CSJ - SL2163-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2163-2021 Radicación n.° 70012 Acta 17 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauraron ÁLVARO MAURICIO

ARÁNZAZU REYES, ANTONIO DE JESÚS LONG ÁLVAREZ,

ARGELIO ROMERO RACERO, CARLOS FERNANDO

RUEDA SILVA, CLAUDIA PATRICIA SOTO TAVERA,

GUILLERMO JOSÉ MEDINA SALGADO, HÉCTOR

ALFONSO JAIMES JAIMES, HERNANDO JOSÉ LAKAH

DURANGO, HUGO JEREZ MATEUS, JESÚS EMILIO

OLAYA BENÍTEZ, JORGE ENRIQUE PÉREZ

VALDERRAMA, JOSÉ EDGAR SÁNCHEZ CAMARGO, JOSÉ

LUIS VILLALBA SEVERICHE, MANUEL LAUREANO

SEGUNDO NÚÑEZ ISAZA, MARÍA ISABEL CARDONA

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Radicación n.° 70012

SALAZAR, NELSON ÁVILA RODRÍGUEZ y VICENTE

GÓMEZ RAMÍREZ.

El apoderado inicial de los señores Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José

Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche y María Isabel Cardona Salazar, a través de escrito radicado el 8 de agosto de 2017, solicita que se declare ineficaz el auto que admitió la demanda de casación, se deje en firme la decisión del Tribunal y se disponga devolver el expediente. Para ello manifiesta que quien actúa como apoderado de Ecopetrol S. A. Dr. Darío Sánchez Herrera tiene doble calidad: es abogado y además conjuez de esta corporación, lo que genera la inquietud de si está habilitado para ejercer la abogacía ante esta Sala, pues tal situación «afecta la confianza pública respecto de las debidas transparencia e imparcialidad que deben permear el proceso en la administración de justicia»; petición que sustenta en los artículos 61, 151 y 154 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la prohibición de ejercer la abogacía ante la Corte durante un lapso determinado, según el numeral 5 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 y «35 de la Ley 1474 de 2011» (f.° 163 y 164). Vistos los argumentos, la Corte no accede a declarar ineficaz el auto que admitió el recurso extraordinario, como quiera que no se advierte causal para ello.

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Radicación n.° 70012 Ahora bien, frente a la inquietud que le asiste al apoderado solicitante, sobre la calidad de conjuez de esta Sala de quien está ejerciendo la representación judicial de la entidad demandada esta colegiatura debe precisar que quien , actúa como apoderado de Ecopetrol no ostenta actualmente

la condición de conjuez de la Sala de Casación Laboral, ya que presentó renuncia el 4 de abril de 2018, la cual fue aceptada el 11 de abril de esa anualidad, según los registros de esta corporación. Aunado a lo anterior, la Corte tampoco encuentra que dicho profesional, en calidad de conjuez, hubiera conocido del presente trámite judicial. Además, debe precisarse que el artículo 61 de la Ley 270 de 1996 dispone que «Serán designados conjueces […] las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones […]», de lo que se deriva que únicamente se prohíbe que ostenten tal calidad, los miembros de corporaciones públicas y los empleados o trabajadores de entidades que tengan a su cargo funciones públicas, durante todo el lapso en que el designado se desempeñe como conjuez, sin que la norma haga referencia al desempeño profesional privado. A más de ello, la condición de conjuez no implica que sea miembro de esta Corte como magistrado titular, ya que su intervención para administrar justicia es como servidor público especial, pero única y exclusivamente en el caso

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Radicación n.° 70012 concreto en que sea llamado a intervenir. En efecto, al analizar el texto normativo citado, la Corte Constitucional indicó: […] Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de

estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios. Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui generis […]. (CC C037-96). Así, la designación de conjuez solo le permite ejercer la función judicial de forma transitoria y particular en los casos concretos en que interviene -lo que como ya se dijo no ocurrió en el sub lite-, y se lleva a cabo en calidad honorífica –no remunerada-. Por todo lo dicho, no le asiste razón al solicitante en sus planteamientos. En cuanto a la comunicación obrante a folio 198 de la Corte, recibida por la Sala de Casación Laboral el 10 de agosto de 2018, través de la cual el presidente de la Asociación Nacional de Pensionados de Ecopetrol remite copia de la queja presentada por la CGT, la CTC, la CUT y la Asociación Nacional de Pensionados de Ecopetrol – ANPE20102010 ante la OIT, «contra el Estado Colombiano por violación al convenio 95 y 81 de la OIT, con base en el (sic) artículo 24 y 25 de la Constitución de la OIT», en donde se expone el caso de la empresa demandada, junto con la comunicación de la admisión por parte de dicho organismo; por tratarse de documentos informativos la Sala se abstiene

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Radicación n.° 70012 de efectuar algún pronunciamiento. Se reconoce personería adjetiva al abogado Alejandro

José Peñarrendonda Franco, con T.P. 306.311 del CSJ, como apoderado de Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche y María Isabel Cardona Salazar, en los términos y para los efectos de los poderes que obran a folios 248 a 256 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES

Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Antonio de Jesús Long Álvarez, Argelio Romero Racero, Carlos Fernando Rueda Silva, Claudia Patricia Soto Tavera, Guillermo José Medina Salgado, Héctor Alfonso Jaimes Jaimes, Hernando José Lakah Durango, Hugo Jerez Mateus, Jesús Emilio Olaya Benítez, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche, Manuel Laureano Segundo Núñez Isaza, María Isabel Cardona Salazar, Nelson Ávila Rodríguez y Vicente Gómez Ramírez llamaron a juicio a Ecopetrol S. A., con el fin de que se declare que el estímulo al ahorro es constitutivo de salario. En consecuencia, se ordene la reliquidación de las primas, las vacaciones, la bonificación, el quinquenio y la pensión de jubilación; indemnización prevista en el artículo 65 del CST; reajuste del ingreso monetario por ahorro Cavipetrol; de la indemnización regulada en el artículo 100 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías; la

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Radicación n.° 70012 indemnización por haber reconocido el derecho pensional luego de transcurrido más de 90 días, según el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y las costas del proceso. Fundamentaron sus pretensiones en que laboraron al servicio de la demandada, bajo contratos de trabajo, desempeñando cargos de nivel directivo y de confianza, que obtuvieron una pensión de jubilación, así:

FECHA ÚLTIMO CARGO FECHA

DEMAN DANTE FECHA TERMINACIÓN RECONOCIMIENTO INGR ESO PENSIÓN Álvaro Mauricio 4 de julio de 29 de julio de 2010 Jefe de Departamento 30 de julio de 2010 Aránzazu Reyes 1989 Operaciones Marítimas y Fluviales en la Unidad Organizativa Dpto. Operaciones marítimas y Fluviales Antonio de Jesús 15 de diciembre de 16 de diciembre de Long Álvarez ----- 2009 ----- 2010 Argelio Romero 5 de octubre de 29 de noviembre de Programador transporte 30 de noviembre de Racero 1986 2009 VIT en la unidad 2009 organizativa Jefatura de programación y Clientes Carlos Fernando 2 de febrero de 12 de julio de 2010 Superintendente de 13 de julio de 2010 Rueda Silva 1987 Operaciones VPR en la unidad organizativa Superintendencia Operación de Río. Claudia Patricia 27 de noviembre 15 de junio de Profesional Especialista 16 de junio de 2010 Soto Tavera de 1986 2010 ICP en la unidad organizativa de Disciplinas Especializadas Guillermo José 18 de noviembre 15 de marzo de Supervisor I VIT en la 16 de marzo de

Medina Salgado de 1986 2010 unidad organizativa 2010 coordinación planta ODC-ACN Héctor Alfonso 23 de abril de 28 de diciembre de Jefe coordinación 29 de diciembre de Jaimes Jaimes 1986 2008 Costos 2008 Hernando José 19 de julio de 29 de julio de 2010 técnico II VIT en la 30 de julio de 2010 Lakah Durango 1988 unidad organizativa planta ODC-ACN Hugo Jerez Mateus 22 de junio de 29 de noviembre de Profesional I VPR 30 de noviembre de 1987 2009 2009 Jesús Emilio Olaya 1 de julio de 28 de diciembre de Profesional I 29 de diciembre de Benítez 1987 2008 2008 Jorge Enrique Pérez 16 de marzo de 29 de noviembre de Profesional III VIF en la 30 de noviembre de Valderrama 1987 2009 unidad organizativa de 2009 registro análisis José Edgar Sánchez 21 de diciembre 6 de julio de 2010 Supervisor I VIT en la 7 de julio de 2010 Camargo de 1988 unidad organizativa Dpto. de mantenimiento Occidente José Luis Villalba 18 de noviembre 28 de noviembre de técnico II VIT en la 29 de noviembre de Severiche de 1986 2009 unidad organizativa 2009 Coordinación planta ODC-ACN Manuel Laureano 20 de noviembre 29 de junio de Profesional IA ICP en la 30 de junio de 2010 Núñez Isaza de 1989 2010 unidad organizativa de Investigación Maria Isabel 29 de agosto de 29 de noviembre de técnico DAB en la 30 de noviembre de

Cardona Salazar 1989 2009 unidad organizativa 2009 regional Abastecimiento B y S Central

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Radicación n.° 70012 Nelson Ávila 6 de septiembre 15 de junio de Líder desarrollador 16 de junio de 2010 Rodríguez de 1978 2010 Negocios VSM en la unidad organizativa coordinación Comercial Petroquímica e Industria Vicente Gómez 28 de abril de 27 de diciembre de Profesional IA GTD en 28 de diciembre de Ramírez 1987 2009 la unidad organizativa 2009 Superintendencia de Y acimientos Adujeron que la demandada aprobó una política de compensación para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza con 15 niveles, a fin de incrementar los salarios de los trabajadores teniendo como referente mínimo, al menos el 20% de la media del sector petrolero mundial. Sostuvieron que se introdujo un elemento no previsto en el documento ECP DLDD 01 de abril de 2006, para diferenciar los trabajadores amparados por el régimen de pensión de la empresa, ofreciendo un incremento de los respectivos ingresos monetarios, denominado estímulo al ahorro, con lo que se buscaba «evitar el aumento de gananciales del personal próximo a pensionarse con cargo a la empresa». Así, dijeron que la demandada estableció cuatro grupos de la nómina directiva, diferenciando si se pensionaban o no con cargo a la empresa y sin tenían retroactividad de cesantías, siendo incluidos dentro del grupo 4, esto es, los trabajadores beneficiarios de la

retroactividad de ésta. Afirmaron que la demandada les ofreció acogerse a la política de compensación salarial, pero les informó que para ello «debían renunciar a la incidencia salarial del mismo». De esa manera, no les reconocieron la plena incidencia salarial

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Radicación n.° 70012 sobre la remuneración del beneficio mencionado, pese a que era habitual y periódico, además, se pagaba como contraprestación de la labor personal. Así, les fue dividido el salario, pues, una parte era pagada directamente al trabajador y, otra, consignada en un fondo privado de pensiones y cesantías, por lo que se les exigió abrir una cuenta de ahorro pensional en un fondo de pensiones. Indicaron que, al calcular los conceptos de trabajo extraordinario, los auxilios, los préstamos y aportes a Cavipetrol, las cesantías, las vacaciones, las primas, las indemnizaciones, y demás prestaciones sociales legales y extralegales, así como la pensión de jubilación, no se tuvo en cuenta el valor pagado a título de estímulo al ahorro (f.os 428 a 450 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los vínculos laborales, los extremos temporales, los últimos cargos desempeñados por los accionantes y el ofrecimiento de la política de compensación salarial. Los restantes fueron negados. En su defensa argumentó que el beneficio extralegal denominado estímulo al ahorro hace parte de la política de

compensación salarial que nació en virtud de la identificación de grupos poblacionales, en donde se tuvieron en cuenta distintas situaciones, entre otras, la antigüedad, el régimen de cesantías, el de jubilación, por lo que se hizo necesario agruparlos para aplicar la política de manera

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Radicación n.° 70012 homogénea y así establecer un esquema de compensación equitativo. Indicó que la diferencia en los salarios básicos obedeció a la prohibición legal de aumentar en forma injustificada y de manera desmedida el salario del personal próximo a jubilarse. Además, los trabajadores manifestaron su expreso consentimiento para acordar que el estímulo al ahorro no tuviera incidencia salarial, conforme al artículo 128 del CST. Por último, manifestó que no era acertado decir que los actores estaban en igualdad de condiciones que la planta de personal recién vinculada a la empresa, porque en realidad, aquellos tenían una mejor posición, ya que siempre han existido distintos regímenes salariales y prestacionales que obligan a tener un trato diferencial, tal y como ocurrió con el beneficio del estímulo al ahorro. En su defensa propuso las excepciones previas de falta de competencia territorial, falta de reclamación administrativa, prescripción y las de fondo que denominó pago, inexistencia de vicios en el consentimiento en lo pactado por los demandantes y Ecopetrol S.A. frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, buena fe e inexistencia de la obligación reclamada (f. os 512 a 528 del cuaderno principal).

Mediante auto del 20 de agosto de 2013, el juez de conocimiento resolvió declarar no probada la excepción previa de falta de competencia territorial y parcialmente

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Radicación n.° 70012 acreditada la de falta de reclamación (f.° 559 del cuaderno principal). La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta en providencia del 25 de julio de 2014 revocó parcialmente tal decisión respecto del señor Romero Racero y declaró probada la excepción de falta de reclamación administrativa en cuanto a los aportes realizados a «Cavipetrol para los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva y Aránzazu Reyes» (f.° 15 cuaderno del Tribunal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de septiembre de 2013 resolvió: PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la empresa demandada por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de la obligación reclamada propuesta por la empresa demandada por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la empresa demandada a reconocer y pagar a los demandantes, dentro de los cinco días siguientes de la ejecutoria de la presente providencia, la incidencia salarial que de lo pagado por concepto de estímulo de ahorro ha de tener en los derechos legales y extralegales y demás beneficios a que

tienen derecho, a partir de las fechas que se han señalado anteriormente, junto con la correspondiente indexación, ajustada al IPC certificado por el DANE, desde la fecha de causación de los derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. Igualmente se le condenará a que pague los correspondientes aportes a Cavipetrol con fundamento en la incidencia salarial que se reconoció, al igual que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que corresponde a un día de salario, a partir del día siguiente a la terminación de la relación laboral y hasta por un término de 24

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Radicación n.° 70012 meses vencidos los cuales serán pagados intereses a la tasa máxima certificada por la Superbancaria sobre la reliquidación salarial y prestacional que corresponde hacerle a cada uno de los trabajadores.

CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por los demandantes por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: DECLARAR que no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto a las demás excepciones propuestas por la empresa demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la empresa demandada. (cd f.° 578 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 5 de septiembre de 2014 resolvió: PRIMERO: REVOCAR parcialmente lo resuelto por el a quo en

la sentencia de primera instancia en su ordinal tercero referente a los aportes y en su lugar se absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de dicho concepto respecto de los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva y Aránzazu Reyes y se confirma lo resuelto por el a quo respecto de los demás actores y se confirma la sentencia impugnada en lo que atañe a la incidencia salarial del estímulo al ahorro a favor de cada uno de los demandantes y las condenas derivadas de dicha incidencia salarial, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia apelada en el sentido que el pago de los rubros adeudados a los actores debe realizarse de manera indexada solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que deben cancelarse por concepto de la reliquidación de las mesadas pensionales de los actores al tener en cuenta el reajuste salarial, pues por las diferencias resultantes de la reliquidación del auxilio de cesantías y de las demás prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelará la indemnización moratoria de la forma indicada en las consideraciones del presente fallo para cada uno de los actores.

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TERCERO: sin condena en costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la apelación de la parte demandada se centró en controvertir la incidencia salarial del estímulo al ahorro y las condenas derivadas de

ello, así como la indemnización moratoria y la indexación. Frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, indicó que la Sala de Casación Laboral ha establecido que resultan ineficaces las cláusulas en las que se pacte la ausencia de carácter salarial a un beneficio que sí lo es, pese a que se suscriba con tinte de legalidad y con fundamento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325; CSJ SL, 1 abr. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 9 jul. 2014, rad. 43696). Sostuvo que el ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no se hallaban cobijados por el régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, frente a las personas respecto de las cuales la empresa debe asumir el pago directo de pensión, implica una práctica discriminatoria y, por ende, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, porque crea factores discriminatorios entre empleados cobijados por distintos regímenes. Explicó que lo ocurrido frente al beneficio analizado generaba la vulneración de la movilidad del salario, de la igualdad y de la vida digna; derechos fundamentales constitucionales e internacionalmente reconocidos por los

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Radicación n.° 70012 tratados y convenciones. Agregó que la Sala de Casación Laboral ha considerado que las partes no son libres para acordar cláusulas de exclusión salarial en los términos del artículo 128 del CST,

ya que tales pactos no pueden desnaturalizar aquellos estipendios que tienen carácter de salario por corresponder a una retribución directa de la prestación personal del servicio (CSJ SL, 27 nov. 20012, rad. 42277). A continuación, refirió que: […] conforme a la jurisprudencia traída a colación no queda otro camino que revocar parcialmente lo resuelto por el a quo en la sentencia de primera instancia, en su ordinal tercero referente a los aportes a Cavipetrol y en su lugar se absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de dicho concepto respecto de los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva, Aránzazu Reyes, quienes no presentaron la reclamación administrativa por este concepto, según quedó constancia en el auto de fecha 25 de julio del año en curso y se confirma dicho ordinal frente al caso de los demás demandantes. Así mismo se confirma la sentencia impugnada respecto de la incidencia salarial del estímulo al ahorro a favor de cada uno de los 17 actores, lo anterior teniendo en cuenta que no reposa dentro del expediente, pago alguno a los actores por este concepto. De otra parte, dijo que al haberse efectuado la liquidación de prestaciones con un salario inferior al que debían haber devengado, era viable imponer la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues, según la jurisprudencia de la Sala, no puede el empleador argüir que no canceló las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para restarle carácter salarial a ciertos pagos que son salario por

ministerio de la ley (CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118).

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Radicación n.° 70012 Agregó que el tiempo transcurrido desde que debió haberse pagado cada prestación hasta el momento en que se efectuó el desembolso, implica un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, costo que no debe asumir el trabajador si no la empresa, pues ello es producto del perjuicio ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria (CC T418-1996 y CC T472-2001). En tal dirección, puntualizó que las diferencias sobre la reliquidación de las mesadas pensionales por el reajuste salarial debían pagarse de manera indexada dado que frente a los valores adeudados por la reliquidación del auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelaría la indemnización moratoria. Frente a esta última, en aplicación del precedente CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36557, indicó que la modificaría, distinguiendo si los actores formularon o no «reclamación administrativa» dentro del plazo legal, y a partir de ello precisó a quienes se les pagaría un día de salario por 24 meses, luego intereses moratorios, y a quienes solo se les pagarían estos últimos. Señaló que el hecho de que en algunas ocasiones la cuantificación de la condena implicara la realización de algunas operaciones matemáticas para concretarla, ello no significaba que la decisión fuera abstracta e imprecisa, pues bastaba con que los parámetros de liquidación aparecieran

determinados en el respectivo fallo.

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Radicación n.° 70012 Por último, dijo que en el expediente no obraba prueba suficiente de lo devengado mes a mes por los actores durante toda la vigencia de la relación, por lo que procedía despachar «desfavorablemente la solicitud de condena en concreto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto condenó a la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre los derechos legales y extralegales de los demandantes, por indexación e indemnización moratoria, además, en cuanto condenó al reajuste de los aportes a Cavipetrol a favor de algunos de los actores, para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado en cuanto condenó al pago de la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre los derechos legales y extralegales, la indexación, el reajuste del aporte a Cavipetrol incluyendo el estímulo al ahorro respecto de algunos accionantes y la indemnización moratoria y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que son replicados por los actores. La

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Radicación n.° 70012 Sala comenzará con el análisis del cargo primero y, dependiendo del resultado abordará los restantes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de la violación de la ley, por la aplicación indebida del principio de igualdad previsto en el «artículo 10 del Código Sustantivo de Trabajo (modificado por el artículo 2 de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243

Superior, 33, 98 a 106 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de 2003». Lo anterior, dice, generó la aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1987, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC. Indica que el tema de fondo que planteó la sentencia es el trato discriminatorio, contrario al orden constitucional y al principio de igualdad, de lo cual el ad quem derivó que el acuerdo del estímulo al ahorro resultaba ineficaz y, por ende, debía considerarse como salario con su incidencia en las prestaciones y la pensión.

Señala que la Corte Constitucional «tiene definido [que] el derecho a la igualdad: implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera. Implica que las

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Radicación n.° 70012 situaciones disímiles no requieren un trato igualitario». Sostiene que el juez de alzada equivocadamente estimó que la demandada les dio a los trabajadores antiguos un tratamiento discriminatorio, lo que hizo a priori y «sin la cita de una sola prueba». Explica el cambio que introdujeron los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 con relación al régimen de cesantías que consagraba el artículo 249 del Código Sustantivo de Trabajo, y afirma que, si el empleador, dentro de una política de ingresos «inequitativa», «conviene con los trabajadores incrementar los ingresos, sin que el convenio implique siquiera la prestación de un servicio adicional, solo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes de cesantía diferente». Cita la sentencia CC T969-2010 y destaca que allí se consideró que no resultaba discriminatoria la aplicación de regímenes salariales diferentes para los trabajadores de Ecopetrol y, por ende, resultaba legítimo un trato distinto entre trabajadores nuevos y los que estaban próximos a pensionarse. Menciona que ello también ocurre en materia de pensión de jubilación. Observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello

por lo que «ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en el artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad

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Radicación n.° 70012 más favorable que la del régimen de la Ley 100 de 1993 […]» Y, como dicha excepción perdió vigencia temporal con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, fue a partir de entonces que los ingresos de los trabajadores de Ecopetrol quedaron en desigualdad. Explica que los cambios de régimen de cesantías y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales, lo que llevó a implementar una política de ingresos equitativa por lo que se conformaron grupos de trabajadores que «aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales».

VII. RÉPLICA

Los demandantes Argelio Romero Racero, Antonio de Jesús Long Álvarez, Héctor Alfonso Jaimes Jaimes y Hugo Jerez Mateus se opusieron a la prosperidad del cargo, para lo cual señalan que la demandada creó factores de discriminación objetivos, lo que generó la violación de los derechos fundamentales a la igualdad por no estar sustentado el trato distinto. Agregan que Ecopetrol, con el denominado estímulo al ahorro, antes de beneficiar a los trabajadores, lo que hizo fue desconocerles las garantías establecidas en el artículo 127 del CST. Sostienen que el cargo carece de técnica porque no se indicó la vía de ataque y se mezclan argumentos de derecho y de indebida valoración probatoria.

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Radicación n.° 70012 Nelson Ávila Rodríguez, Jesús Emilio Olaya Benítez, Claudia Patricia Soto Tavera, Carlos Fernando Rueda Silva, Vicente Gómez Ramírez y Manuel Laureano Segundo Núñez Isaza presentaron oposición al cargo al estimar que las normas indicadas en la proposición jurídica no fueron vulneradas. Destacan que el estímulo al ahorro, según la jurisprudencia de la Sala, cumple con las condiciones para ser considerado salario, pues era habitual, no era de entrega gratuita o libre y acrecentaba los ingresos del trabajador. Agregan que la censura al cuestionar que el Tribunal concluyó la existencia de un tratamiento discriminatorio sin fundamento en las pruebas, lo que en verdad está criticando es una omisión en la valoración probatoria. Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sá