar por encima de la ley, máxime si esta contempla de manera clara unos supuestos de hecho y derecho y las consecuencias que se derivan; que la tesis de esta Sala de la Corte que sirvió de fundamento al Tribunal, premia la mala fe del empleador y lo «deja indemne»; y que la jurisprudencia de esta Sala no tiene validez argumentativa

por las siguientes razones: La primera consiste en que el cobro de los aportes, es una facultad, no una obligación. Esto conlleva que la obligación del pago de los aportes es de los empleadores y su incumplimiento no puede trasladarse al acreedor, que es la situación que se está presentando. La segunda consiste en que dicha facultad o acción de cobro de los aportes o cotizaciones, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que le dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar. La tercera consiste en que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero y que el Fondo de Pensiones no tiene conocimiento de que ya ha ocurrido el siniestro. Y respecto de la relacin con mi representada, son adicionalmente motivos de invalidez de la argumentación de la sentencia que se recurre, que mi representada Compañía de Seguros Bolívar S. A., no tiene facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de Administradora del Sistema y por lo tanto, no podría extendérsele tal tesis. VIIL CARGO SEGUNDO Por vía directa, ataca la decisión del ad quem, por el sub motivo de interpretación errónea del art. 24 de la Ley 100 de 1993. Radicación n. 61723 Expone que el sentenciador le dio un efecto errado a la disposición legal acusada y por ello, atribuyó sanciones que

tampoco prevé; que por haber incurrido la Administradora de pensiones «en una supuesta mora en el cobro de los aportes, quedó obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que desde ningún punto de vista está prevista en norma alguna». Plantea que las preceptivas legales sobre el tema, no contemplan sanción alguna para Colfondos por el retraso en el cobro de los aportes, y que la misma se creó e impuso, vía jurisprudencia; que es deber del juez imponer «castigos» solo cuando se encuentran previamente establecidos en la ley, y que lo que ocurrió en este caso, fue que el Tribunal derivó de las sentencias que le sirvieron de sustento, un efecto no previsto en las normativas. Indica que la obligación de pago de la pensión, a cargo de la Administradora demandada, no surge legalmente por el hecho de que esta no haya cobrado los aportes, sino porque el afillado cumpla las semanas de cotización y se den los presupuestos fácticos para el surgimiento del derecho; que con la tesis del ad quem, bastaría que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, o que no pagara ni una sola, para tener la certeza de que Colfondos es la responsable del pago de la pensión. Reitera que mno existe norma que le atribuya responsabilidad en el reconocimiento y pago de la pensión, li Radicación n.” 61723 en los eventos mencionados; que según lo expuesto por el ad quem, «es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (1) no hay culpa del Fondo de Pensiones Y [ii) estamos ante un

típico evento del hecho de un tercero -el empleador-, que impide la imputación de responsabilidad a la demandado». Considera que la decisión del operador judicial plural genera una cultura del no pago de los empleadores, quienes con su actuar, no sufren ningún perjuicio, además de que atenta contra el principio de sostenibilidad financiera, y se exonera de responsabilidad al verdadero incumplido; que se olvida que «la mala fe debe tener una sanción más severa a aquella que correspondería a la negligencia y que si bien dentro de su línea de razonamiento la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando en frente tenemos una conducta totalmente malintencionada del empleador.

VII. RÉPLICA Colfondos S.A., manifiesta que respecto de los dos cargos, se atiene a lo que «decida la Corte sobre ellos»; y los promotores del proceso afirman que la demanda presenta errores de técnica, y que las acusaciones no se demostraron.

IX. CONSIDERACIONES En el primer cargo, se le atribuye al Tribunal la infracción directa de los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de Te Radicación n. 61723 1999, por haber concedido la pensión de sobrevivientes, al contabilizar las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, aportes que según la recurrente son inválidos por haber sido cancelados después del fallecimiento de la afiliada, y por cuanto de acuerdo con lo previsto en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, no existe una sanción para los eventos en que no se ha ejercido por las administradoras de pensiones los cobros de los aportes en

mora; que de aceptarse lo anterior, se premia al empleador incumplido y se coadyuva su omisión en el cumplimiento de sus obligaciones. La Sala considera, que las inconformidades planteadas por la aseguradora se encuentran resueltas por esta Corporación, cuando estableció que son las administradoras de fondos las que deben realizar las gestiones tendientes a obtener el cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora, que de no hacerlo, les compete la asunción de la obligación prestacional. Recálquese que, en cuanto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se encuentra instituido jurisprudencialmente que cuando se presenta dicha situación y la misma no permite el acceso a la prestación periódica, además de haber incumplido la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es esta última la que debe responder frente al derecho que pueda tener el o los afiliados o sus beneficiarios. Radicación n.” 61723 'En cuanto al pago de los aportes en fecha posterior al siniestro, en este caso, al fallecimiento de Silvia Johanna Jaramillo Montoya, esta Corporación en sentencia CSJ SL5429-2014, dijo que: Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado que son válidos los aportes efectuados, por el empleador moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los mismos en la medida que son las administradoras de pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, pues si no

los utiliza, como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente están asumiendo el riegos (sic) de cubrir las obligaciones que emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no. 38098, cuando al efecto se dijo: Es así que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a las administradoras corresponde, debe ejercitarse de manera oportuna, de modo tal que no se afecte la sostenibilidad del sistema; es por ello, que la petición de que se imponga al empleador la condena por concepto de la prestación no tiene vocación de prosperar, pues lo cierto es que aquellas, se repite, deben ejercitar las acciones judiciales correspondientes, para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos, que no fueron requeridos a solucionarlios. En consecuencia, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO

19 Radicación n.” 61723 Ataca por vía directa, «en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio». Sostiene que de acuerdo con el art. 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, por asistirle la obligación legal o contractual de pagarle al

demandado, total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último; que el contrato de seguro previsional entre la administradora demandada y la Compañía de Seguros Bolivar S.A., establece con claridad la obligación que asume la aseguradora, en el evento de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de sobrevivientes, que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiarla, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de ese derecho. Manifiesta que el seguro contratado no opera de manera absoluta ni universal, y, exige la verificación de dos presupuestos fundamentales: 1) que el derecho a la pensión realmente exista, y i) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza. Sobre el primero, expresa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que se reconociera la pensión con cargo a Colfondos, y, en cuanto al segundo, que: . El seguro es un contrato regulado en el código de comercio Radicación n. 61723 (sic) y en las estipulaciones que las partes libremente acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad. o Esas estipulaciones se recogen en el clausulado de las pólizas de seguro y más concretamente en lo que la ley y la doctrina denominan condiciones generales y condiciones particulares del contrato. . Esas condiciones acordadas por las partes, delimitan no solo el objeto negocial sino también establecen los derechos Yy obligaciones de las partes y determinan los límites de sus responsabilidades.

o Precisamente el negocio jurídico como expresión esencial de la autonomía de la voluntad se constituye en la herramienta mediante la cual las partes regulan sus relaciones y es dentro de ese ámbito específico en el cual se deben evaluar sus actuaciones. . Así pues, es deber del Juez, cuando entre las partes contractuales existen controversias, tener claro que sus decisiones no pueden exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las clausulas negociales y por ende cualquier decisión está limitada a lo que en materia de derechos, obligaciones, y limitaciones, acordaron las partes. o En otras palabras, al seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un "fondo ilimitado" que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso. o Las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen integramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto. Explica que de conformidad con el clausulado de la póliza de seguro, la aseguradora se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando entre otras, la suma adicional para pensión de sobrevivientes, siempre y cuando «los afiliados Ve Radicación n. 61723 reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión» y no por otras consideraciones. Que los fundamentos de la sentencia impugnada, no se edifican en las normas de la Ley 100 de 1993, sino en «jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta

última disposición; reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la citada ley, y que el siniestro, solo se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas disposiciones. Afirma que de acuerdo con el art. 1055 del CCo, no es necesario que se excluya el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del empleador, al no ser objeto de cobertura e insiste en que carece de acción para realizar cobros de los saldos en mora y que no es un garante de las obligaciones de Colfondos S.A., por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza. Reitera que el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador.

XI. RÉPLICA La Administradora de Pensiones se opone a la prosperidad del cargo, y asevera que no se acusaron las disposiciones que sirvieron de soporte al Tribunal y que la censura trae aspectos fácticos, que resultan incompatibles con la senda elegida; que a la impugnante le corresponde, una vez se presente la contingencia (invalidez o muerte) y si resulta insuficiente el monto de la cuenta individual para el Radicación n. 61723 pago de la pensión correspondiente, responder por la suma adicional que completa el capital necesario para financiar la pensión. Cita varias sentencias de esta Corporación.

La parte demandante asegura que el cargo exhibe graves falencias de técnicas, que no identifica.

XII. cCONSIDERACIONES Plantea la recurrente con sustento en los arts. 1072 y 1054 del CCo, que por ser llamada en garantía, no estaría

obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los aportes correspondientes. Esta Sala de Casación tiene establecido que las normas que gobiernan el seguro previsioñal a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por consiguiente, no son aplicables al caso. Así lo ha enseñado en diferentes sentencias, entre otras la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, en la que se rememoró las providencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, CSJ SL 15 oct. 2008, rad. 30519 y CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36470. En efecto, sentencioó la Corte: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. 18 Radicación n. 61723 Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infrimgida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa

clase. Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Es suficiente lo expuesto, para reiterar que los arts. 1072 y 1054 del CCo no tienen cabida en esta clase de seguros, propios de la pensión de invalidez o sobrevivientes, y por consiguiente, el cargo se desestima.

XII. CARGO CUARTO Asegura que la sentencia incurrió en «ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CONDUJO A LA VIOLACIÓN INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY 100

DE 1993» (Subrayas del texto original). Expone que el error de hecho fue producto de la equivocada estimación de la totalidad de las pruebas documentales, especialmente de la póliza previsional suscrita entre la demandada y la aseguradora. Le atribuye al Tribunal, «Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pen