CSJ - SL2173-2024

MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL2173-2024 Radicación n.° 99331 Acta 28 Bogotá, D. C., (6) seis de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARIS ELENA GÓMEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de enero de 2023, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente

contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES y PALMAS MONTERREY S.

A. Se reconoce personería como mandataria general de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la firma de abogados Casación Laboral Estudio S. A. S., representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula n° 1.140.862.823 y T. P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública n.° 0471 del 16 de marzo de 2023, allegada ante esta

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Radicación n.° 99331 corporación.

I. ANTECEDENTES Aris Elena Gómez Álvarez llamó a juicio a Colpensiones y Palmas Monterrey S. A., con el fin de que se declare que entre la última y Juan Aurelio Vera Carreño existió una relación laboral que se extendió desde el 9 de septiembre de 1977 hasta el 26 de abril de 1990. En consecuencia, que tal empleador sea condenado a «pagar y

girar a Colpensiones el monto de las semanas laboradas en vida y no cotizadas a pensión al trabajador», con fundamento en el «cálculo actuarial» equivalente a 448 semanas. De otra parte, solicitó que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes causada desde el día 31 de julio de 2008, la cual no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente. En consecuencia, le sea pagado el retroactivo pensional, las mesadas ordinarias y extraordinarias, la indexación y sus respectivos aumentos anuales, los intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Juan Aurelio Vera Carreño nació el día 6 de mayo de 1952, quien se afilió al ISS para los riesgos de enfermedad, vejez y muerte, desde el 28 de mayo de 1974; que falleció el 31 de julio de 2008, por causa de cirrosis hepática, momento en el que contaba con 56 años de edad.

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Radicación n.° 99331 Narró que convivió en unión libre durante más de 25 años con el señor Vera Carreño, de cuya unión procrearon dos hijos, y que dependía económicamente de él. Indicó que, su compañero laboró para diversos empleadores a partir del 28 de mayo de 1974, entre ellos, la empresa demandada, a la que le prestó servicios desde el 9 de septiembre de 1977 hasta el 26 de abril de 1990. Agregó que sus empleadores cotizaron 605 semanas, de las cuales 350 fueron sufragadas antes de la entrada en vigencia de la

Ley 100 de 1993; Palmas Monterrey S. A. no pagó los aportes a pensión durante el tiempo comprendido del 9 de septiembre de 1977 al 20 de mayo de 1986, es decir, 448 semanas. Aseguró que las semanas efectivamente cubiertas sumadas al tiempo dejado de aportar, generaban el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo el amparo del Decreto 758 de 1990, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa desarrollado por la Corte Constitucional. Sostuvo que presentó reclamación ante el empleador convocado a juicio, pero no le dio respuesta. Asimismo, solicitó a Colpensiones que efectuara el cálculo actuarial a cargo de Palmas Monterrey S. A., a fin de que fuera otorgada la prestación por muerte; sin embargo, tal administradora a través de Resoluciones No. 238598 de 2016 y VPB41102 del 3 de noviembre de 2016, negó la petición y apelación, respectivamente.

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Radicación n.° 99331 Por último, afirmó que tiene una edad avanzada, «no tiene preparación académica», es «pobre» y dependía económicamente de su pareja, de ahí que por la muerte de su compañero «ha tenido que pasar por muchas necesidades económicas y actualmente la viudez y pobreza que padece amenaza su subsistencia». En los fundamentos de derecho planteó que la pensión podría obtenerse a través de dos formas: La primera, acudiendo a los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. La segunda, en virtud del parágrafo 1 del artículo

46 de la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, según el cual, cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido para la pensión de vejez, los beneficiarios tendrían derecho a la prestación de sobrevivientes; lo anterior bajo el presupuesto de que el empleador demandado cancele el cálculo actuarial por el tiempo laborado no cotizado, lo que permitiría alcanzar la densidad de 1000 semanas requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.os 3 a 10). Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Palmas Monterrey S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del señor Vera Carreño y de su deceso, los hijos procreados por la pareja, el tiempo laborado a su favor por el trabajador y aclaró que lo afilió al ISS hasta el 20 de junio de 1986, con ocasión del inicio de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, hoy Colpensiones, en el

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Radicación n.° 99331 municipio donde prestaba sus servicios. Además, aceptó la totalidad de semanas cotizadas al ISS, las reclamaciones presentadas, aclarando que mediante actos administrativos se negó la pensión de sobrevivientes por no cumplir los requisitos de la Ley 797 de 2003 ni la condición más beneficiosa. Frente a los restantes, dijo no constarle, no ser ciertos o no corresponder a situaciones fácticas. En su defensa adujo que el trabajador fallecido era

beneficiario del régimen de transición porque tenía más de 40 años al 1 de abril de 1994; no obstante, al «25 de julio de 2005» contaba con solo 605 semanas, de ahí que tal beneficio no se prolongó más allá del 31 de julio de 2010, en tanto no tenía 750 semanas para que se extendiera hasta el año 2014. Agregó que para acceder a la «pensión de vejez» debía cumplir un requisito de edad de 60 años, en aras de acceder al régimen de transición y, por ende, al Decreto 758 de 1990; sin embargo, murió con 56 años de edad, situación que le imposibilitaba acceder a tal normativa. Adicionó que no resultaba viable que se le exigiera la obligación de cotizar durante un lapso en el que la ley le impidió hacerlo, y si bien es cierto que la empresa debió provisionarse para que los trabajadores cumplieran los requisitos mínimos para alcanzar la pensión, en el caso no era procedente porque el afiliado no adquirió el requisito mínimo de la edad para acceder a la prestación por vejez.

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Radicación n.° 99331 Propuso la excepción genérica e innominada (f.os 81 a 97). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos de hecho admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS, el fallecimiento del señor Vera Carreño, el total de aportes realizados y la densidad consolidada antes del 1 de abril de 1994, el lapso no cotizado por el empleador Palmas Monterrey S. A., la reclamación efectuada por la

promotora del proceso y la respuesta negativa que emitió a través de actos administrativos. Frente a los demás, dijo no constarle, no ser ciertos o no tener la condición de supuestos fácticos. Argumentó que debía realizarse el procedimiento correspondiente a fin de determinar los interregnos en que laboró al servicio de la empleadora demandada y que debían tenerse en cuenta al momento de realizar la «liquidación de la pensión de vejez». Adicionó que Colpensiones obró conforme a derecho al analizar la procedencia de la pensión de sobreviviente a la luz de la normativa vigente, así como bajo el principio de la condición más beneficiosa, arrojando que el causante no cumplía con los requisitos necesarios para causarla. En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, y la innominada o genérica (f.os 100 a 106).

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Radicación n.° 99331 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2020 y la aclaración y corrección del numeral cuarto en la misma diligencia, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN AURELIO VERA CARREÑO y LA EMPRESA PALMAS MONTERREY S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el día 9 de septiembre de 1977 hasta el 26 de abril de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR A LA EMPRESA PALMAS MONTERREY

S. A. a realizar el traslado del cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1977 al 19 de mayo de 1986, fecha ultima, en la que la pasiva efectuó la inscripción del demandante al ISS.

En cuanto al salario, habrá de tenerse en cuenta el que certifique la entidad accionada al momento de realizar el cálculo actuarial el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal para cada anualidad.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a efectuar el debido cálculo actuarial de los tiempos cotizados por el causante señor

JUAN AURELIO VERA CARREÑO.

CUARTO: Condenar a Colpensiones a pagar la pensión de sobrevivientes y con la potestad de ejercer ante la empresa PALMAS MONTERREY S. A. el cobro correspondiente a ella, y a la empresa PALMAS MONTERREY S. A. se le condena a realizar el traslado del cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1977 al 19 de mayo de 1986. Así, se reconoce la pensión de sobreviviente a la señora Aris Elena a partir del 9 de abril de 2009, esto es 3 años antes de la reclamación junto con las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal, la cual debe ser liquidada retroactivamente con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales y demás beneficios pensionales.

QUINTO: CONDENAR a intereses moratorios para ser pagados

desde el 9 de abril de 2009 por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: COSTAS a cargo de la demandada PALMAS

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Radicación n.° 99331 MONTERREY S. A., agencias en derecho a favor de la señora ARIS ELENA GÓMEZ ALVAREZ, en la suma de 3 salarios mínimos legales vigentes, los que se liquidarán con el salario vigente al momento de liquidar las costas del proceso.

SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente las excepciones de PRESCRIPCIÓN planteadas por COLPENSIONES conforme lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: En el evento de no ser apelada esta sentencia, ordénese el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga (f.° 151 y 152).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación formulados por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la administradora, mediante fallo del 30 de enero de 2023 resolvió: PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga en el proceso ORDINARIO impetrado por ARIS ELENA GÓMEZ ÁLVAREZ contra PALMAS

MONTERREY S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR próspero y fundado el exceptivo de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA

Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR» formulado por COLPENSIONES y el de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», como se hubiera encontrada probado respecto de PALMAS

MONTERREY S.A.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la demandante ARIS ELENA GÓMEZ ÁLVAREZ, a favor de COLPENSIONES y de PALMAS MONTERREY S.A. FIJAR, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia, la suma equivalente a medio (0.5) salario mínimo legal mensual según

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Radicación n.° 99331 esté vigente para el momento en que se pague el importe, la cual deberá ser repartida en partes iguales entre los dos sujetos que componen el extremo pasivo.

QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER la actuación al juzgado de origen para lo pertinente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó que la decisión adoptada por el juez de primera instancia era desacertada porque desconoció la jurisprudencia de esta corporación, según la cual, era inviable la habilitación de periodos de cotización omitidos a través del pago del cálculo actuarial en el marco de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, salvo que el trámite para su convalidación se hubiere adelantado antes de la materialización del riesgo asegurado de muerte, lo que en este caso no ocurrió ni se demostró. Agregó que no era posible acceder a la condición más

beneficiosa en el marco temporal dentro del cual se suscitaba este conflicto sobre pensión de sobrevivientes, pues jurisprudencialmente se ha enseñado que ello solo resultaba viable para los casos en los cuales el fallecimiento del causante hubiera tenido ocurrencia entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, razón por la que el asunto debía resolverse bajo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esbozó que no procedía el pago del cálculo actuarial sobre el que Colpensiones pudiera convalidar las semanas extrañadas y, menos aún, trasladarle la responsabilidad de reconocer el pago de la pensión de sobrevivientes, razón por

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Radicación n.° 99331 la que anunció que revocaría la decisión de primer grado. Dijo que no eran materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) Juan Aurelio Vera Carreño nació el 6 de mayo de 1952; ii) entre Vera Carreño y Palmas Monterrey

S. A. existió un contrato de trabajo que se mantuvo vigente entre el 9 de septiembre de 1977 y el 26 de abril de 1990; iii) Palmas Monterrey S. A. no afilió al trabajador al sistema pensional ni pagó los respectivos aportes, durante el periodo comprendido del 9 de septiembre de 1977 al 19 de mayo de 1986; iv) la referida empleadora lo afilió al sistema general de pensiones el 20 de mayo de 1986.

Además, v) la historia laboral del trabajador reflejaba

un total de 596,57 semanas de cotizaciones efectuadas desde el 20 de mayo de 1986 hasta el 30 de abril de 2008; vi) el señor Vera Carreño falleció el 31 de julio de 2008; vii) el afiliado y Aris Elena Gómez Álvarez procrearon dos hijos; y viii) mediante Resolución GNR8917 del 26 de noviembre de 2012, Colpensiones resolvió desfavorablemente la solicitud de pensión de sobrevivientes de la señora Gómez Álvarez, decisión que fue confirmada al desatarse los recursos de reposición y apelación a tráves de los actos administrativos GNR235315 de 18 de septiembre de 2013 y VPB30835 del 8 de abril de 2015, respectivamente. Estimó que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por ser la vigente al 31 de julio de 2008, cuando ocurrió el deceso. Al respecto, señaló que el afiliado no completó 50 semanas en los tres años anteriores a la

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Radicación n.° 99331 muerte, en tanto que desde el 31 de julio de 2005 hasta el 31 de julio de 2008 sólo se registraban tres días de cotizaciones. Explicó que, tampoco cumplió con la densidad de semanas exigidas para obtener la pensión de vejez, al margen de la edad que para esa época tuviera. Lo anterior, porque al 31 de julio de 2008 el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,

exigía un total de 1.125 semanas de cotización para alcanzar la pensión de vejez, pero el señor Vera Carreño completó 596,57 semanas o a lo sumo 605 que se contabilizaron en la Resolución GNR238598 de 16 de agosto de 2016, dentro de la cual se incluyeron 65 días de aportes efectuados por Talleres Friocol Ltda., desde el 28 de mayo hasta el 31 de julio de 1974. Adicionó que, al sumarse el tiempo laborado no cotizado al servicio de la empresa demandada (9 de septiembre de 1977 a 19 de mayo de 1986), equivalentes a 453,57 semanas, tampoco completaría la densidad necesaria para la pensión de vejez, pues arrojaría un total de 1.058,57 semanas. Por lo analizado, concluyó que no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a sus pretensiones. De otro lado, dijo que debía revisarse el asunto bajo el principio de la condición más beneficiosa. Para ello, indicó

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Radicación n.° 99331 que, conforme al criterio de esta corporación solo era posible acceder a la norma inmediatamente anterior, dado que le «está vedado al juzgador apoyarse en la condición más beneficiosa para hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de seleccionar entre ellas la que más se ajuste a las circunstancias del afiliado o le resulte más favorable», so pena de desconocer los principios de seguridad jurídica y de aplicación inmediata de las normas

laborales. Adujo que conforme a la decisión CSJ SL4650-2017, la aplicación del aludido principio solo se extendía por tres años, razón por la que el deceso debía ocurrir a más tardar el 29 de enero de 2006, por lo que no era aplicable en el presente caso, dado que el óbito acaeció el 31 de julio de 2008, de ahí que el a quo erró al fallar bajo tal postulado. Manifestó que, la actora mezcló la condición más beneficiosa con el régimen de transición. Pese a ello, aclaró que el señor Vera Carreño era titular del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 41 años de edad y para el momento de su muerte (31 de julio de 2008) tal beneficio se mantenía vigente, por cuenta del parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005. De ahí que, la densidad de cotizaciones exigidas era la requerida por el Decreto 758 de 1990, conforme a las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual citó la decisión CSJ SL143-2019. Reiteró que, el fallecido cotizó 605 semanas en toda su

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Radicación n.° 99331 vida laboral, según la tabla incluida en la Resolución GNR 238598 del 16 de agosto de 2016; así, halló que acreditó 481,42 semanas aportadas entre el 31 de julio de 1988 y el 31 de julio de 2008 (20 años anteriores a la muerte), razón

por la que no cumplía con las exigencias para obtener la pensión de vejez de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al óbito. Recordó que una de las pretensiones consistió en que las semanas laboradas a favor de Palmas Monterrey S. A. (9 de septiembre de 1977 - 19 de mayo de 1986) fueran incluidas a través del pago del respectivo cálculo actuarial. Puntualizó que, si bien la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, solo hasta la promulgación del Decreto 3041 de 1966 se impuso a los patronos particulares el deber de inscribir a sus trabajadores, a partir del 1 de enero de 1967, cobertura que fue gradual en las diferentes regiones del país. Indicó que, no le resultaba exigible al empleador la obligación de afiliar y cotizar por cuenta de sus trabajadores, pero la omisión legislativa no debía comportar un perjuicio para el empleado, por lo que aquél debía pagar el cálculo actuarial (CSJ SL31482020). Dijo que, el fallador de primer grado con acierto refirió la evolución jurisprudencial de esta Sala concerniente al pago del cálculo actuarial cuando se buscaba la

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Radicación n.° 99331 habilitación de aquellos periodos durante los cuales el empleador había omitido la afiliación del trabajador ante el ISS, por falta de cobertura. Sin embargo, estimó que el a quo olvidó que las pensiones de vejez y las de sobrevivientes

se financian y sustentan sobre principios de solidaridad distintos. Al respecto, explicó que la pensión de vejez se encontraba soportada en la acumulación de recursos representados en aportes o capital. Entonces, como la acumulación de aportes o recursos constituye el sustento de la prestación por vejez, debían incorporarse al total las semanas aportadas por el empleador. Precisó que ocurría una situación distinta con el riesgo de muerte. Sobre el particular, planteó que dicha contingencia no dependía del acopio de recursos suficientes para garantizar el pago de la prestación periódica, en tanto que «su causación no depende más que de acreditar cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (03) años inmediatamente anteriores al deceso». Tales recursos no son suficientes para garantizar en forma vitalicia una pensión a favor del beneficiario supérstite, por lo que en ambos regímenes dependen de la previsión del riesgo, ya sea constituyendo un fondo que aprovisione los recursos necesarios para ello, como ocurría en el RPM, ora mediante la contratación de pólizas de aseguramiento como se realizaba en el RAIS.

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Radicación n.° 99331 Adujo que por esa razón es que esta corporación ha considerado que cuando el riesgo de fallecimiento se materializa sin que el empleador hubiera realizado la afiliación que le permitiera a la administradora prever y garantizar el riesgo, no podía aplicarse el criterio que defiende el pago de cálculos actuariales para la habilitación de tiempos. Así, indicó que la jurisprudencia consideraba que la

subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resultaba admisible si dicho procedimiento era realizado en su integridad, antes de que se produjera el riesgo que daba origen a la prestación, vale decir, la muerte. Soportó tal criterio en la decisión CSJ SL4103-2017. Estimó que, el a quo erró al desconocer que jurídicamente era inviable la habilitación de periodos de cotización omitidos a través del pago del cálculo actuarial en el marco de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, salvo, que el trámite para su convalidación se hubiere adelantado antes de la materialización del riesgo asegurado de muerte, lo que en este caso no ocurrió, o por lo menos, no se demostró. Por consiguiente, consideró que si bien era indiscutido que el señor Vera Carreño no fue afiliado al ISS antes del 20 de mayo de 1986 por parte del empleador demandado, como no se demostró que se hubiera producido la

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Radicación n.° 99331 convalidación de tiempos servidos de forma previa a su deceso, es decir, antes del 31 de julio de 2008, no resultaba viable acudir al pago del cálculo actuarial, ni siquiera haciendo uso de la jurisprudencia que regía esa materia en cuestiones de pensiones de vejez. Aclaró que ello no implicaba que el empleador quedara relevado de asumir la responsabilidad derivada de la

omisión del cumplimiento de sus obligaciones laborales, entre ellas, las de afiliar a sus trabajadores y pagar los aportes al sistema de seguridad social, solo que, tratándose de la pensión de sobrevivientes, lo que a él correspondía no era pagar el cálculo actuarial, sino asumir directamente las prestaciones como consecuencia de su omisión, pero en el sub lite no se solicitó que la empleadora demandada se hiciera responsable la obligación pensional. Por ende, concluyó que no procedía el pago del cálculo actuarial reclamado para que Colpensiones pudiera convalidar las semanas echadas de menos y, por tanto, asumir la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la promotora del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 99331 Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los que se analizarán de forma conjunta porque se dirigen por igual senda, se valen de argumentos similares y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 33, 36 y 46 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 y

los precedentes CSJ SL35692-2012, CSJ SL41745-2014, CC T543-2015 y CC T278-2016, así como los principios de condición más beneficiosa y de favorabilidad. En la demostración del cargo, señala que fue completamente errado considerar que la posibilidad del cálculo solo fue circunscrita a los tiempos necesarios para alcanzar la pensión de vejez, y que tratándose de la pensión de sobrevivientes tales interregnos sin cotizar debían haberse declarado con anterioridad a la muerte del causante, lo cual constituye un despropósito o retroceso al principio de la condición más beneficiosa y al de progresividad de los derechos sociales, apartándose

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Radicación n.° 99331 totalmente del artículo 19 de CST y de la jurisprudencia garantista que se ha fijado como precedente sobre ese punto en concreto. Indica que el colegiado aplicó indebidamente una jurisprudencia que no viene al caso, dado que la pensión reconocida por el a quo tiene como fundamento el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, donde obligatoriamente se exige la densidad de semanas cotizadas por el causante, luego se tornaba inexorable el reconocimiento y pago del cálculo actuarial para definir si el causante consolidó las cotizaciones exigidas para la pensión de vejez. La decisión del fallador de segunda instancia conllevó la violación del principio de favorabilidad laboral y de condición más beneficiosa, con la infracción de la norma constitucional y las que protegen a las personas en estado de vulnerabilidad, pues no se tuvo en cuenta que por su

grado de «analfabetismo, edad, género y el machismo» de la zona, desconocía que el empleador no había cotizado todos los aportes pensionales a favor de su compañero, por lo que el exigirle que debía obtener el reconocimiento de los tiempos impagados por la empresa antes de la muerte del trabajador para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es una carga imposible de cumplir. Aduce que, la empleadora demandada debe efectuar aportes a pensión a favor del trabajador a pesar de que su vinculación laboral no estaba vigente para la expedición de

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Radicación n.° 99331 la Ley 100 de 1993, con fundamento en las sentencias CSJ SL35692-2012, CSJ SL41745-2014, CC T543-2015 y CC T278-2016, que han desarrollado una regla jurisprudencial unánime basada en el principio de equidad, en virtud de la cual ante la falta de regulación normativa sobre los tiempos menores a 10 años no cotizados por el empleador por no haber sido llamado a inscripción y que fueron prestados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con vinculación laboral no existente para esa fecha, necesariamente deben ser asumidos por el empleador, como quiera que no pueden perder tal periodo trabajado. En apoyo de tal postura, cita las decisiones CC T5432015 y CSJ SL41745-2014, para destacar que los periodos en que el empleador no tenía responsabilidad no puede ser obviado, menos aún cargarse la imprevisión del legislador a la parte débil de la relación laboral.

Indica que, el empleador Palmas Monterrey S. A. está legal y jurisprudencialmente obligado a efectuar estos aportes a nombre de su extrabajador y no se le puede eximir de dicha obligación, como pretende de forma equivocada el fallador de segunda instancia, máxime cuando de estos aportes depende la pensión de sobrevivientes para la compañera y familia del trabajador, porque dichos tiempos no pueden «quedar en el limbo jurídico». En tal dirección, sostiene que debería condenarse al empleador a cotizar 448 semanas durante el periodo

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Radicación n.° 99331 comprendido del 9 septiembre de 1977 al 20 mayo de 1986, las cuales sumadas a las 596,57 que figuran en la historia laboral daría un total de 1044,57, densidad suficiente para que pueda pensionarse bajo el marco normativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y 46 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que cumpliría con las 750 semanas que exige el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener la transición, por lo que el régimen anterior aplicable es el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (1000 semanas). Aduce que resulta completamente injusto negar el derecho pensional a una mujer anciana «cuyo esposo en vida trabajó para labrar una pensión mínima», el fallador de segunda instancia no puede justificar tal decisión con una equivocada aplicación de la jurisprudencia citada que no viene al caso, pues solo tuvo en cuenta los requisitos exigidos por el numeral 1 y 2 del artículo 46 de la Ley 100

de 1993 a la fecha de fallecimiento del causante, apartándose del hecho que para el año 2008 (fecha de la muerte) la densidad pensional estaba consolidada según el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y daba origen a la vitalicia de sobrevivientes del régimen anterior (1000 semanas en cualquier tiempo).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 del 2005, junto con los artículos 46, parágrafo 1, y 36 de la

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Radicación n.° 99331 Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, y los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y progresividad. Indica que el sentenciador de segunda instancia desconoció el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, a favor de Juan Aurelio Vera Carreño y, posteriormente, a ella en su condición de compañera permanente. Señala que el fallador tuvo en cuenta una jurisprudencia que no era aplicable al caso concreto, toda vez que no se estaba debatiendo sobre los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, s