CSJ - SL218-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconyestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL218-2019 Radicación n.” 65226 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que SANDRA MILENA CHICA GIRALDO le sigue a la recurrente y al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I ANTECEDENTES La señora Sandra Milena Chica Giraldo demandó a Positiva Compañía de Seguros S.A. a fin de que se declare que el fallecimiento de su cónyuge, Wilber Izquierdo SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 65226 Ballestas, obedeció a un accidente de trabajo. Como consecuencia de ello, solicitó, de manera principal, fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 1% de febrero de 2008, día siguiente al fallecimiento de su cónyuge; los reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio, la indexación y las costas del proceso. De manera subsidiaria y en el evento de que se declare

que el deceso de su esposo no obedeció a un accidente de trabajo, solicitó se impartiera condena en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que fuera esta entidad la que pagara la pensión de sobrevivientes a partir del 1% de febrero de 2008, junto con los reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, manifestó d_ue el 27 de diciembre de 2007 contrajo matrimonio con Wilber Izquierdo Ballestas, con quien duró casada hasta el 31 de enero de 2008, fecha en que le «causaron la muerte de forma violenta»; sostuvo también que su cónyuge, para la fecha en que fue asesinado, trabajaba para la sociedad «Agroindustria La Modelo S.A.», empresa con la cual estaba laborando desde el 10 de julio de 2006. Igualmente, relató que se presentó al ISS, hoy Colpensiones, a reclamar la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada con el argumento de que no contaba con los

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. Radicación n.” 65226 cinco años de convivencia. Finalmente, narró que el 3 de noviembre de 2009 acudió a Positiva Compañía de Seguros S.A., a fin de que le fuera otorgada la pensión causada por el fatal hecho en el cual perdió la vida su cónyuge, petición que, por cierto, a la fecha de iniciación de la presente acción, no había tenido respuesta

alguna (f. 1 a 20). Positiva Compañía de Seguros S.A., al contestar la demanda, aceptó como ciertos los hechos referidos a la fecha del fallecimiento de Wilber Izquierdo Ballestas, la calidad de cónyuge de la accionante y la negativa del ISS, hoy Colpensiones, a otorgarle la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento que no estaba acreditada la convivencia de los cinco años exigida por la ley. Sobre el hecho referido a que la ARP no le había dado ninguna respuesta respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el accidente de trabajo sufrido por Izquierdo Ballestas, dijo que no era cierto, pues el 7 de febrero de 2010 le fue notificado el «dictamen 78347 a través del cual se le puso de presente que el evento en el cual perdió la vida su cónyuge fue de origen común y no profesional como lo sosteniía la actora. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; enriquecimiento sin causa y prescripción (f. 106 all1).

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Radicación n.” 65226 El Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, no contestó la demanda, así lo dejó por establecido el juez del conocimiento que lo fue el Laboral del Circuito de Apartadó, en providencia del 31 de agosto de 2011 (f. 129).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante

sentencia del 8 de junio de 2012, resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE que la muerte del señor WILBER IZQUIERDO ZBALLESTA, fue por causas de ORIGEN

PROFESIONAL.

SEGUNDO: SE ABSUELVE a la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., Representada Legalmente por el Dr. GILBERTO QUINCHE TORO, o por quien haga sus veces, y la AFP SEGURO

SOCIAL, RPEGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, Representado Legalmente por la Dra. SILVIA HELENA RAMIREZ, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora SANDRA MILENA CHICA GIRALDO, conforme lo expresado en la parte considerativa de esta Providencia.

TERCERO: LAS EXCEPCIONES y COSTAS como se dijo en la parte considerativa.

CUARTO: CONSÚLTESE con el H. Tribunal Superior de Antioquia, de conformidad con el Artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el Artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social en el evento de no ser apelada.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, quien, mediante sentencia del 12 de septiembre

de 2013, dispuso lo siguiente: SCLAJPT-10 V.OO _a Radicación n. 65226 1%. La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó -Antioquia-, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SANDRA MILENA CHICA GIRALDO, contra

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quedará así: 1.1. SE REVOCA parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto desestimó las pretensiones de condena incoadas frente a la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., para en su lugar CONDENARLA a pagar a la señora SANDRA MILENA CHICA GIRALDO, en calidad de beneficiaria como cónyuge del causante afiliado WILBER IZQUIERDO BALLESTA, a título de pensión de sobrevivientes: i) Un retroactivo de cuarenta millones novecientos tres mil ochocientos pesos ($40.903.800). ii) Los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas que se han hecho exigibles a partir del 3 de enero de 2010 y hasta que se solucione el crédito. iii) La suma de $1.768.282,46 a título de indexación de las mesadas pensionales causadas entre el 1 de febrero de 2008 y el 2 de enero de 2010. iv) En adelante la ARP POSITIVA pagará a la demandante una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos legales anuales que decrete el Gobierno Nacional para este tipo de pensiones.

PARÁGRAFO: Esta pensión se reconoce en forma temporal, las mesadas se pagarán mientras la beneficiaria viva y tendrá una duración máxima de 20 años contados a partir del 31 de enero de

2008. Por tanto la demandante deberá afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, con cargo a la pensión reconocida para obtener su propia prestación.

1.2. La entidad demandada, procederá a la afiliación de la señora CHICA GIRALDO a una E.P.S. de su elección, y le hará los descuentos de ley para el efecto. 1.3. SE REVOCA el numeral tercero de la parte resolutiva en cuanto acogió implícitamente las excepciones de fondo propuestas y condenó a la demandante en costas a favor de la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.AA. , para en su lugar desestimar las excepciones de fondo propuestas por ésta y condenarla al pago de las costas de primera instancia causadas a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.500.000.

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Radicación n. 65226 1.4. En los demás aspectos, SE CONFIRMA el fallo inpugnado. 2"%. COSTAS en esta sede a cargo de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. En su liguidación inclúyase la suma de $2'000.000 a título de agencias en derecho. Para tomar su decisión, el ad quem comenzó por precisar que el tema objeto de decisión estaba centrado en dilucidar si para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada por Chica Giraldo le era exigible el requisito de los cinco años de convivencia con el cónyuge fallecido. Para dilucidar lo anterior, trascribió los artículos 11 de la Ley 776 de 2002 y 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para luego considerar lo siguiente:

En efecto la convivencia de los 5 años se exige en el literal a) del artículo 47 citado, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, de quien ya teniendo la condición de pensionado fallece. A sí se lee en el texto de la norma, tal como quedó después de la reforma que se le introdujo por la Ley 797 de 2003. Esta exigencia, que se hizo exclusivamente para el o la cónyuge o para el compañero o compañera permanente del pensionado, tiene su explicación en que se trató de evitar que una persona pensionada que estuviera llegando al final de sus días bien por la edad o por alguna enfermedad irremediable, decidiera contraer matrimonio o conformar una familia, a última hora, con la intención de que al fallecer su nueva esposa o esposo, compañera o compañero permanente, siguiera disfrutando de la pensión, maniobra que a no dudarlo luce como fraudulenta, pues de forma irrazonable se le estaría cargando al régimen de seguridad social en pensiones, una prestación que, en condiciones normales, sólo tendría vigencia mientras viviera el pensionado, y subsistiría sólo en caso de que hubiesen otros beneficiarios, pertenecientes al grupo familiar, que reunieran los requisitos para acceder a ella. Mas adelante, dijo que el texto que fue aprobado en los SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 65226 debates de Senado y Cámara conservó la exigencia de la convivencia «de los últimos años, 4 según el proyecto y 5 según la redacción definitiva», para el cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente, pero del pensionado

que fallece, no del afiliado que pierde la vida, que era precisamente el caso que analizaba. En seguida transcribió varios apartes de la sentencia CC C109 del 19 de noviembre de 2003, para, según su decir, reiterar que la convivencia de los cinco años sólo era exigible al cónyuge del pensionado, no del afiliado, así lo precisó: Tal exigencia, la de la convivencia por el término indicado, no es razonable hacérsela al cónyuge del afiliado que fallece, máxime cuando este no tenía la perspectiva cercana de una pensión, como ocurriría por ejemplo con quien está ad portas de cumplir requisitos para acceder a la prestación o con el afiliado que padece una enfermedad terminal. En el presente caso, se trataba de una pareja joven, Wilber el afiliado, había nacido el 22 de septiembre de 1984, según registro obrante a folio 21, mientras que SANDRA MILENA había nacido el 12 de septiembre de 1981, como consta a folio 28. No hay evidencia de que Wilber estuviera padeciendo alguna enfermedad. Ellos, tras una relación sentimental de noviazgo que perduró por 4 años, según lo relató el testigo Reinaldo Chica Chica (fol. 136 vto.), decidieron voluntariamente conformar una familia, al contraer matrimonio por el rito católico, el 29 de diciembre de 2007 tal como consta a folio 30, para entonces él tenía 23 años y ella 26. Así las cosas para la Sala es evidente el ánimo que tenía la pareja de formalizar un vínculo familiar, con vocación de permanencia,

característica que es propia del rito católico; proyecto de vida e institución familiar que se vio disuelta y truncada por la muerte de Wilber, ocurrida el 31 de enero de 2008, según consta a folio 24; fue este un hecho violento, repentino, imprevisible e irresistible, ajeno por completo a la voluntad de la pareja, condiciones en las cuales no es predicable de los cónyuges, que contrajeron matrimonio con la fraudulenta intención de acceder a la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama. Sin dejar de reconocer entonces que la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha elaborado

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Radicación n. 65226 la tesis de que el legislador ha privilegiado para efectos de determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el hecho de pertenecer al grupo familiar, y que tal calidad es predicable de la pareja sobreviviente del afiliado o pensionado que ha convivido con el causante por lo menos durante los últimos 5 años de su vida, aún por encima de la simple formalidad del matrimonio, considera esta Sala que estamos ante un caso especial, que por las particularidades ya descritas, ha de quedar cubierto por la tutela jurídica de la pensión de sobrevivientes, que el sistema de seguridad social ha previsto para la cónyuge sobreviviente del afiliado que fallece, en razón de que así lo concibió originalmente el legislador, según se explicó supra; amén de que no se avizora en la decisión de la demandante de contraer matrimonio con el causante, ánimo torticero alguno de

acceder a una pensión que apenas se estaba empezando a construir, pues el afiliado, para la fecha de su _trágico fallecimiento, sólo tenía un poco más de 18 meses de servicio. (Subraya la Sala). Finalmente, consideró que el reconocimiento de este tipo de prestación sin el cumplimiento de los cinco años de convivencia ningún trastorno le infería al sistema de seguridad social en riesgos profesionales, pues para su financiación, el artículo 78 de la Ley 1295 de 1994 autorizó el aseguramiento de este tipo de riesgos a través de las sociedades aseguradoras de vida, las cuales asumirán las sumas adicionales para cubrir las prestaciones, de acuerdo con las pólizas que hubiesen ajustado con la respectiva administradora de riesgos laborales. A su turno, el artículo 83 estipuló las garantías de las prestaciones económicas de origen profesional a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin-, esquema PLde aseguramiento que per se evita un detrimento económico para el sistema de seguridad social. Bajo esta perspectiva, consideró que la señora Chica Giraldo tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por ella SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 65226 reclamada. En seguida procedió a liquidarla y a motivar las condenas contenidas en la parte resolutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para

que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio del a quo y provea sobre costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, replicados tanto por la parte demandante como por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, los que se estudiarán de manera conjunta en tanto están dirigidos por la vía directa, acusan la misma normatividad, se valen de similar argumentación y tienen el mismo designio o cometido.

VI. CARGO PRIMERO Manifiesta que la sentencia atacada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los articulos 42 de la CN, 11 y 141 de la Ley 100 de 1993, 78, 83 y 95 del Decreto 1295 de 1994, 1”, 11 y 22 de la Ley 776 de 2002, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n.” 65226 En la demostración del cargo comienza por precisar que, en razón a la vía escogida, aceptaba plenamente las siguientes conclusiones fácticas a las cuales arribó el Tribunal: i) que el causante señor Wilber Izquierdo Ballestas estaba afiliado a Positiva Compañía de Seguros S.A. ti) que su muerte, ocurrida el 31 de enero de 2008, obedeció a un accidente de trabajo y, iiij que el causante contrajo matrimonio con la demandante el 29 de diciembre de 2007. Lo que no comparte el recurrente es que el Tribunal

hubiese ihferido que en el caso de la pensión de sobrevivientes causada por un accidente de trabajo sufrido por un afiliado al sistema, no se requiere el cumplimiento del requisito de convivencia de los cinco años anteriores a su fallecimiento, conclusión que, según su decir, es abiertamente equivocada, pues dicho requisito, como claramente lo prevé el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si es esencial para acceder a la prestación de sobrevivientes por parte de la cónyuge, tal como desde antaño lo ha reiterado la Corte. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 40309.

Y el censor concluye diciendo: Es decir, se trata de un requisito objetivo y de aplicación general para la casación del derecho a una pensión de sobreviviente o a una sustitución pensional, al margen de la calidad de quien fallece

(afiliado o pensionado), y al margen de consideraciones respecto del caso en concreto (la edad de la pareja, el tiempo de casados, la duración del noviazgo, la motivación del matrimonio, etc.). Es decir, el término mínimo de convivencia se exige al margen de cualquier tipo de consideración específica sobre la situación marital de quien fallece. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 65226 Todo lo anterior lleva a la sociedad recurrente a sostener que el cargo debe prosperar y, con ello, la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación. VIL CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia atacada es violatoria por la

vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 42 de la CN, 11 y 141 de la Ley 100 de 1993, 78, 83 y 95 del Decreto 1295 de 1994, 1”, 11 y 22 de la Ley 776 de 2002, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. La demostración del cargo es idéntica a la del primero, lo único que cambia es el concepto de violación; por tanto, la Sala, por economía procesal, se remite a lo allí sintetizado. VIIL. LA RÉPLICA La señora Sandra Milena Chica Giraldo, al efectuar la oposición de manera conjunta, en esencia, manifiesta que los cargos no deben prosperar, en tanto, como bien lo concluyó el Tribunal, el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «no señala de manera expresa que la convivencia de la cónyuge del afiliado tenga que ser por 5 años», pues tal condición se impone es a la pareja del pensionado, no del afiliado. Agrega que para el caso de la pensión de sobrevivientes que emana del sistema de riesgos profesionales «el tiempo de cotización y permanencia no es preponderante». SCLAJPT-10 V.OO 1l Radicación n.” 65226 Por último, manifiesta que el Tribunal en momento alguno desconoció la fuerza vinculante de la jurisprudencia respecto de las exigencias que deben cumplirse para acceder al derecho pensional. «Lo que sucede es que igualmente

resulta necesario examinar las características de cada proceso y las particularidades que rodean la situación del grupo familiar, para concluir si efectivamente la posición de la Corte aplica al caso objeto de análisis». Por su parte, la codemandada Colpensiones manifiesta que en razón a que el tema planteado por Positiva Compañía de Seguros S.A. ninguna incidencia le representa a ella, se atiene a lo que la Corte dé por establecido.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los dos cargos están dirigidos por la vía directa o del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Wilber Izquierdo Ballesta falleció el 31 de enero de 2008; ij que su deceso fue a causa de un accidente de trabajo; iii) que para la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado a Positiva Compañía de Seguros S.A.; iv) que la demandante estaba casada con el causante, por el rito católico, desde el 29 de diciembre de 2007 y, v) que la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al que se arriba en virtud de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 776 de 2002.

SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 65226 La controversia que se plantea en las dos acusaciones y que la Corte debe aclarar, se circunscribe al término de convivencia que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes en caso del fallecimiento de un afiliado, pues

mientras el Tribunal consideró que tal exigencia sólo se aplica para los eventos en que fallece el «pensionado» y no el «afiliado», para la censura, la convivencia de los cinco años, prevista por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, opera para las dos situaciones, esto es, para cuando fallece el pensionado y el afiliado. Para dilucidar lo anterior, pertinente es recordar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (0) permanente, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge ola compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida manrital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no _menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente

supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En

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Radicación n. 65226 este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (los apartes subrayados fueron declarados exequibles. CC C-1094-03. El resaltado es de la Sala) Del texto legal que se acaba de resaltar surge evidente que el término de convivencia de cinco años que allí se indica es predicable para el cónyuge supérstite, compañera o compañero permanente, tanto del «pensionado» como del «afiliado» que fallece; pues es indiferente la condición que en ese sentido tenía el causante o la pareja que conformaba el grupo familiar, ya que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL343-2013, rad. 39559 donde se desató un caso similar al de autos e igualmente seguido contra una administradora de riesgos profesionales; «/...] lo pretendido por el legislador al determinar dicha exigencia [|convivencia], fue simple y llanamente proteger al núcleo familiar de quien fallece sin establecer ningún privilegio a ese respecto». Lo anterior significa que el legislador, en su libertad de configuración normativa, no hizo diferenciación alguna en torno a si quien fallece es el pensionado o el afiliado para exigir el tiempo de convivencia; lo cual se opone a como

procedió el sentenciador de alzada, quien si bien desplegó un discurso argumentativo plausible y juicioso en aras de soportar su tesis de que se trata de un caso especial donde no hay «ánimo torticero alguno de acceder a una pensión que apenas se estaba empezando a construir, pues el afiliado, para la fecha de su trágico fallecimiento, sólo tenía un poco más de 18 meses de servicio», hecho que truncó la vida en SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 65226 común de pareja, ello no se puede tener como una excepción y se aleja del claro y expreso tenor literal de la norma, que indefectiblemente exige también, para esta clase de prestaciones, la convivencia de los cinco años, tanto para cuando fallece el afiliado o el pensionado. Precisamente, la Corte al fijar el alcance de la disposición legal denunciada, en relación con el tema objeto de debate propuesto por la sociedad recurrente, es decir, sobre la convivencia mínima que se requiere a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado, en sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 45600, reiterada en sentencias CSJ SL8660-2018 y CSJ SL3468-2018, en la que al memorar muchas otras, adoctrinó lo siguiente: La verdadera hermenéutica que debe darse a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse la Sala, en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, en la que se dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen. “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supeérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

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Radicación n.” 65226 permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida

marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo. Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge

con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO. El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero

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Radicación n. 65226 permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional)

En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; i) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “...mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanen