CSJ - SL2191-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2191-2023 Radicación n.° 95536 Acta 32 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANKLIN OVIEDO PORTELA contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que adelantó contra TCC SAS y JULIO CÉSAR SANABRIA HERRERA, al que fueron llamadas en garantía ALLIANZ

SEGUROS SA y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA

SA.

I. ANTECEDENTES Franklin Oviedo Portela, llamó a juicio a TCC SAS y Julio César Sanabria, para que en el término máximo de 48 horas fueran condenados a: efectuar su afiliación al sistema de seguridad social integral, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría acorde a sus condiciones de salud; pagarle los salarios dejados de

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Radicación n.°95536 devengar desde la fecha del despido, hasta el reintegro efectivo; la indemnización de 180 días de salario; el cálculo actuarial por las cotizaciones dejadas de efectuar desde la terminación del vínculo y hasta el reintegro; la «INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO DE CESANTÍAS (...) desde la fecha del 15 de febrero de 2017, liquidadas hasta la fecha en que

se haga efectivo el pago»; los perjuicios morales y las costas. Para fundamentar sus peticiones expuso que: se vinculó a la demandada el 3 de abril de 2003, con un contrato de trabajo a término indefinido, fecha en la cual se encontraba en perfectas condiciones de salud para ejercer la actividad de estibador, que consistía en cargar y descargar tractomulas, contenedores, cargue de rutas urbanas, entre otras funciones. Anotó que desde 2006 «padece CONTUSIÓN DE LA RODILLA con dolor que limita movimientos», como fue registrado en la ARL. Adujo que ejerció la actividad hasta el 2008 en la sede de la empresa en Bogotá DC., con un horario de 15 horas diarias, teniendo que manejar cargas que variaban de 5 a 80kg y bultos de tela de hasta 100 kg. Dijo que, a mediados de 2008, fue trasladado a Ibagué y allí, en 2016, fue despedido, dijo: en esa sede «ha existido el Sr. JULIO CÉSAR SANABRIA HERRERA, quien se presume es el administrador de la agencia TCC lbagué, no obstante no se tiene conocimiento si esta persona mantiene algún tipo de contrato comercial de agente con TCC SA)).

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Radicación n.°95536 Apuntó que el traslado a Ibagué le dificultó aún más sus servicios, porque no contaba con muelle de cargue y descargue, causándose así el desgaste de todos los trabajadores al laborar en unas instalaciones no adecuadas, sin medidas de protección, lo que condujo a padecer una hernia inguinal.

Expresó que durante los arios de estadía en la empresa, sufrió varios accidentes de trabajo, que fueron reportados a la ARL SURA. Compendió los siniestros de la siguiente manera: ARL FECHA DIAGNÓSTICO A.R.L SURA 05/12/2005 Contusión de otras partes y las no especificadas de la pierna A.R.L SURA 04/03/2006 Contusión de la rodilla A.R.L SURA 22/03/2007 Contusión del torax A.R.L SURA 24/08/2007 Contusión del hombre y del brazo A.R.L SURA 13/03/2008 Contractura articular A.R.L SURA 10/03/2009 Quemadura del hombro y del miembro superior, de tercer grado, excepto de la muñeca y de la mano. A.R.L SURA 23/04/2009 Contusión de la región lumbosacra y de la pelvis A.R.L SURA 02/02/2010 Contractura muscular A.R.L SURA 12/04/2010 Contractura muscular A.R.L SURA 16/02/2011 Contractura articular A.R.L SURA 31/03/2012 Contractura articular A.R.L SURA 12/11/2013 Contusión de dedo de la mano, sin daño de la uña. Adujo que, además, padecía las siguientes patologías: artrósis del hombro derecho, que le diagnosticaron en 2010, lesión osteocondral (compromiso del hueso y cartílago suprayacente) descubierta en 2012, «ARTROSIS ACROMIOCLAVICULAR», en 2013, el 17 de febrero de 2011,

«Espondiliosis incipiente» y «Leve Escoliosis derecha»; en octubre de 2011, se determinó que padecía «TUNEL DEL

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Radicación n.°95536 CARPO» derecho moderado; en agosto de 2013, le fue dictaminada «DISCOPATÍA LUMBAR», con limitación en la marcha por dolor en miembros inferiores, parestesias y disestesias en miembros superiores con disminución de fuerza en las manos. A las anteriores patologías, agregó: el 17 de mayo de 2016, le fue diagnosticada discopatía por deshidratación y leve abombamiento concéntrico de los discos L3-L4, L4-L5, hipertensividad del ligamento interespinoso L4-L5, por edema; el 24 de mayo le fue diagnosticado el «ATRAPAMIENTO DEL NERVIO MEDIANO A TRAVÉS DEL TÚNEL DEL CARPO» y túnel del carpo en ambas manos; el 29 de junio de 2016, se determinó pérdida de sensibilidad auditiva moderada; y el 26 de mayo de 2017, le fue diagnosticada «ARTROSIS ACROMIO

CLAVICULAR CON PINZAMIENTO (...) Y LEVE TENDINITIS DEL

TENDÓN CONJUNTO».

Mencionó que el 22 de octubre de 2016, en cita con la médico laboral de ARL SURA,l e hizo escasas preguntas sobre sus limitaciones, le dijo que se podía retirar, y una semana después al acercarse a reclamar el resultado, encontró «en los conceptos emitidos por la médico apreciaciones falsas pues decía que se encontraba sin secuelas de los 18 accidentes

laborales y sin dolor alguno». Aseveró que padecía 10 enfermedades, originadas en accidentes de trabajo, sin concepto de recuperación favorable, lo cual desvirtuaba lo dicho por la Administradora

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Radicación n.°95536 de Riesgos Laborales (ARL) que sirvió de sustento al empleador para poner fin al contrato. Resaltó que radicó 2 acciones de tutela, que declararon improcedentes, porque debía acudir al proceso ordinario, sin embargo, dijo que en ese momento le fue imposible acceder a un empleo, porque su capacidad física no permitía cumplir actividades en forma plena. TCC SAS, (f.°163 a 169), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: el extremo inicial del contrato; el examen de ingreso; el traslado a la ciudad de Ibagué; el diagnóstico de la patología del túnel del carpo.

Argumentó que, analizadas las pruebas y hechos, se concluía que la estabilidad laboral reforzada, carecía de objeto jurídico legítimo, porque no «se atisba vulneración alguna ocasionada por TCC SAS)), y de la epicrisis allegada, no se observa limitación o discapacidad. Propuso excepciones de prescripción y pago, así como las que llamó: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido e indebida solicitud de protección laboral reforzada. Julio César Sanabria Herrera, también se opuso a los pedimentos; de los hechos aceptó: el diagnóstico de espondilosis y leve escoliosis; y el diagnóstico de hipoacusia

bilateral, (f.°200 a 208vto).

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Radicación n.°95536 En su defensa, alegó: «los efectos contractuales motivos de estudio no deben afectar a mi representado, toda vez que ella jamás vinculó y comprometió su responsabilidad frente a las obligaciones establecidas en el contrato laboral desarrollado con el señor Franklin Oviedo Portela». Además, llamó en garantía a Allianz Seguros SA., y Seguros Generales Suramericana SA. Alegó la excepción de prescripción, así como las que llamó: existencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, ausencia de legitimidad por pasiva, causa de hecho y causa material, y ausencia de prueba de los perjuicios. Allianz Seguros SA, al contestar el llamamiento en garantía (f.°295 a 299Vto), expresó que no se oponía porque «se encuentra respaldado mediante la póliza No. 022067244,

PARA MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y DEMÁS

ADMINISTRADORES».

Excepcionó prescripción y las que tituló: sujeción a los términos y condiciones del contrato de seguro de acuerdo con la póliza No. 022067244/0 del 24 de marzo de 2017; y responsabilidad limitada al máximo del valor asegurado. Seguros Generales Suramericana SA., se resistió a responder del llamamiento en garantía (f.°351 a 382). Sostuvo que el amparo dependía de lo fijado en la póliza F01-137048, es decir, solo cubriría accidentes de trabajo.

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Radicación n.°95536 Como excepciones invocó las que denominó: inexistencia de la obligación por cuenta de la póliza de responsabilidad civil por daños a terceros; inexistencia de obligación por no encontrarse amparada la actividad del asegurado en el amparo básico de responsabilidad en predios y operaciones; existencia de exclusión de amparo en responsabilidad del empleador; imposibilidad de solicitar la afectación del amparo de responsabilidad civil patronal; exclusión de indemnización en el evento de sentencia condenatoria contra persona distinta al asegurado, y obligatoriedad de texto contractual.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, concluyó el trámite y emitió fallo el 16 de enero de 2020, en el que decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre el aquí demandante (...) como trabajador y TCC SAS, como empleador, existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia desde el 3 de abril del ario 2003 y hasta el 28 de octubre de 2016, cuando fue terminado sin justa causa por la empleadora.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz, esa terminación del contrato por parte de TCC SAS, ocurrida el 28 de octubre de 2016.

TERCERO: Como consecuencia del numeral inmediatamente anterior, ORDENAR a TCC a reintegrar al señor FRANKLIN OVIEDO PORTELA, al cargo que ocupaba al momento del despido, esto es, el 28 de octubre de 2016 o a otro de igual o superior categoría, pero en todo caso acorde con el estado de

salud actual del mismo.

CUARTO: CONDENAR a TCC SAS, a pagar los salarios y prestaciones sociales causadas desde el día siguiente a la terminación injusta del contrato de trabajo, y hasta cuando se haga efectivo el reintegro aquí ordenado.

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QUINTO: CONDENAR a TCC SAS, a pagar al demandante a título de indemnización por despido en estado de debilidad manifiesta la suma de $7.220.160.

SEXTO: AUTORIZAR a TCC SAS, para descontar del valor de salarios y prestaciones sociales aquí ordenados la suma de $15.242.925, pagados al demandante por concepto de indemnización por despido sin justa causa y además la suma de $1.344.699, por cesantías, esta última deberá ser depositada en el fondo de cesantías en el que el demandante sea nuevamente afiliado en cumplimiento a este fallo una vez quede en firme, claro está.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: ABSOLVER de toda pretensión al señor Julio César Sanabria Herrera y de paso a los por él llamados en garantía

Seguros Generales SURAMERICANA, y ALLIANZ SEGUROS SA.

NOVENO: CONDENAR en costras a la parte demandada,l lamada TCC SAS y a favor del demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de (...).

Disconforme, TCC SAS, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, profirió fallo el 23 de

junio de 2022, en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué - Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por FRANKLIN OVIEDO PORTELA contra la SOCIEDAD TCC SAS y JULIO CÉSAR SANABRIA PALACIOS, excepto en lo resuelto en el ordinal

octavo, para en su lugar:

1. ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD T.C.0 SAS., de todas y cada una de las pretensiones de condenas incoadas por el demandante por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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2. CONDENAR en costas en primera instancia al demandante y a favor de la demandada SOCIEDAD TCC SAS, ante las resultas del proceso.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia dada la prosperidad del recurso de apelación (...).

TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al juzgado de origen.

Dijo que el problema jurídico consistía en determinar si el accionante «tiene derecho o no al reintegro solicitado en la demanda por encontrarse cobijado por elf uero de estabilidad laboral reforzada al momento de generarse el despido sin justa causa por parte de la demandada». Enunció que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consagra mecanismos para garantizar la incorporación social de las personas en situación de discapacidad, así como la permanencia en el empleo luego de haber adquirido la situación de discapacidad sicológica, fisica o sensorial, por ende, se creó una protección especial para las personas que

por cuestiones de salud se veían incapacitadas para cumplir su trabajo, en las condiciones que podrían hacerlo de no padecer quebrantos en su integridad, para tutelar así la protección contra un trato discriminatorio. Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no estaba destinada a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad, sino para aquellos que sufren una afectación en su salud que les impide el desempeño de sus labores en condiciones regulares y el empleador debe conocer ese estado

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Radicación n.°95536 para que se presuma que la terminación fue en razón de la limitación, correspondiéndole a éste último desvirtuar la presunción, mediante la demostración de una justa causa. (CSJ SL11411-2017, SL2548-2019, SL5181-2019, SL20202020). Para refrendar lo antedicho, aseveró que la Corte Constitucional en fallos CC SU049-2017 y CC SU040-2018, enserió que «tal beneficio también se otorga a los trabajadores que experimentan una afectación de salud que les impida o les dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares». Apuntó que de la revisión del expediente, se advertía que Oviedo Portela, no logró acreditar que al momento en que se le terminó su contrato, es decir 28 de octubre de 2016 (f.°196), ostentaba un estado fisico, síquico o sensorial disminuido que impidiera «realizar su rol laboral», por ello no se podía presumir que el despido se consolidó cuando

ostentaba alguna estabilidad laboral reforzada por salud, menos aún, que el empleador conocía de esa eventual condición para ese momento. Explicó que se demostró que el actor sufrió varios accidentes de trabajo entre los arios 2005 y 2013, de acuerdo con el reporte de la historia clínica, padecía de patologías asociadas a discopatías por deshidratación, «leve abombamiento concéntrico posterior» y esclerosis, pero según el oficio remitido por la ARL Sura visible a folio 194, contaba con una calificación de secuelas del 0%, con dictamen en firme por todos los eventos reportados desde el 6 de febrero de 2004 al 12 de junio de 2013, y desde el 12 de noviembre 10

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Radicación n.°95536 de 2013 al 2 de septiembre de 2015, en donde se hizo constar que se trataba de traumas superficiales, con expedientes cerrados. El último evento ocurrido el 19 de septiembre de 2016, donde presentó lumbago, fue resuelto sin secuelas funcionales. Narró que 3 años después, se generó un dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, de fecha 23 de marzo de 2019, que da cuenta que el accionante sufrió una pérdida de capacidad laboral del 36.50%, con fecha de estructuración 29 de enero de 2019, es decir, esta última calenda, casi 3 años después del finiquito. Por lo precedente, dijo que al momento de la entrega de la carta de terminación del contrato, no se hallaba en

incapacidad médica o limitación derivada de su estado de salud, pues estaba laborando normalmente, no se avizoraba prueba alguna, que diera cuenta que el reclamante para la época en que se produjo el despido, hubiera manifestado al empleador sobre las enfermedades que supuestamente padecía, unido a que no tenía disminuida su capacidad para desempeñar sus funciones al momento del despido, como se acreditó con lo dictaminado por la ARL SURA en folio 194, que dio cuenta que el reclamante no presentaba disminución de su capacidad para las labores y la calificación de pérdida de capacidad laboral fue del 0%, concepto que se hallaba en firme a la terminación del vínculo. SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.°95536 Expresó que, era claro que para la fecha del despido (26 de octubre de 2016), la sociedad subordinante solo tenía conocimiento del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizada por la ARL SURA, con un resultado del 0%. Expuso que solo hasta 2019, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fijó pérdida de capacidad laboral, pero para la fecha de terminación del nexo, tampoco gozaba de incapacidad médica, ni proceso de calificación que permitiera inferir una pérdida de capacidad laboral, por ende, no era posible que, el empleador conociera de alguna discapacidad, máxime cuando el dictamen se presentó con posterioridad al despido. Refirió que en el expediente obraba un sinnúmero de historias clínicas que reseñaban la evolución de las patologías lumbares, pero ninguno de esos documentos

contiene información suficiente de la que se derive que padece o padecía una limitación siquiera moderada para la fecha de terminación del contrato; y resaltó que nunca se le prohibió continuar prestando sus servicios, solo se exhortó a realizar tratamiento alternativo con estiramientos del supraespinoso, además estabilizar su postura (f.°108 a 112). Agregó que, de acuerdo con la prueba documental, antes del despido no se acreditó que tuviera limitación para el cumplimiento regular de su actividad, que impidiera el desempeño normal, porque solo encontraba que la última incapacidad fue de 5 días, sin que implicara el inicio de procesos de readaptación o reubicación laboral, y tampoco requirió la adopción de medidas especiales en el desarrollo

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Radicación n.°95536 de la actividad, pues ninguna recomendación se hizo al respecto por el médico tratante y menos que fueran conocidas por el empleador. Refirió que las recomendaciones que el médico tratante le hizo, no comprometieron el desarrollo normal de sus funciones en condiciones regulares, porque se limitaban a estiramientos, estabilización de postura, terapia física, por ende, a la fecha de la terminación, no estaba impedido para el desarrollo de la labor habitual, pues las precauciones que debía tener no involucraban al empresario, sino al propio asalariado, ni se restringió el desarrollo de tareas específicas atinentes al puesto de trabajo. Concluyó que, no hubo afectación de salud al momento del despido, que le generara «incapacidad laboral alguna, ni restricciones médicas, ni le impedía el desempeño normal de

sus funciones en condiciones regulares», por eso no era posible concluir como lo hizo el a quo, que por el hecho de los diagnóstico médicos, se encontrara cobijado por algún fuero de estabilidad laboral reforzada, ni estaba probado que las eventuales secuelas de derivadas de dolencias tratadas y superadas muchos años atrás, fueran notificadas por el médico tratante a través de la EPS o por la ARL, o por el mismo trabajador, para deducir de allí que el empleador conocía una eventual situación que requiriera protección.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala casar la sentencia acusada, en sede de instancia confirmar el fallo de primer nivel.

Con el anterior objetivo, plantea 2 cargos, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros:

1. Al no dar por probado, estándolo: Que el demandante Franklin Oviedo sí cumplía con los presupuestos para predicarse que el demandante era beneficiario de la garantía de estabilidad laboral reforzada al momento de configurarse el despido, el 28/o ctubre/ 2016, error en la valoración pese a que las documentales vistas a folios 46 a 49, 53, 62 y 63, 64 a 67, 77,

82, 103, 114 acreditaban que si estaba disminuida su capacidad laboral por las enfermedades padecidas que ya tenía diagnosticadas y en curso de tratamiento y calificación las enfermedades ESPONDILOSIS LUMBAR, hipoacusia bilateral de grado severo, esclerosis L5-S1 SUBCONDRAL, TUNEL DEL

CARPO, DISCOPATÍA L3-L4, TRAUMATISMO DE TENDÓN DEL

MANGUITO ROTADOR (...).

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2. Al no dar por acreditado, estándolo: Que el demandante Franklin Oviedo para el momento en que se le entregó la carta que daba por terminado su contrato, esto es, el 28 de octubre de 2016 (folio 196 cuaderno 1), sí ostentaba un estado físico, psíquico o sensorial disminuido que impidiera realizar su rol laboral (...).

3. Al dar por acreditado, no estándolo: Que el empleador TCC SA, presuntamente no conocía de esa eventual condición de salud del Sr Franklin para ese momento del despido (28 de octubre de 2016), pese a que sí lo conocía según les fue informado en la evaluación médica realizada por la ARL SURA del 22/ Oct/2 016

(Folio 194) y el examen de egreso laboral folio 193, folio 197, folio 29 y 30, efectuado por la entidad contratada por TCC SA., denominada SA ESP P&P.

4. Al dar por acreditado, no estándolo: Que el demandante Franklin Oviedo no (Tampoco) tenía disminuía su capacidad para

desempeñar sus funciones al momento del despido, lo cual es contrario a las pruebas documentales donde se probó a Folios 46 a 49, 53, 62 y 63, 64 a 67, 77, 82, 103, 114 que el demandante ya tenía diagnosticadas y en curso de tratamiento y además de calificación las enfermedades de ESPONDILOSIS LUMBAR,

HIPOACUSIA BILATERAL DE GRADO SEVERO, ESCLEROSIS

L5-S1 SUBCONDRAL, TUNEL DEL CARPO, DISCOPAVA L3-L4,

TRAUMATISMO TENDÓN DEL MANGUITO ROTADOR (...).

5. Al dar por acreditado, no estándolo: Que el demandante Franklin Oviedo no presentaba una disminución en su capacidad para realizar sus labores, al momento de generarse el despido, pese a que los documentos vistos a Folios 46 a 49, 53, 62 y 63, 64 a 67, 77, 82, 103, 114 acreditaban lo contrario, es decir que sí estaba disminuida su capacidad laboral por las enfermedades padecidas que ya tenía diagnosticadas y en curso de tratamiento y calificación las enfermedades de (...).

6. Al dar por acreditado, no estándolo: Que para el ario 2016, el empleador solo tenía conocimiento del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la ARL SURA, el cual arrojó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral 0%, pues dicho dictamen nunca calificó las enfermedades sino exclusivamente los accidentes laborales con contusiones, pues dicen lo contrario las documentales aportadas por la misma demandada TCC en su contestación de demanda (...).

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7. Al no dar por acreditado, estándolo: Que el demandante Franklin Oviedo estuviera en un proceso de calificación para determinar la pérdida de capacidad laboral pese a que sí se acreditó en la documental de Folio 114 expediente Historia Clínica habla de su remisión para CALIFICACIÓN, en historia clínica del 02/ a gosto/2016 fecha previa a la desvinculación del demandante, donde reza (...).

8. Al dar por acreditado, no estándolo: Que con el sinnúmero de historias clínicas del demandante se reseñó una presunta evolución respecto de las patologías lumbares por él padecidas y que ninguno de los documentos aportados con la demanda contienen información suficiente que pruebe que el actor padecía una limitación siquiera moderada (...) A consecuencia de lo anterior el ad quem dio por acreditado que este no cumplía con los presupuestos para ser beneficiario de la estabilidad laboral reforzada y que el empleador no conocía de su estado de salud a la fecha del despido.

9. Al no dar por acreditado, estándolo: Que con anterioridad al despido del demandante, las dolencias por sus enfermedades de ESPONDILOSIS LUMBAR, HIPOACUSIA BILATERAL DE GRADO SEVERO, ESCLEROSIS L5-S1 (...) lo limitase en el cumplimiento regular de su actividad y sí le impedía el desempeño normal de las funciones para las que había sido contratado el demandante (• • •)• Asevera que los yerros resultaron de la errónea valoración de: historias clínicas (f.°45 a 114); «PRUEBA

DOCUMNENTAL RECAUDADA EN PRIMERA INSTANCIA»

(f.°28 al 114, 18 a 199 y 210 a 220); oficio remitido por la ARL SURA (f.°194); «FOLIOS 108 a 112» que fueron referidos por el ad quem; dictamen de pérdida de capacidad laboral, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima. Alude a cada una de las pruebas atrás reseñadas, así: 16

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1. Dice que el folio 46, acredita que existía diagnóstico de espondilosis desde el 17 de febrero de 2011, enfermedad que pese a su antigüedad solo fue calificada tiempo por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el dictamen que arrojó como pérdida de capacidad laboral un 36.6%.

2. Enuncia que con el folio 53, se prueba el diagnóstico de hipoacusia bilateral con estructuración 26 de junio de 2016, que también fue calificada en el aludido dictamen de la Junta Regional de Invalidez, por eso al momento del despido ya tenía ese dictamen.

3. Invoca los documentos 62, 63, 77 y 82, anota que esos documentos acreditan el diagnóstico de discopatía L3L4, L4-L5, de la enfermedad de esclerosis L5-S1, y de la espondilosis lumbar para la fecha del despido (octubre 2016), pues el diagnóstico tiene fecha 26 de mayo de 2016 por la IPS CEDICAF, y era conocido por TCC SA, a la terminación

del contrato, pues así se infiere del reporte de la ARL SURA del 22 de octubre de 2016 (f.°194) y el examen médico de egreso de folio 193, 197, 29 y 30 a 34, que practicó la entidad SAES P&P contratada por la encartada. Alega que estas enfermedades también hicieron parte de las que fueron calificadas por la Junta Regional. 4. afirma que con los folios 64 a 67 y 82, se infiere que a la fecha del despido, tenía una limitación fisica tras la enfermedad del túnel del carpo bilateral, según diagnóstico emitido el 27 de mayo de 2016, por el Hospital Federico Lleras, con firma del fisiatra, pero el colegiado no valoró que

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Radicación n.°95536 al momento del despido, no se encontraba en condiciones de laborar de manera regular, porque desde 4 meses antes del finiquito tenía esa enfermedad conocida por el empleador a la terminación del nexo, de acuerdo con el reporte de la ARL y en armonía con el examen de retiro, por eso debía aplicarse la presunción de despido discriminatorio. Destaca que en el folio 64, el galeno dejó constancia que existía «UN ATRAPAMIENTO DEL NERVIO MEDIANO A TRAVÉS DEL TUNEL DEL CARPO (síndrome del túnel del carpo), BILATERAL EL

DERECHO MODERADO FASE II Y EL IZQUIERDO LEVE FASE I».

5. Argumenta que el folio 103, daba cuenta de la limitación en la mano derecha por dolor, la discopatía, el daño en el manguito rotador y enfermedad del túnel

carpiano, lo que probaba la discapacidad en fecha anterior al despido, pues se trataba de un diagnóstico del 20 de junio de 2016, emitido por la IPS Hospital Federico Lleras. Sostiene que de acuerdo con el reporte de la ARL SURA del 22 de octubre de 2016 y el examen de egreso (f.°29, 30 a 34 y 193 a 197), el dador de laborío era conocedor del dictamen bajo estudio, en el que se dejaba constancia que presentaba una pérdida de capacidad severa, pues tenía limitaciones para la marcha y enfermedades en trámite de calificación al momento del despido.

6. Alega que contrario a lo afirmado por el ad quem, el folio 114, demostraba la limitación ocupacional por dolor lumbar constante, además de ser remitido para calificación el 2 de agosto de 2016, con lo que demuestra el yerro del

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Radicación n.°95536 colegiado, en cuanto adujo que a la fecha del despido no tenía trámite de calificación.

7. Esgrime que los folios 46 a 49, permitían apreciar la existencia de la enfermedad de espondilosis a partir del 17 de febrero de 2011 y la discopatía L3-L4 del 28 de agosto de 2013, junto en el síndrome de túnel carpiano del 24 de octubre de 2011.

8. Remite a que se analice la «PRUEBA DOCUMENTAL RECAUDADA EN PRIMERA INSTANCIA» (f.°28 a 114, 180 a 199 y 210 a 220). Recuerda que el fallador plural de instancia

remitió a la «prueba documental recaudada en primera instancia», de la que infirió que antes del despido no había demostrado la limitación para el cumplimiento regular de su trabajo. Esgrime que en la valoración se equivocó el Tribunal porque de las pruebas brotaba que al momento del despido sí estaba limitado porque padecía de las enfermedades de espondilosis lumbar, hipoacusia bilateral de grado severo, esclerosis L5-S1 subcondral, túnel del carpo, discopatía L4L4, traumatismo de tendón del manguito rotador, calificadas de manera directa por la junta regional en un 36.6% de PCL, como se apreciaba en los folios 46 a 49, 53, 62, 63, 64, 67, 77, 82, 103, y 114, y en las documentales de la evaluación médica de SURA, del 22 de octubre de 2016 (f.°194), junto con el examen médico de egreso. Asevera que el ad quem incurrió en un dislate al considerar que la protección por estabilidad laboral reforzada dependía exclusivamente de la calificación de los 18

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Radicación n.°95536 accidentes laborales, que a la fecha de despido la ARL, le había dado la condición de simples contusiones, pues omitió que en el examen de evaluación funcional del 22 de octubre de 2016y el examen ocupacional de egreso de 4 de noviembre del mismo ario, constaba que padecía enfermedades a la fecha del despido, que estaban pendientes de ser calificadas,

como lo era la tendinopatía, túnel carpiano, lumbalgia y discopatías.

9. Alega que a folio 197 aparece el oficio en el que la encartada TCC SA, contrató el examen médico de retiro, y en los folios 33 y 34 reposa la evaluación funcional realizada por la ARL SURA el 22 de octubre de 2016 (f.°33 y 34), es decir, 6 días antes del despido en el que se consignó que se trataba de un paciente con antecedentes de espondilosis, discopatía, esclerosis facetaria de predominio derecho, por lo que si TCC SA, se s