CSJ - SL2168-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2168-2021 Radicación n.° 86275 Acta 17 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la EXPORTADORA DE BANANO –EXPOBAN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 18 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró BLANCA ESTHER ALZATE MURILLO contra la sociedad recurrente, la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

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Radicación n.° 86275

I. ANTECEDENTES Blanca Esther Alzate Murillo llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad e ineficacia del traslado ocurrido del Instituto de Seguros Sociales a

Porvenir S.A. Así mismo, pide que se condene a Expoban S. A. a concederle la pensión de jubilación, junto con el pago del retroactivo, la cual será compartida con la que le reconozca el ISS, debiendo continuar con el pago de los aportes a seguridad social; el respectivo traslado del título pensional, previo cálculo actuarial, por las cotizaciones no efectuadas entre el 5 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1995.

Por último, solicita que se ordene a Colpensiones a aceptar su retorno al régimen de prima media con prestación definida, otorgándole la respectiva pensión de vejez, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y contabilizando los aportes realizados tanto en esa administradora como en los fondos privados; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como soportes fácticos de sus peticiones, informó que nació el 24 de junio de 1961; que a partir del 5 de enero de 1976 comenzó a laborar en la Exportadora de Banano – Expoban S. A., a través de la suscripción de un contrato de trabajo, el cual se encontraba vigente al momento de interposición de la presente demanda, en el cargo de «oficios varios», con el pago de un salario de $1.273.989 para el año

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Radicación n.° 86275 2016 y ejecutando sus labores en la finca Monterrey dos, ubicada en el corregimiento de Currulao, en el municipio de Turbo –Antioquia. Dijo ser beneficiaria del régimen de transición y que, si bien, el 5 de mayo de 1987, su empleador la afilió al ISS, no validó «ninguna cotización a este fondo, cuando tenía más de 11 años de servicios ininterrumpidos» (f.º 3), habiéndola vinculado nuevamente al sistema de pensiones a partir del 9 de mayo de 1995, y realizando los aportes respectivos. Explicó que en noviembre de 1996 «fue trasladada a la

AFP COLFONDOS S.A.» (f.º 3) y luego, desde el 1 de enero de 1999, a la AFP Porvenir S. A., completando un total de 1012 semanas de aportes en fondos privados. Indicó que, cuando ocurrió dicho cambio de régimen, no le informaron que contaba con una expectativa legítima de obtener la pensión de jubilación de parte directa de su empleador, en tanto ya había laborado 19 años, como tampoco, que dicha prestación podría ser compartida con la de vejez que debía reconocerle el ISS, el cual le ofrecería la mejor garantía de su derecho. Anotó que fue engañada por los asesores de los fondos privados, ofreciéndole supuestos beneficios anticipados que nunca existieron, sin ilustrarle sobre las consecuencias negativas que suponía una determinación en ese sentido, lo que conllevó la afectación de su derecho pensional. Informó que solicitó tanto a Porvenir S. A. como a Colpensiones, el retorno al régimen de prima media con prestación definida, pretensiones que fueron denegadas y

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Radicación n.° 86275 añadió que la AFP Porvenir S.A. le causó perjuicios debido a la falta de información, consistentes en el abandono de la expectativa legítima con la que contaba para acceder a su derecho pensional. Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas, precisando que los actos jurídicos se presumen válidos hasta

que se demuestre lo contrario, carga que le asiste a la parte demandante. En relación con los hechos, dijo que no le constaban, salvo lo relacionado con la fecha de nacimiento de la actora y la solicitud elevada ante dicha entidad, los que aceptó. Finalmente, se limitó a formular las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de la indexación, presunción de legalidad de los actos administrativos y cualquier otra que se encontrare probada. La sociedad administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. también se opuso al éxito de las peticiones de la demandante. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, su traslado al RAIS, el número total de cotizaciones y la solicitud elevada ante dicho fondo, los demás, dijo no constarle.

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Radicación n.° 86275 En su defensa, indicó que la actora no cumple los presupuestos establecidos en la sentencia CC SU-062-2010 para retornar al régimen de prima media con prestación definida, aparte de que le faltan menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; que en los 21 años que permaneció en el RAIS nunca manifestó su desacuerdo de pertenecer a dicho subsistema y agregó que ella, de forma autónoma, consentida y exenta de vicios, suscribió el formulario de traslado de régimen, con el conocimiento del acto que firmaba y las consecuencias de dicha decisión.

Propuso las excepciones de falta de integración de la litis por pasiva, advirtiendo que dicho fondo no intervino en el acto jurídico de traslado, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación. Expoban S. A., al contestar la demanda, solicitó que no se accediera a lo pretendido por la actora y, respecto de los hechos, admitió los relativos al vínculo de trabajo existente con la demandante; los extremos temporales; el cargo por ella desempeñado y el número de semanas cotizadas, los restantes, dijo que no le constaban o que no correspondían en su totalidad a lo allí manifestado. Indicó que el ISS sólo tuvo cobertura en la zona de Urabá, a partir del 1 de agosto de 1986, por lo que, una vez realizada la convocatoria por parte del ISS, afilió masivamente a sus trabajadores a partir del 5 de mayo de

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Radicación n.° 86275 1987, lo anterior, en razón de algunas resistencias por parte de fuerzas sindicales y la informalidad de algunos trabajadores que no contaban con los papeles en regla, que justificaron dicho retraso. De modo que, indicó, no existió ninguna falta de afiliación en su condición de empleador pues, anteriormente, no había cobertura en la zona, aparte de que la demandante ya cesó con la obligación de pagar aportes, debido a que reúne las 1300 semanas exigidas para obtener la pensión de vejez.

Invocó las excepciones de inexistencia de omisión en la afiliación, inexistencia de la obligación de cotizar aportes superiores a los requisitos mínimos para acceder a una pensión plena de vejez, carencia de objeto en aportes adicionales, inexistencia de la obligación de emitir un bono pensional, no retroactividad de la Ley 100 de 1993, no se puede asimilar los efectos a quien no afilió por incuria con el que no se afilió por falta de cobertura, prescripción, pago, buena fe y compensación. El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo dispuso integrar al contradictorio a la sociedad Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías. Dicho fondo, al contestar la demanda, dijo que los hechos no le constaban, salvo aquel relativo al traslado que hizo la demandante a Colfondos S. A., pero aclarando que no fue engañada al momento de realizarse tal afiliación, en tanto

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Radicación n.° 86275 siempre se le brindó a los usuarios toda la información pertinente, dándoles a conocer las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes pensionales, circunstancia que, para este evento, no fue la excepción «ya que al momento de firmar el formulario de vinculación, la demandante manifestó su voluntad de afiliación, haciendo constar que dicha selección de régimen se efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones» (f.º 246). Formuló las excepciones que denominó inexistencia de obligación, no inversión de la carga de la prueba, no existió

ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación, la parte demandante incumplió su deber de informarse, la AFP Colfondos no es poseedora de los dineros que se encuentran en las cuentas de ahorro individual que administra, inexistencia de obligación legal de realizar cálculos comparativos y de guardar dichos documentos, saneamiento de la nulidad relativa, no puede predicarse que hubo un engaño, el error de derecho no vicia el consentimiento, no puede endilgársele a mi representada que engañó a la parte actora, la edad y las semanas cotizadas al RPM por la parte demandante al momento de su traslado no eran suficientes para poder determinar si le convenía el RPM o el RAIS, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, todos los aportes se encuentran en Horizonte, hoy Porvenir S. A., libertad en selección de régimen, prescripción, pago, compensación, buena fe y la genérica (f.º 245 a 251).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante fallo del 21 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre la señora BLANCA ESTHER ALZATE MURILLO, identificada con cédula de ciudadanía 39.298.435, desde el 5 DE ENERO DE 1976, VÍNCULO QUE A LA FECHA SE ENCUENTRA VIGENTE, en calidad de trabajador y la sociedad EXPOBAN S.

A. en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado surtido el 30 de septiembre de 1996, con fecha de efectividad el 30 de septiembre del mismo año, del sistema de prima media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado inicialmente por COLFONDOS y el posterior traslado surtido el 1º de enero de 1999, a PORVENIR

S. A., por vicios de consentimiento de la demandante BLANCA ESTHER ALZATE MURILLO, en atención a las consideraciones que anteceden.

TERCERO: ORDENAR a la administradora de fondo de pensiones PORVENIR S. A. que realice la devolución de la demandante BLANCA ESTHER ALZATE MURILLO, al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES. RETORNO que implicará el regreso de los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sus rendimientos financieros, los bonos o títulos generados en favor de la afiliada, sumas adicionales de la aseguradora, los valores de administración y cualquier otra suma que le represente un activo para la base pensional que está atesorando con sus frutos e intereses (art. 1746 CC.) CUARTO: CONDENAR a EXPOBAN S. A. representada legalmente por JUAN DIEGO TRUJILLO BOTERO o por quien haga sus veces, a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL de conformidad con el inciso 2º del parágrafo primero del artículo

33 de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora BLANCA ESTHER ALZATE MURILLO, al pago dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, correspondiente a las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el periodo comprendido entre el 5 de enero de 1976 hasta 4 de mayo de 1987 con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le CORRESPONDERÁ coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación del cálculo actuarial que le corresponda pagar a la empresa EXPOBAN S. A.

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QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada No condena en costas a cargo de COLPENSIONES y NO PROBADAS las RESTANTES excepciones perentorias presentadas por las demandadas, en los términos indicados en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas en relación con los restantes pedimentos formulados en su contra, en los términos fijados en la parte motiva de este fallo.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la demandada EXPOBAN S. A. en un 40% de las causadas y las AFP COLFONDOS S. A. y PORVENIR S. A. en un 60% de las generadas, en partes iguales, las cuales serán liquidadas por la secretaría del Despacho.

OCTAVO: SIN CONDENA en costas a COLPENSIONES por no haberse causado.

NOVENO: AGENCIAS EN DERECHO en la suma de CINCO

MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL

SEISCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($5.427.629) a cargo de EXPOBAN S. A., COLFONDOS S. A. y PORVENIR S. A, en los porcentajes indicados y en favor de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 18 de julio de 2019, confirmó en su integridad la decisión apelada y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa estrictamente a los temas objeto del presente recurso extraordinario, el Tribunal señaló que debía establecer si el empleador accionado estaba obligado a pagar el respectivo título pensional, con ocasión de los servicios prestados y no cotizados a nombre de la trabajadora demandante, pese a que, antes del 1 de agosto de 1986 no existía una obligación legal de afiliación. De ser afirmativa la

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Radicación n.° 86275 respuesta, indicó que analizaría si el empleador debía reconocer los aportes actualizados o un cálculo actuarial y, por último, definir si el título pensional era útil o necesario a efectos de reconocer la pensión de vejez. Para resolverlos, puso de presente que no existía discusión acerca de que entre la actora y Expoban S. A. había existido una relación de trabajo, fruto de la cual, surgía para el empleador, entre otros, el deber de pagar el respectivo título pensional en el periodo en que la trabajadora prestó sus servicios, pero no estuvo afiliada, para el caso, el

correspondiente del 5 de enero de 1976 al 4 de mayo de 1987. Lo anterior, sostuvo, porque antes del 1 de agosto de 1986 se encontraban a cargo del empleador los deberes pensionales respecto de sus trabajadores, sin perjuicio de que el ISS no contara con cobertura en la región en la que se desarrollara la relación de trabajo, lo que, en últimas, se traducía en la constitución de un cálculo actuarial representado en un título o bono pensional para concurrir a construir el capital que finalmente proveyera las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado. Adujo que, a partir del 1 de agosto de 1986, el ISS llamó a inscripción obligatoria a algunos empleadores y trabajadores, entre ellos, los pertenecientes al municipio de Turbo, lo que, en su criterio, generaba un derecho irrenunciable e imprescriptible en favor de la trabajadora demandante, al tenor de los artículos 48 de la Constitución Política y 1 de Ley 100 de 1993, a cuya efectividad debía

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Radicación n.° 86275 concurrir el empleador que en determinado momento, como aquí aconteció, tuvo a su cargo prestaciones ajenas al sistema. Advirtió que, tal como lo dispuso el legislador, debía tenerse en cuenta el tiempo en el que la trabajadora estuvo vinculada laboralmente, así sus empleadores no hubiesen estado obligados a hacer la afiliación, esto, por cuanto se reitera, la prestación estaba a su cargo con apego a las normas del CST. Solo de este modo, anotó, se cumplen los

principios de universalidad, progresividad y eficacia del Sistema de Seguridad Social en pensiones, así como el derecho a la igualdad de los trabajadores, puestos en estas condiciones, frente a quienes tuvieron la oportunidad de la afiliación en virtud de la cual pudieron o podrán acceder a su pensión. De esta forma, concluyó que en este caso la demandante, como beneficiaria de la pensión, tiene derecho a que en su cuenta se le contabilice todo el tiempo que laboró para el empleador accionado, así éste no tuviera la obligación de afiliarlo y cotizar al sistema. Para apoyar su tesis, relacionó el fallo CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745. Por ende, precisó lo siguiente: De acuerdo con nuestra tesis, la demandante tiene derecho a que para efectos pensionales se le contabilice y habilite el tiempo que estuvo vinculada laboralmente con la sociedad Expoban S.A. a través del título pensional que previo cálculo actuarial fue ordenado a acumulación de tiempo, que está ordenado además en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1 literal c, independientemente del tiempo, poco o mucho, que hubiere

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Radicación n.° 86275 durado la relación laboral, amén de que en dicha relación se inició antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba vigente cuando ella entró a regir y pervivió en vigencia de ésta. A modo de conclusión tenemos entonces, que la sociedad ExpoBan S.A. deberá proceder a la emisión del título pensional para el período: 5 de enero de 1976 al 4 de mayo de 1987, cuando estuvo

vinculada laboralmente la demandante, tal como fue ordenado en la sentencia de primera instancia, aunque antes del 1 de agosto de 1986, no fuera obligatoria la afiliación al ISS, con miras a que la demandante pueda acceder a las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social pensional, por tanto, la apelación no prospera en ese aspecto. En punto a si la sociedad empleadora debía pagar los aportes en pensiones actualizados o, si por el contrario, procedía la solución del título pensional por los períodos laborados y no cotizados se tiene que, en el presente caso lo que opera es el pago del cálculo actuarial mediante el título pensional y los aportes actualizados. Teniendo en cuenta que la primera forma, la del cálculo actuarial, a partir de las fórmulas que aplica la técnica, se trae a presente no solamente un valor actualizado sino que allí se incluyen los frutos que a lo largo del tiempo una sumas de dinero que debieron moverse en el mercado financiero, debieron reportar la AFP destinataria; recursos que por supuesto, se destinarán a financiar el monto de la pensión y que resulta superior al monto de los aportes indexados, los cuales se traen a valor presente compensándoselo a la pérdida del valor adquisitivo que sufrieron, entre la fecha de la exigibilidad y el día de su pago. Lo anterior, dado que el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prevé que, para efectos del cómputo de las semanas, se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d,) eventos en los que los empleadores deberán trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma

correspondiente a satisfacción del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador, que estará representado por un bono o título pensional. Las normas citadas entonces, son las llamadas a regir el tema bajo estudio y no propiamente la Ley 90 de 1946, por cuanto la prestación se reclama en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la que se regularon aquellos tiempos laborados y no cotizados; y fue a partir de dicha ley que se expidieron los Decretos 1887 de

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Radicación n.° 86275 1994 y 3798 de 2013; este último modificó el Decreto 1748 de 1995, que regularon la forma del pago del cálculo actuarial y de reserva actuarial que se trasladará a Colpensiones. Por último, y dado que no resulta ser un tema debatido en casación, se reseña que la Sala concluyó que en el acto de traslado que hizo la demandante del RPM al de RAIS, no concurrió el consentimiento informado con el contenido y alcance necesarios, por lo que había lugar a declarar su nulidad o ineficacia, con el consecuente regreso al régimen administrado hoy por Colpensiones. Agregó que Colfondos S.

A. sí debía ser condenada en costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Exportadora de Banano -Expoban S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Expoban S. A. pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión

de primer grado y la absuelva de toda condena en su contra. En subsidio, pide que se case parcialmente el fallo del Tribunal, de modo que en instancia se modifique la emitida por el a quo, rebajando la condena al valor de la reserva actuarial que compense el tiempo sin cotización transcurrido

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Radicación n.° 86275 entre el 1 de agosto de 1986 y el 5 de mayo de 1987 y rebaje, proporcionalmente, la sanción por costas judiciales. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la demandante y por Porvenir S. A. Dado que las acusaciones se plantean por la misma senda; denuncian similar elenco normativo, persiguen igual cometido y, en últimas, suponen un estudio armónico de las temáticas planteadas, la Sala las analizará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de violar, por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, en relación con los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1887 de 1997, lo que llevó a que se dejaran de aplicar los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 17 del Decreto 3798 de 2003.

Considera que el juez de segundo grado se equivocó al concluir que, dentro de las semanas de cotización necesarias para que un trabajador obtuviera la pensión de vejez, estaban incluidas aquellas trabajadas en el sector privado

que, por cualquier razón, con culpa o sin ella, no las había cotizado, imponiéndole al empleador el deber de constituir la reserva actuarial representativa de las semanas de trabajo anteriores al 1 de agosto de 1986.

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Radicación n.° 86275 Dice que si se lee el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es posible advertir que el literal c) refiere que, para efectos del cómputo de semanas, deberá tenerse en cuenta el tiempo de servicio como trabajador vinculado con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encontrare vigente o se iniciare con posterioridad a la vigencia de dicha ley. Agrega que el literal f) de esa normativa no alude a los empleadores del sector privado, sino a las cajas o fondos prestacionales del mismo. Indica que las únicas semanas válidas para efectos pensionales son aquellas cotizadas en las cajas públicas o privadas y aquellas laboradas en el sector público, no privado, lo anterior, dado que en el primero de ellos se acumulan los tiempos trabajados en cualquiera de las dependencias del Estado, en las cajas públicas y privadas y en el ISS. Agrega que otro presupuesto para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial con ocasión de semanas cotizadas, es que el trabajador, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se afilie al régimen de pensiones pues, los que ya estaban afiliados, no podrían volver a hacerlo ni beneficiarse de dicha reserva. De modo que, como la actora estaba afiliada al ISS, en el momento en que entró a regir dicha normativa,

ya no podía afiliarse al mismo sistema con posterioridad, sin que ello genere la obligación del empleador de entregarle al ISS algún cálculo o suma de dineros.

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Radicación n.° 86275 Manifiesta que tanto el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como el 1 del Decreto 1887 de 1994 señalan la procedencia del traslado de la reserva actuarial, sólo en los eventos en que los trabajadores que se afilien, no los que estaba afiliados, al régimen de primera media con prestación definida. Advierte que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, la actora no podía beneficiarse de normas que se emitieron posteriormente, aparte de que, en la liquidación de su pensión no podían tenerse en cuenta semanas distintas a las cotizadas, al ser empleada del sector privado y ya estar afiliada previamente. En su criterio, las semanas no cotizadas por omisión del empleador, por falta oportuna de afiliación o pago, no se encuentran reguladas por el ordenamiento. Así, aduce que las sanciones que prevé la Ley 100 de 1993, no incluyen aquella del pago de un título o bono pensional, sino, de ser procedente, el pago de una pensión sanción y precisa que, aunque se permite en el cómputo de semanas, aquel tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no los hubieran afiliado, esa conducta debe entenderse derivada de algún deber que estaba a su cargo, lo que no ocurre en este caso, pues no existía obligación de afiliar o de cotizar en el

periodo por el que fue condenado.

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Radicación n.° 86275 Precisa que, las prestaciones sociales son irrenunciables, pero ello no significa que sean imprescriptibles, como equivocadamente lo entendió el ad quem, pues esto último garantiza que existan obligaciones irredimibles y eternas para sus deudores. Añade apreciaciones que solicita, se tengan en cuenta, en sede de instancia.

VII. RÉPLICA La demandante indica que es cierto que los efectos de la mora en el pago de los aportes y los de falta de afiliación al sistema de pensiones son diferentes por tener dichos fenómenos, causas y consecuencias jurídicas distintas. No obstante, considera que lo que pretende la recurrente es que se confunda el periodo aducido en este cargo como de retraso en el pago de los aportes y se asimile al tiempo sin afiliación al sistema, lo que no es igual, y sobre el cual sí debe responder directamente en el pago del respectivo cálculo actuarial como se ordenó en el fallo impugnado.

Explica que, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al empleador le asiste la responsabilidad de reunir las cotizaciones para el sistema de seguridad social, así como de pagarlas a la entidad respectiva dentro de los plazos fijados legalmente. En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando

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Radicación n.° 86275 obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. Cita jurisprudencia relacionada y pide que se desestime la acusación. Por su parte, Porvenir S. A. estima que la solución dada por el Tribunal se acompasa con la postura actual de esta Sala respecto de la temática debatida, de acuerdo con la cual, la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes (CSJ SL14388-2015), lo que descarta los yerros denunciados.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 5 del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993; y 1556 y 1558 del CC.

Dice que lo que discute en este cargo es la facultad que se arrogó el Tribunal al momento de imponer la condena de constituir una reserva actuarial, sin tener en cuenta que, en

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Radicación n.° 86275 estos casos, el empleador puede abstenerse de ello y, en su lugar, optar por asumir directamente la parte de la pensión que hubiera quedado a su cargo. En efecto, explica que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella, podían liberarse de esa obligación, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, entregándole al ISS una reserva actuarial o, si lo deseaban, no hacerlo y seguir con esa obligación prestacional. Considera que las normas denunciadas no obligan a los empleadores a trasladar la reserva pensional: pueden hacerlo o no, y, en ese caso, al afiliado no se le contabilizarán, para efectos de la pensión de vejez por parte del ISS, las semanas representadas por esa reserva, quedando el empleador a cargo de la parte que le corresponda. Así lo faculta el Decreto 813 de 1994. Es entonces el empleador quien puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago directo de las obligaciones pensionales que estén a su cargo, de modo que el Tribunal no podía imponerle en el fallo una única obligación, en tanto la empresa era quien tenía la facultad de escoger entre ese deber o el alternativo «puesto que en muchas ocasiones al empleador le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda a someterse a entregar lo que el Seguro Social le satisfaga» (f.º 21).

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Radicación n.° 86275 Considera que en este caso ni siquiera se estudió el

alcance de las normas que definen las obligaciones alternativas y advierte que el hecho de que una norma no diga expresamente que está previendo un deber de esa naturaleza, no impide que se le permitan ambas opciones al obligado. Entonces, si bien los empleadores tienen a su cargo un deber pensional, pueden cumplirlo, a su elección, a través de una de estas dos maneras: directa y periódicamente o mediante la entrega de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la que esté afiliado el trabajador.

IX. RÉPLICA La parte demandante estima que el juez de segundo grado les dio una atinada interpretación a las normas acusadas por la recurrente, entre otras cosas, porque la seguridad social comprende la protección de vejez de quienes causarán la pensión durante su vigencia, debiend