CSJ - SL2203-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2203-2016 Radicación n.° 61944 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ÁNGEL GÓMEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión, el 6 de febrero de 2013, dentro del proceso que promovió contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, José Ángel Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle

1 Radicación n.° 61944 la pensión de sobrevivientes como compañero permanente que fue de Margarita Montenegro, fallecida el 24 de agosto de 2007, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus pretensiones en que la señora Margarita Montenegro nació el 19 de noviembre de 1949; que por considerar que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, el 22 de noviembre de 2004 elevó solicitud de pensión; que el

ISS mediante Resolución No. 007409 del 27 de mayo de 2005, se opuso a tal reconocimiento, argumentando que del total de las 719 semanas cotizadas por la causante, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad solo había cotizado 495 semanas; que no conforme con la referida decisión su compañera elevó un derecho de petición solicitando realizar un nuevo estudio sobre su solicitud pensional, frente a lo que el demandado guardó silencio; que según el reporte oficial de semanas cotizadas emitido por el ISS, se establece que la causante al momento de fallecer esto es, el 24 de agosto de 2007, «dejó causado el derecho a pensión para sus sobrevivientes, toda vez que acredita 506,16 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para la pensión…»; que el 23 de septiembre de 2009 en su calidad de compañero de la causante, solicitó la pensión de sobrevivientes sin que el ISS se pronunciara al respecto, por lo que promovió acción de tutela, donde se le amparó su derecho de petición; que en cumplimiento de la orden judicial impartida, el ISS por 2 Radicación n.° 61944 Resolución No. 02602 de 26 de agosto de 2010, no accedió al reconocimiento solicitado, argumentando que no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003 y que interpuso los recursos de ley sin que hayan sido resueltos. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la causante no dejó causado el derecho a la pensión de vejez y por tanto tampoco había lugar a la pensión de sobrevivientes. Propuso las

excepciones, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de noviembre de 2011, y con ella el Juzgado condenó al ISS a reconocerle y pagarle al actor la pensión sobrevivientes desde el 24 de agosto de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios desde el reconocimiento hasta su efectivo pago, con fundamento en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la

3 Radicación n.° 61944 sentencia recurrida, revocó la decisión del a quo, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. El Tribunal señaló que al no existir controversia sobre la fecha de fallecimiento de la señora Margarita Montenegro (q.e.p.d.), el 24 agosto de 2007, la normatividad aplicable era la vigente a ese momento, es decir la Ley 797 de 2003, pero en manera alguna el Acuerdo 049 de 1990, en tanto no era admisible la búsqueda cronológica y en desorden de alguna norma pasada que se adecuara al caso, so pretexto de la aplicación de principio de la condición más beneficiosa criterio que encontraba respaldo en la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, reiterado entre otras, en la sentencia de casación de 1º de febrero de 2011, radicación 42828, que en lo pertinente trascribió.

De otra parte, indicó con fundamento en la historia laboral de la causante visibles de folios 25 a 31 y 66 a 72, que la causante realizó cotizaciones hasta el 30 de junio de 2005, para un total de 719 semanas de las cuales 495 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, «las que no se satisface el número mínimo exigido en la norma para causar este derecho dentro del régimen de transición».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

4 Radicación n.° 61944

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia, para que en instancia revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, que se resolverán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 2, 36 y 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y en consonancia con «las sentencias unánimes de la Corte

Suprema de Justicia y Corte Constitucional». En la demostración observa que si bien el fallecimiento de su compañera permanente se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no podía desconocer que el derecho pensional se había consolidado en vigencia del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que era

evidente el error en el que había incurrido al dejar de aplicar dicho régimen. 5 Radicación n.° 61944 Igualmente, atribuye al Tribunal haber pasado por alto lo pretendido en la demanda primigenia, lo cual estuvo encaminado a declarar que su compañera permanente Margarita Montenegro (q.e.p.d), antes de su muerte dejó consolidado los requisitos para acceder a la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, además de estar demostrado que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 19 de noviembre de 1949, contando para el 1º de abril de 1994 con 44 años de edad, y con 506,43 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad. Para finalizar, indica que la prestación no debió ser estudiada bajo los parámetros establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino con fundamento en la situación consolidada que se regía por el multicitado Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa «POR LA VÍA INDIRECTA POR SER LA

SENTENCIA VIOLATORIA DE UNA NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL, EN EL CONCEPTO DE ERROR DE HECHO» de idénticos preceptos legales señalados en el primer cargo. En la demostración del cargo aduce que por «la apreciación» del registro civil de nacimiento (folio 4), del certificado de semanas de cotización expedido por el ISS, (folios 25 a 31 y 66 a 72); de la Resolución 007409 del 27 de

6 Radicación n.° 61944 mayo de 2005 (folio 8); del derecho de petición de fecha 4 de agosto de 2005 (folio 9); del oficio de fecha 20 de octubre de 2005 (folios10 y 11); de la Resolución No. 025602 de agosto de 2010 (folios19 a 21); de la demanda (folios 36 a 44), y de los alegatos de conclusión de primera y segunda instancia, (folios 84 a 86 y 4 a 7), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: - Dar por establecido sin estarlo, que la asegurada fallecida MARGARIRA MONTENEGRO, cotizó en su vida laboral 719 semanas, de las cuales 495 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento para la edad mínima para pensión. - No dar por establecido estándolo, que la asegurada al momento del fallecimiento había dejado consolidado su derecho pensional con base en la normatividad anterior que regentaba su situación prestacional, habilitando el derecho a la pensión de sobrevivientes a su beneficiario JOSE ANGEL GOMEZ. - Dar por establecido sin estarlo, que la asegurada fallecida no acreditaba la densidad de cotizaciones necesarias para haber dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a su beneficiario JOSE ANGEL GÓMEZ. - No dar por establecido estándolo, que la asegurada fallecida cotizó una densidad de 506,43 semanas, 7 Radicación n.° 61944 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensión, dejado de esta forma

consolidado el derecho pensional a sus sobrevivientes de conformidad con los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990,..” En la demostración del cargo, asevera que el Tribunal se equivocó al no observar que la asegurada era beneficiaria del régimen de transición, así como que había acreditado la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y que había dejado habilitado el derecho pensional al señor Gómez como sobreviviente, lo que a su juicio obedeció a la defectuosa valoración del registro civil de nacimiento del que se infería la fecha de nacimiento y aquella con la que contaba al momento de la entrada en vigencia del sistema general en pensiones, desconociendo que estaba amparada por la transición normativa dispuesta en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo el régimen anterior aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que exigía acreditar 55 años de edad y 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier época, lo que a su juicio reflejaba que el Tribunal no estudió de fondo los pedimentos de la demanda, desviando su estudio. Igual crítica le atribuye a la valoración de la historia laboral de la causante, al decir que la actora dentro de los 20 años anteriores al cumplimento de la edad solo había acreditado 495 semanas, desconociendo los periodos en 8 Radicación n.° 61944 mora en los que incurrió su empleadora Lyda Cristina López M, omisión que no estaba llamada a ser soportada

por los trabajadores, cuando el ISS contaba con los mecanismos coactivos para el recaudo de tales aportes, pues de haber sido ese el análisis del Tribunal habría advertido que la asegurada cotizó un total de 749 semanas, de las cuales 506.43 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Asegura que el Tribunal entendió que lo solicitado en la demanda era la pensión de sobrevivientes al amparo de la Ley 797 de 2003, que exigía acreditar 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento de la asegurada, «imponiendo acreditar requisitos adicionales a una situación consolidada toda vez que a su juicio la afiliada solo cotizo 42 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, imponiendo requisitos adicionales frente un derecho adquirido, como lo es haber acreditado la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez en vida…», cuando ello del escrito de la demanda ni de las pruebas aportadas se deducía.

VIII. RÉPLICA Afirma que la sentencia se ajustó a derecho, pues al no haber encontrado acreditado el Tribunal que la causante acreditó las 50 semanas mínimas exigidas en los tres años anteriores a su deceso, conforme lo establece el artículo 12

9 Radicación n.° 61944 de la Ley 797 de 2003, no podía acceder a la pensión de sobrevivientes, por lo que los cargos son infundados.

IX. CONSIDERACIONES Asumirá la Corte el estudio conjunto de los cargos, por cuanto si bien están dirigidos por diferentes vías,

denuncian idéntico marco normativo, se valen de similares argumentos y buscan igual propósito. En cuanto al cargo directo, no se equivocó el Tribunal al resolver la controversia con la Ley 797 de 2003, y no con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo tiene definido la Sala la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del asegurado o pensionado. Excepcionalmente ha determinado mayoritariamente que es posible tener en cuenta la norma anterior si se dan los presupuestos que esta exige, en desarrollo del llamado principio de la condición más beneficiosa. Sin embargo, no debe olvidarse que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en materia de pensión de sobrevivientes, fueron modificadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que señaló nuevos requisitos y beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, disposiciones que a su vez fueron modificadas por los artículos 12 y 13 de la Ley de la Ley 797 de 2003, también en cuanto a los requisitos y beneficiarios para acceder a dicha prestación. Este recuento normativo pone de presente a simple vista la improcedencia de la aplicación del Acuerdo 10 Radicación n.° 61944 049 de 1990, en tanto igualmente debe recordarse el efecto inmediato de la aplicación de las leyes que se dicten en materia de trabajo. Pero lo que no puede ser posible, salvo la excepción mencionada, es una búsqueda hacía el pasado de alguna norma cuyos supuestos fácticos cumplió el pretendiente en vigencia de la nueva normatividad, como se ha dejado explicado por la Corte, entre otras, en sentencia

de la CSJ SL, del 9 de dic de 2008, rad. 32642, en la que así se pronunció: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9])”. Respecto de la segunda acusación, es dable decir que aunque en realidad el Tribunal nada dijo acerca de la condición de beneficiaria de la causante del régimen de 11 Radicación n.° 61944 transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aun partiendo de ese supuesto en tanto la asegurada fallecida nació el 19 de noviembre de 1949, ello no conlleva necesariamente a que haya causado el derecho a la pensión de vejez e igualmente el de la pensión de sobrevivientes, pues al examinar el material probatorio denunciado no se

desprende que aquella hubiera cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. En efecto, al computar las semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 1984 y el 19 de noviembre de 2004, reflejadas en la historia laboral visible a folio 66 a 72, aparecen 399,54, que al sumarle los periodos en mora de los meses de marzo de 1998, marzo a octubre de 1999, enero de 2000 y mayo de 2002, en los que hubo omisión patronal en el pago de los aportes, lo que no puede perjudicar al trabajador que ha cumplido su deber frente a la seguridad social de prestar el servicio y causar la cotización, sólo alcanza una densidad de cotizaciones de 467.71 semanas, la que si bien es inferior a las 495 que certificó el ISS en ese lapso en la Resolución 7409 de 2005, sirven sin embargo para corroborar que de todas maneras no satisfizo la asegurada fallecida el requisito de las 500 semanas aportadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años. 12 Radicación n.° 61944 El siguiente cuadro, explica dicho número, así: 13 Radicación n.° 61944 Por último, en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, si dicha densidad no fue satisfecha en el lapso mencionado, mucho menos pudieron quedar cubiertas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, todo lo cual muestra que tampoco se equivocó el Tribunal cuando, con apoyo en las pruebas que examinó,

concluyó que no existía derecho a la pretensión aquí reclamada. No prosperan los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente. En su Liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión-, dentro del proceso que promovió JOSÉ ÁNGEL GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. 14 Radicación n.° 61944 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Presidente de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

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