CSJ - SL2188-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2188-2023 Radicación n.° 94714 Acta 32 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ANIANO ANTONIO MARTÍNEZ FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de abril de 2021, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio a Colpensiones, para que se le condene a reconocerle una «pensión especial de alto riesgo» a cambio de la de vejez que disfruta, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, junto al retroactivo,

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Radicación n.° 94714 correspondiente. De igual modo, solicitó que se ordene a la convocada a iniciar las acciones de cobro de las cotizaciones especiales que su empleadora omitió pagar y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de la Unión Industrial y Astillero Barranquilla S. A. (Unial S. A.), en el cargo de «pailero», del 24 de junio de 1975 al 23 de enero de 1997, lapso en el cual estuvo expuesto a altas temperaturas, gases, autógenos y oxicorte; que su empleadora, era una empresa «de alto riesgo» en la quinta categoría y, que mediante

Resolución 005046 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión ordinaria de vejez. Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al reconocimiento pensional y la categorización del riesgo en el que Unial S. A. desarrolla sus actividades económicas. De los demás, expresó que no le constaban. En su defensa, manifestó que la prerrogativa reclamada era improcedente, en tanto Unial S. A. nunca reportó los puestos de trabajo ejercidos por el convocante, quien tampoco demostró que estuvo sometido a las condiciones extremas que mencionó en el escrito inaugural.

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Radicación n.° 94714 Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, quien conoció del asunto en la primera instancia, mediante fallo del 3 de febrero de 2014, resolvió: Primero: Declárense no probadas las excepciones

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y CARENCIA DEL

DERECHO RECLAMADO propuestas por COLPENSIONES.

Segundo: Declárense probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el COLPENSIONES.

Tercero: CONDENAR al COLPENSIONES a reconocer al actor una pensión especial de vejez a partir 3 de octubre de 1996 en cuantía de $420.469, más los reajustes de ley correspondientes,

pero exigibles solo a partir de 18 marzo de 2010.

Cuarto: CONDENAR al COLPENSIONES, a pagar al actor las diferencia de las mesadas causadas y no canceladas a partir del 18 marzo de 2010 debidamente indexadas hasta la fecha de esta decisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, pero teniendo en cuenta la prescripción probada parcialmente.

Quinto: CONDENAR al COLPENSIONES, a reconocer los Intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100/93, a partir del 18 marzo de 2013.

Sexto: Condénese en costas a la demandada. Tásense incluyéndose como agencias en derecho a favor del apoderado de la parte demandante el monto de 10% de la obligación aquí condenada-conforme a las tablas reguladoras expedidas para teles efectos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Séptimo: Si no fuere apelada esta decisión. Continúese con la actuación.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de abril de 2021, resolvió revocar la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el problema jurídico se contraía a establecer si al actor le asistía el derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo «conforme con lo normado por el Decreto 758 de 1990,

norma aplicable al demandante por vía de la transición establecida en el Decreto 1281 de 1994». Destacó que eran hechos incontrovertidos que, Martínez Fontalvo nació el 3 de octubre de 1942; que laboró al servicio de la Unial S. A. del 24 de junio de 1975 al 23 de enero de 1997 y, que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez desde el 3 de octubre de 2002, calculada sobre 1285 semanas de cotizaciones. Expuso que, conforme el Decreto 758 de 1990 en armonía con el Decreto 1281 de 1994, al convocante le correspondía demostrar que, en vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a altas temperaturas y a sustancias cancerígenas, carga que no asumió en los términos del artículo 167 del CGP.

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Radicación n.° 94714 Explicó que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL5539-2015, para obtener el beneficio prestacional debatido, no era suficiente acreditar que la empleadora estaba clasificada como de alto riesgo; también se requería probar la exposición del trabajador a tales condiciones en ejercicio de sus funciones, para lo cual era «necesaria la prueba técnicocientífica que califi[cara] la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados», según lo estatuyó el parágrafo primero del artículo 15 del Decreto 758 de 1990. Precisó que, si bien en materia laboral existe libertad

probatoria, en casos como el presente, de manera inexorable el juez tenía que valerse del medio de convicción referido y, que debía realizarse por organismos especializados en salud ocupacional y riesgos laborales, tales como las «Administradoras de Riesgos Laborales o el dictamen de expertos en salud del trabajo»; de ahí que los testimonios no tuvieran la aptitud para acreditar el hecho controvertido en juicio. Señaló que si bien el actor aportó el «dictamen ocupacional» rendido por el ingeniero Moisés Solano Mesa», « este no se practicó en audiencia tal como lo disponía el artículo 42 del CPTSS y, puntualizó que la «declaración rendida bajo juramento en donde expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le permitieron conocer los hechos del proceso», en especial «sobre el trabajo del demandante sometido a temperaturas elevadas, de acuerdo con la experiencia adquirida dentro de la empresa UNIAL»,

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Radicación n.° 94714 no podía tenerse en cuenta, dado que no se refirió ni era deducible de sus afirmaciones, «la precisión de los factores que [dieran] fe de la exposición del citado trabajador a los riesgos extraordinarios con la habitualidad e intensidad que exige la ley». Anotó que también obraba la inscripción de Unial S. A. como empresa de alto riesgo, al igual que «otros estudios acerca de la evaluación de los riesgos y valores dentro de los límites permisibles en la Unial»; pero que, ninguno de ellos acreditaba que Martínez Fontalvo estuvo expuesto a las condiciones extremas aludidas durante las 750 semanas

que la ley exigía para anticipar la pensión de vejez. Para finalizar, dijo que, si se tenía en cuenta que la finalidad de la prestación era permitir la disminución de la edad pensional, en el caso del convocante, este cotizó 1285 ciclos, «es decir, 535 semanas adicionales a las primeras 750» lo que eventualmente le hubiera permitido obtener dicha prerrogativa al cumplir los 50 años, pero lo cierto era que «para entonces (3 de octubre de 1992) no contaba con este número de semanas». Agregó que, si en gracia de discusión, el accionante tuviera la posibilidad de acceder al derecho reclamado, lo cierto es que ello a nada conduciría, dado que, conforme el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones son disfrutables una vez el afiliado se retiraba del sistema; no obstante, en este asunto, ello aconteció tras la emisión de la

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Radicación n.° 94714 Resolución 005046 de 2003, por medio de la cual Colpensiones le concedió la pensión ordinaria de vejez por arribar a la edad de 60 años. En tal contexto, concluyó que lo correcto era revocar el fallo de la primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Sala case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme la del

a quo. Del extenso y confuso escrito del casacionista, la Sala entiende que con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la demandada. Se abordarán los tres primeros ataques de manera conjunta, dado que se encauzan por la misma vía, persiguen el mismo objeto y su argumentación se complementa.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 15 del Decreto 758 de 1990, 8 de la Ley 90 de 1946, 259 del CST; los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, al igual que los artículos 11, 12, 16, 31, 52, y 151 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, cita el contenido del artículo15 del Decreto 758 de 1990, tras lo cual sostiene que esta disposición era la llamada a regular el asunto y que, a su juicio el Tribunal dejó de aplicarla. Luego se refiere a los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, en cuanto ordena el respeto por derechos adquiridos; el 31 ibídem, que incorpora al sistema los preceptos contenidos en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales; el 25 del Decreto 1650 de 1996 que estatuyó el concepto de afiliación única al régimen de los seguros sociales obligatorios, válida para «para exigir todas las prestaciones y servicios». Así mismo, sostiene que la última

norma citada debe entenderse en sintonía con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que impuso al ISS la carga de asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte del trabajador desde su afiliación. Enseguida menciona que el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 estatuye dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con

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Radicación n.° 94714 solidaridad, incompatibles entre sí, «y para el régimen del demandante, se lo define también el artículo 49 del aludido Decreto 758/90 (…) INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS».

Y al finalizar concluye: En este orden de ideas, al crearse el régimen de prima media con prestación definida, se dirige para su administración, es ante Instituto de Seguros Sociales, articulo 52 Ley 100. Y, para su vigencia, lo aplica el articulo 151 ibidem, fijándose, a partir del 1º de abril del año 1994.

De donde se infiere, el demandante, ANIANO ANTONIO MARTINEZ FONTALVO, no podría ubicarse con esta administración del citado régimen creado con la Ley 100 y menos entenderse subrogación alguna para con el actual administrador COLPENSIONES, por aquello de su proceso de liquidación a través del Decreto 2013 del 28 de septiembre del año 2012, en cuanto al propio ISS, todo se hace contrario, a Colpensiones se le impone es pagar las sentencias que afecten estos riesgos a cargo del ISS, articulo 35 ibidem, que es la

causa de mi mandante, proferida el 03 de febrero de 2014. (sic)

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 758 de 1990.

Señala que, no obstante, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 regula aspectos atinentes a la salud del trabajador, «se presentan sus propias situaciones y condiciones toda vez que el afiliado trabajador NO se encuentra con su régimen de prima media» y estatuye «sobre las actividades de alto riesgo

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Radicación n.° 94714 con sus propios requisitos», esto es, 55 años de edad y 1000 semanas de cotizaciones. Sostiene que lo anterior implica «estarse utilizando requisitos no regulados bajo el articulo 15 en el Decreto 758/90» y, en consecuencia, «no está correspondiéndole la aplicación del Decreto 758 de 1990, aduciéndose su régimen de transición en el Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, cuando aquí se pregona». Tras ello, aduce: En la causa de mi mandante ANIANO ANTONIO MARTINEZ FONTALVO, su norma jurídica artículo 15 Decreto 758/90: PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. (…) La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con

posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad. De manera que, en el citado Decreto 1281 de 1994, se alude a las normas comunes y bajo el artículo 12, prevé por garantía el principio del derecho adquirido, dice, (…), En desarrollo del principio de los derechos adquiridos, quienes a la vigencia de este Decreto hubiesen cumplido los requisitos para acceder a pensiones de vejez especiales que les sean más favorables, tienen derecho a que se les reconozca y se les liquide la pensión de vejez en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron los requisitos. Expresa que en los términos del Decreto 1281 de 1994, el demandante «asume la cobertura ante el ISS desde el 24 de junio de 1975», de manera que, al vigor del estatuto citado, contaba con «977.14 semanas cotizadas pagadas ante el ISS a través de su empleador UNIAL S.A, resultando que su edad cronológica es de 52 años» y, por lo tanto, «por

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Radicación n.° 94714 ese número de semanas cotizadas pagadas ya están superadas las 750, pues éstas quedan materializadas para el año 1990». En ese sentido, considera que, en vigencia de la norma anotada, el actor ya contaba con un derecho adquirido a la luz del artículo «15 del Decreto 758 de 1990».

Y enseguida concluye: Con el Decreto 1281 de 1994, tales semanas cotizaciones pagadas, después de las 1.000, deben ser con aquellas

cotizaciones especiales y NO tiempos de servicios. Colofón, solo con el artículo 12 del mencionado Decreto 1281 de 1994 con la aplicación de las normas comunes, le son suficientes el amparo constitucional y legal de mi mandante para acceder a su derecho y disfrute de la pensión de vejez especial reglado con el artículo 15 del mencionado Decreto 758 de 1990 que se lo desquicia, el funcionario judicial en la jerarquía jurisdiccional mencionada, al trabajador afiliado, sacrificado también con esperar los 60 años de edad para esa pensión de vejez, que le son requeridas con el articulo 12 ibidem, pero tales semanas 1.000 en cualquier época, siendo que para el 23 de enero del año 1997, ya estaban a su favor cotizadas pagadas 1123.43 semanas con el mismo empleador UNIAL SA., esto es, superando las 750 base en la pensión de vejez especial, y luego alcanzando las 1285 semanas, entre tanto, solo para el 03 de octubre de 2002, el ISS, le concede pensión de vejez, cuando esa favorabilidad, también se incluye con los principios eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, etc., etc. son desconocidos, por suerte que dicha pensión especial de vejez, considerándose dentro de los derechos adquiridos con la garantía prevista con el Decreto 1281 de 1994, NO la aplica sino la transición enunciada por el Superior en su grado de consulta, se hace otra aplicación indebida, o sea, el canon para el Decreto 1281 de 1994, lo es el 12, Garantía de los Derechos Adquiridos. (CSJ.

Casa. Lab. Sent 31992-09)

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VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del «Decreto 758 de 1990».

Recuerda que el Tribunal en su decisión estimó que, para acceder a la prestación discutida, el afiliado debía acreditar la densidad de cotizaciones prevista en la norma acusada y, además, retirarse del sistema de acuerdo al artículo 13 ibídem. Enseguida cita el contenido de los artículos 22, 97 y 132 del Decreto 1650 de 1977 y argumenta esto: Palabras más o palabras menos, en estas reglamentaciones del ISS no son atendidas tales prestaciones de ALTO RIESGOS, de hecho, el Decreto 758/90, a pesar de utilizarse para estas conclusiones de la Consulta que de hecho NO se sabe si se revisa el expediente, recomendado por el a-quo, o se le examina la NULIDAD desde la sentencia de 3 de febrero del 2014, requerida por la apoderada de Colpensiones quien también alega estarse afectadas en esa administración pensional por abogados externos y personal a su interior, con la que se concluye la REVOCATORIA de ese derecho social fundante del demandante. Deviene así, que la interpretación dada al derecho del demandante en cuanto reclama su “pensión de vejez especial” no está fincada con la actividad propia cumplida por el demandante de ALTO RIESGO, sino que por razones de ese

cargo PAILERO, queda en exposición de esas altas temperaturas que al interior de dicha empresa se tenían o se manejaba. Expone que el presupuesto jurídico que conduce al reconocimiento de la pensión debatida contenido en el literal b) del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, consiste en la exposición del trabajador a altas temperaturas en el

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Radicación n.° 94714 lugar en el que ejecuta sus tareas, presupuesto que «nada alude altos riesgos»; de manera que bastaba con la «exposición por las altas temperaturas que se manejan al interior de la empresa en tales lugares de su desempeño por el cargo asignado, PAILERO». Aduce que el precepto citado también consagra la prestación debatida y permite la disminución de la edad pensional después de «750 semanas, o su equivalente en servicios 15 años, continuos o discontinuos para la misma actividad», más nada indica que «sean las 750 semanas dedicadas a altas temperaturas o de operar sustancias cancerígenas», sino que «es el punto por referencia a fin de disminuir aquella edad, es este, pues, el que despliega a partir de aquí, son las 50 semanas adicionales» para la disminución de la edad. Afirma que de «las reglas del Decreto 1650 de 18 de julio de 1977» se extrae que el hecho de la afiliación se constituyó en la fuente del derecho reclamado, «más aun cuando el demandante presentaba su ingreso a ellos desde el 24 de junio del año 1975», de modo que «no puede

considerarse no tener su derecho en conquistarlo por aquello no reclamarlo cuando llegó a tales semanas de 750 y la edad respectiva», pues «sus actividades NO son de alto riesgos o que se exponía a sustancias cancerígenas durante ese lapso de tales servicios».

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Radicación n.° 94714 Por otro lado, sostiene que la prestación debatida se consolida con «20 años y por la edad de 55 años» y, una vez ello ocurra, conforme los artículos «259.2» del CST y 41 del Decreto 758 de 1990 «el ISS» asume su pago. Y, tras discurrir acerca de las consecuencias de la afiliación, señala que cuenta con 1223,43 semanas de cotizaciones y refiere que: Su edad cronológica de 55 años, se está ipso facto para acceder a su pensión de vejez especial dado que ya estaban superadas esas 750 semanas base de contabilizar la edad cronológica del afiliado al régimen, en función de la edad, pues se le disminuye 1 año por cada 50 semanas adicionales a aquellas, por consecuencia, el derecho y disfrute lo está o lo tiene adquirido, como en efecto se lo concluye su sentencia de fecha 03 de febrero del año 2014. […] Así, entonces, esta pensión de vejez subroga la propia a cargo del empleador -jubilación-, es decir, son 5 años adicionales en la edad cronológica de 55, y se deja por el tiempo de servicios los mismos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo. Refiere que lo anterior «no le hace renunciar para reclamar su pensión de vejez especial que se le hace comprender dentro del mismo riesgo común de la protección

social a cargo del ISS, dada esa subrogación patronal» y, frente a lo cual, resulta importante el hecho de que «nació el 3 de octubre del año 1942, su cobertura social en estos mismos riesgos IVM, se le comprenden desde el 24 de junio del año 1975», es decir, que «contaba con la edad cronológica de 32 años, 8 meses y 21 días de nacido y se le cubrió hasta su finiquito laboral con dicha empresa UNIAL S,A. -23 de enero de 1997-».

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Radicación n.° 94714 Sostiene que el desempeño del cargo de pailero dentro del periodo prenotado, implicaba la exposición a altas temperaturas en Unial S. A. y, por lo tanto, es acreedor de la prestación especial debatida y, «el hecho en NO reclamarla, no le puede significar renuncia, como tampoco cambio de régimen» y además, «la edad 60 años no las comprendía a esta fecha, pero sí a fecha 03 de octubre de 1997, llegaba a los 55 años, o sea la ASUNCION del ISS de esta pensión de jubilación que se encontraba a cargo de la empresa UNIAL». Y a continuación concluye: Como ese régimen de prima media escalonada NO le impide seguir cotizando, todo lo contrario, esa pensión de vejez, establecida para las 250 semanas adicionales a las 1.000, trae consigo, aumentar la edad de 5 años, y para el monto porcentual ascendente hasta el 90% de su ingreso base de liquidación, o sea, el ISS aplica hasta 1250 y en adelante es el

90%, tasa de reemplazo ante el IBL. Dándose las directrices con este Decreto 2148 de 1992, con el artículo 34 se dispone (…) Separación Contable y Financiera. //- Serán administrados y contabilizados de manera separada los recursos que administre el Instituto de Seguros Sociales con destino al pago de: prestaciones de invalidez, vejez y 21 muerte; accidentes de trabajo y enfermedad profesional; y prestación de servicios médicos y asistenciales de enfermedad general y maternidad Después, cita el contenido de los artículos 31, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994, para sostener que esta última disposición no le es aplicable, en tanto al momento de su retiro de Unial S. A. ya contaba con un derecho adquirido a la luz del Decreto 758 de 1990, consistente en la prestación solicitada, de modo que el ISS es el llamado a su pago. Enseguida expresa:

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Radicación n.° 94714 Y, a pesar de NO estarse administrando actividades de alto riesgos, sino aquellas que impliquen exposición a altas temperaturas como el presente del actor, igual queda con el derecho adquirido de su régimen. “escalonado” y como cada uno manejan sus incompatibilidades, omisión judicial por el ad quem, lo conducen en darle interpretación errónea a dichos regímenes y las mismas actividades que no son de alto riesgos, sino aquí solo se habla es que implican exposición en altas temperaturas, no que manejen sustancias cancerígenas o que

sus ejercicios de pailero sea de alto riesgo. (. (CSJ. Cas. Laboral Sent 31015-08) (CSJ. CasLaboral Sent 35135-010). Precisamente, la fuente auxiliar jurisprudencial referenciada dentro de esas motivaciones, el ad quem, allega por su referencia la siguiente //( CSJ Sentencia SL5539-2015 Rad. 45083) en la que nos explica (…) ..”para acceder al beneficio de la pensión especial de vejez por alto riesgo, no basta con demostrar la prestación de servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo o que ejerza actividades u oficios así considerados, pues resulta necesario que se pruebe en cada caso, que el trabajador estuvo expuesto a ellas en el ejercicio de sus funciones, para lo cual es necesario la prueba técnicacientífica que califique la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados, como bien lo dispone el parágrafo primero del artículo 15 del Decreto 758 de 1990.” Manifiesta que «estando lo anterior explicado», resultaba posible ubicar la actividad que desplegó el actor en Unial S. A. como de alto riesgo «y que, esta prestación como tal, se encuentre determinada como lo afirma el adquem, a la pensión ordinaria o especial, pues, solo se traduce, es, dice, en pensión especial anticipada».

IX. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones se opone a la prosperidad de las acusaciones, para lo cual refiere que el ad quem no incurrió en el desafuero consistente en dejar de aplicar el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, dado que precisamente sobre dicha norma, concluyó que no había lugar al pago de la

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Radicación n.° 94714 pensión especial, por la ausencia de prueba que evidenciara la exposición del demandante a altas temperaturas mientras laboró al servicio de Unial S. A.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que la Corte precisa es que, las acusaciones no son un modelo, pues se plantean de manera extensa y casi ininteligible; con algún esfuerzo, de su contenido es posible colegir que la inconformidad del convocante, desde la vía jurídica, estriba en la falta de aplicación del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, que estima, era el precepto llamado regular el asunto y que, a su vez, en aras de acceder a la pensión especial allí prevista, no impone la carga de demostrar que el trabajador estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, sino simplemente a altas temperaturas. Por lo tanto, ese será el enfoque que se emplee para desatar el asunto.

Puntualizado lo anterior, debe memorarse que, desde la óptica del puro derecho, el juez plural estimó de entrada que la «norma aplicable al demandante», era el Decreto 758 de 1990, dada su pertenencia al régimen de transición estatuido en el Decreto 1281 de 1994; que en consecuencia, aquel debía demostrar que «estuvo sometido durante el tiempo requerido (750 semanas) a los riesgos extraordinarios que son la fuente de la pensión especial», en ese sentido, no bastaba con acreditar únicamente la prestación del servicio en favor de una empresa calificada como de alto riesgo.

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Radicación n.° 94714 No se discute en esta sede extraordinaria, que el actor nació el 3 de octubre de 1942; que trabajó al servicio de Unial S. A. del 24 de junio de 1975 al 23 de enero de 1997 en el cargo de pailero, y que Colpensiones le concedió una pensión ordinaria de vejez mediante Resolución 005046 de 2003, con efectividad a partir del 3 de octubre de 2002, liquidada sobre 1285 semanas de cotizaciones. Así, el problema jurídico estriba en establecer, desde la senda del puro derecho, si el Tribunal se equivocó al no considerar que la disposición que gobernaba el presente asunto era el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, preceptiva que, además, en decir de la censura, no exige el presupuesto de la exposición a actividades de alto riesgo para alcanzar la pensión especial solicitada por Martínez Fontalvo. Con tal objeto, debe memorarse que la transición en materia pensional se estableció para favorecer a una población de trabajadores con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse con soporte en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados y que estableciera términos más favorables que los previstos en la nueva legislación. Ahora, en lo que respecta al eje del debate, el legislador consagró una pensión de vejez especial para ciertas categorías de trabajadores, dadas las particulares condiciones de las actividades realizadas, tales como, su

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Radicación n.° 94714 peligrosidad y prolongada ejecución, que ponen en riesgo su

salud o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo. En ese sentido, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 que reglamentó esa categoría de labores, estableció un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 8°. Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con

solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse

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Radicación n.° 94714 al de prima media con prestación definida, entendiendo como tal el administrado por el ISS, o cualquiera otra Caja o Fondo Provisional público o privado”. Como se advierte, la norma citada exigió para acceder a los beneficios de la transición legislativa de la pensión especial de vejez, que al 23 de junio de 1994 -fecha de entrada en vigencia de esa disposiciónel hombre debía tener como mínimo 40 años de edad y la mujer 35. Al respecto, en la medida que no se discute que el accionante nació el 3 de octubre de 1942, tampoco que, al 23 de junio de 1994, aquel tenía más 40 años de edad, es claro que Martínez Fontalvo es beneficiario de las prerrogativas de la transición previstas en el artículo 8 del De