CSJ - SL2207-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2207-2021 Radicación n.° 84578 Acta 19 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ÓSCAR EDUARDO RAMÍREZ MURCIA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 7 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra COLFONDOS

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare la «nulidad» de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A..

Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a la AFP privada a retornar a Colpensiones todos los aportes y

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84578 rendimientos existentes en su cuenta de ahorro individual como si nunca se hubiera realizado tal cambio y se ordene a esta última a registrarlo como su afiliado. Igualmente, que se imponga a las demandadas el pago de las costas procesales y lo que se encuentre probado ultra y extra petita. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 26 de mayo de 1954; que laboró para la Fuerza Aérea Colombiana desde el 18 de marzo de 1974 hasta el 15 de enero de 1986; que el 28 de febrero de 1989 se afilió al

Instituto de Seguros Sociales; que el 12 de abril de 1994 se vinculó a la Caja Nacional de Previsión Social por medio del empleador Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil; que el 1.° de enero de 1996 retornó al Instituto de Seguros Sociales; que el «4 de junio de 1999» se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A.; que lo que impulsó su cambio de régimen fue la información que le brindó la AFP, según la cual podría pensionarse antes de la edad exigida en el RPMPD, en cuantía superior, con excedentes de libre disponibilidad y sin perder ningún beneficio, y que aportó 867 semanas al mencionado instituto y 756 a la administradora privada, para un total de «1.624» semanas. Asimismo, señaló que Colfondos S.A. no le brindó asesoría sobre la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida antes de cumplir 52 años de edad; que el 4 de octubre de 2016 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, entidad que negó su aspiración con fundamento en que le faltaban menos de 10 años para

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84578 acreditar la edad para pensionarse; que el 18 de noviembre de 2016 requirió a la AFP privada información acerca del valor de su mesada; y que el 12 de diciembre del mismo año le contestaron que a los 62 años «no tendría derecho a la pensión». Finalmente, afirmó que su ingreso base de cotización equivale a $2.878.714, razón por la cual el monto

de la mesada pensional sería de $2.173.429 (f.° 3 a 29 y 77 a 103). Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, la afiliación y aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales, la vinculación a Cajanal, el regreso al ISS, el traslado del régimen público al privado, la solicitud de retorno al régimen administrado por el ISS y su negativa, el requerimiento a Colfondos S.A. y el valor de la mesada que obtendría si estuviera afiliado al régimen de prima media con prestación definida. En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la «innominada o genérica» (f.° 118 a 129). Por su parte, al contestar la demanda, Colfondos S.A. se resistió a sus pedimentos, admitió los supuestos fácticos relativos al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y el número de semanas cotizadas. En su defensa, formuló las excepciones que denominó «validez de la afiliación a

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84578 Colfondos», buena fe, «inexistencia del vicio del consentimiento por error de hecho», prescripción y la «innominada o genérica» (f.° 191 a 198).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 2 de octubre de 2018, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 233 y 234, cd. n.° 1): PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere el demandante […] al RAIS que en su caso administra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, para tenerlo como válidamente afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado del señor OSCAR [sic] EDUARDO RAMÍREZ al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada

COLFONDOS S.A. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de la providencia impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones elevadas en su contra.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84578 Igualmente, se abstuvo de imponer costas en esa instancia y las de primer grado las fijó a cargo del demandante.

Indicó que el problema jurídico que le correspondía dilucidar consistía en determinar si es procedente la declaratoria de la «nulidad de la afiliación» del accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad, «por existir vicios del consentimiento» y «falta del deber de información». Así, refirió que no es objeto de discusión que el actor: (i) se trasladó del sistema público de pensiones al privado desde el 29 de julio de 1999, (ii) no era beneficiario del régimen de transición pues a 1.° de abril de 1994 contaba con 679,28 semanas de cotización y 39 años de edad, y (iii) no estaba incluido en las causales de exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que, de conformidad con el formulario de afiliación visible a folios 50 y 199, el demandante se trasladó a Colfondos voluntariamente, por tanto, le eran aplicables los efectos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y que de acuerdo con las circunstancias acreditadas en el proceso, era dable inferir que aquel acto es válido en la medida en que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema al momento en que tuvo lugar. Estableció que el cumplimiento del deber de asesoría está demostrado, toda vez que el convocante mencionó en los hechos 9 a 24 de la demanda, que la AFP le brindó asesoría

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84578 –aunque escaza-, y le informó sobre las consecuencias del

cambio de régimen como la posibilidad de obtener una pensión antes de cumplir la edad mínima exigida en el régimen de prima media con prestación definida, contar con excedentes de libre disponibilidad y percibir la prestación en un mayor monto, aspectos que no son errados o contrarios a las normas. En cuanto a la omisión del deber de información, expuso que, en consonancia con los supuestos fácticos consagrados en el escrito inicial, se encuentra probado que el actor recibió la debida ilustración, dado que si bien fue de manera verbal ello no le resta eficacia, y que, de hecho, la circunstancia que el demandante decidiera trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad con fundamento en la posibilidad de adquirir una pensión anticipada, significa que conocía las características de ambos regímenes. Advirtió que en este asunto no es posible referirse a las ventajas y desventajas de los dos sistemas pensionales, pues al ser totalmente diferentes, lo que para una persona puede ser una mejora en uno de ellos, en el otro sería un detrimento, como es el caso de la garantía de pensión mínima contemplada en el régimen de ahorro individual con solidaridad, que resulta más beneficioso que en el régimen de prima media con prestación definida. Indicó que la eventual disminución del monto de la pensión no incide en la validez del acto de traslado, en tanto

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84578 la determinación de aquel depende de varios factores que se analizan cuando se adquiere la prestación, no al afiliarse; de ahí que «cualquier proyección que se realice al momento de la

afiliación, es solo eso, una proyección que puede ser afectada por varias variables». Afirmó que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, cuando los particulares suscriben negocios jurídicos no es razonable que los contratantes consientan compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio y es a las partes a quienes les corresponde fijar los términos y condiciones del contrato. Resaltó que la afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento del traslado se genera «con la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión»; deber que, aseveró, se declaró exequible en sentencia C–1024–2004. Por tanto, consideró que tal circunstancia no tiene incidencia en la validez de la voluntad de cambio de régimen pensional, puesto que incluso, la ley establece «un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este recurso no fue agotado por el demandante». En esa dirección, sostuvo que de las pruebas obrantes en el expediente no se logra extraer que, al momento de suscribir el formulario de afiliación a Colfondos S.A., el consentimiento del demandante estuviese viciado por error, fuerza o dolo, toda vez que lo pretendido por él fue el traslado de régimen que, en efecto, tuvo lugar.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84578 En igual sentido, expuso que de aceptarse que el promotor del litigio incurrió en un error, sería «de derecho», relacionado con su desconocimiento acerca de la diferencia

en los derechos que otorga uno u otro régimen, error que no tiene la virtud de viciar el consentimiento, por mandato expreso del artículo 1509 del Código Civil. Finalmente, concluyó que el actor no se encontraba incurso en algún tipo de prohibición que le impidiera el traslado de régimen pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica dentro del término de ley únicamente por Colfondos S.A.. Por metodología, se resolverán de manera conjunta los cargos primero y segundo, por cuanto se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84578

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes disposiciones: Artículos 9 de la Ley 153 de 1887, 11, 12, 13 literales b) y e)

(modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 32, 36, 61, 90, 95, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 del Decreto 692

de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 1 de la Ley 1748 de 2014 en concordancia con el 9 de la Ley 1328 de 2009; en relación con los artículos 1502, 1508, 1509, 1513, 1523, 1524 y 1571, 1603, 1740 a 1743 y 1746 del C.C, artículo 1 del CST; artículos 48, 53, 228 y 230, 231.5 de la Constitución. Refiere que las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 en que el sentenciador de alzada sustentó su decisión, fijaron los requisitos para que el traslado de régimen pensional gozara de validez; sin embargo, que el ad quem consideró que la información que brindó la administradora de fondos de pensiones fue completa y veraz, pese a que la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que las AFP deben instruir a los afiliados con parámetros concretos y específicos como los aportes necesarios para lograr una mesada pensional superior, la rentabilidad de las cotizaciones, una proyección de su mesada, entre otros, mas no con aspectos genéricos o abstractos como que el afiliado «podía pensionarse antes de la edad requerida o con un monto mayor». Aduce que el Tribunal interpretó erróneamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al estimar que la

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84578 asesoría que brindó Colfondos fue correcta porque refirió las condiciones del traslado, pues, en realidad, ello no era suficiente, dado que debió aterrizar los aspectos y datos generales al caso concreto para lograr un «verdadero consentimiento informado» del afiliado. Asevera que conocer la existencia de una normativa no suple el desconocimiento de las verdaderas condiciones pensionales que deben ser informadas por las AFP a los potenciales afiliados, debido a que solo así pueden adoptar una decisión de traslado eficaz. Manifiesta que el juez de apelaciones se equivocó al indicar que ambos regímenes consagraban ventajas y desventajas dependiendo de cada vinculado sin recurrir a las pruebas particulares de este asunto y afirmar que la proyección pensional «es solo eso», pues deja al afiliado en situación de indefensión y sin los datos necesarios y reales para tomar una decisión libre frente al traslado. Señala que el Colegiado de instancia desconoció el verdadero sentido de la jurisprudencia al sostener que la ignorancia de la ley no es una alegación válida para declarar la ineficacia del traslado de régimen. Lo anterior, en tanto la Ley 100 de 1993 consagra reglas abstractas, las cuales deben concretarse por parte de la administradora a cada caso particular, para poder concluir que cumplió con el deber de información.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84578 Considera que, al estudiar los temas referidos a la ineficacia del traslado, los juzgadores deben establecer si al

afiliado se le dieron a conocer concretamente sus condiciones pensionales, así como los riesgos y desventajas que podría enfrentar al cambiarse de régimen, y que resulta una equivocación trasladar al afiliado la carga de preverlas sin haber recibido la información suficiente. Aduce que el deber de información no se satisface con la suscripción del formulario de afiliación o «proforma», en el cual no se establecen los valores de las pensiones en ambos regímenes. Reproduce lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL4360-2019, en cuanto a la obligación de suministrar información, las consecuencias del incumplimiento de tal deber y la carga de la prueba. Finalmente, plantea que la falta de información vulnera el derecho a la vinculación libre y genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación en los términos de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A.

La opositora se resiste a la prosperidad del recurso, y sostiene que si bien el censor endereza su ataque por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, no explica en qué consiste el yerro en la exégesis normativa y cuál era el recto entendimiento que el sentenciador debió darle a la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84578 norma, aunado a que de las disposiciones que enlista como mal analizadas en el desarrollo del cargo, solo estudia el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Señala que en la proposición jurídica se acusan como infringidas normas constitucionales sin que se denuncie la

violación de medio, así como que, a pesar de orientar el cargo por la vía de puro derecho, el recurrente centra su argumentación en aspectos probatorios, lo cual no es permitido en el recurso extraordinario de casación. Indica que si se pasaran por alto las deficiencias técnicas, igualmente no habría lugar a casar la decisión de segundo grado, toda vez que dentro del plenario no obra prueba de la existencia de vicios del consentimiento al momento en que el accionante decidió trasladarse de régimen, pues suscribió el formato de afiliación de manera libre y espontánea y le corresponde a él desvirtuar el contenido del mismo, máxime que a la fecha del traslado no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Refiere que si bien el impugnante cuestiona que en el formulario de afiliación no se incluye la información brindada, lo cierto es que dicho documento refleja los elementos de tal acto y está «completo, legible y con la firma que estampa la [sic] accionante en señal de conformidad». Explica que, en el sub lite, no es posible declarar la ineficacia del traslado en cuanto que el actor no logró

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84578 demostrar que la suscripción del mencionado formulario obedeciera a engaño, mala información o presión alguna por parte de la AFP accionada, entidad que al momento del cambio de régimen, no tenía la obligación de realizar una proyección de las mesadas pensionales, toda vez que fue solo hasta la expedición de los decretos 2555 de 2010 y 2071 de

2015 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron el deber de asesoría e información de manera más rigurosa.

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia del sentenciador de alzada de vulnerar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los preceptos que a continuación se relacionan: Artículos 11, 12, 13 literales b) y e) (modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 32, 36, 61, 90, 95, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994; 98 y 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 1 de la Ley 1748 de 2014 en concordancia con el 3 y 9 de la Ley 1328 de 2009; 2 del Decreto 2241 de 2010; en relación con los artículos 1502, 1508, 1509, 1513, 1523, 1524 y 1571, 1603, 1740 a 1743 y 1746 del C.C, artículo 1 del CST; artículos 48, 53, 228 y 230, 231.5 de la Constitución.

Para sustentar su acusación, refiere similares argumentos a los plasmados en el cargo anterior, aunado a que el sentenciador de alzada, para dar por acreditado el deber de información por parte de la administradora de fondos de pensiones, tuvo en cuenta la cláusula genérica del formulario de afiliación, inferencia que, estima, es errada,

toda vez que lo que debe estudiarse es si al afiliado se le ilustró de manera clara y veraz sobre las ventajas y

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84578 desventajas de cada régimen en su caso particular; es decir, teniendo en cuenta edad, semanas cotizadas e ingreso base de liquidación, para que válidamente pueda escoger cuál de los dos fondos significa mayor beneficio.

IX. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A.

Sostiene que el recurrente incurre en errores de técnica que consisten en: (i) denunciar la infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1991 y 11 del Decreto 692 de 1994, sin explicar cómo debió ser el actuar del juez de alzada, además que este sí empleó dichas normas en la sustanciación de la decisión, (ii) fundamentar el desarrollo del cargo en el análisis errado que de las sentencias de esta Sala realizó el ad quem, sin acusar la interpretación errónea como modalidad de violación, e (iii) indicar en la proposición jurídica normas constitucionales sin que se denuncie la violación de medio. En cuanto al fondo de la acusación, expone similares argumentos a los planteados para oponerse al cargo anterior.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colfondos S.A. en los defectos de técnica que le atribuye a la censura, como quiera que: (i) en la proposición jurídica, el recurrente también ataca disposiciones legales y reglamentarias distintas a las del estatuto superior; sin embargo, si únicamente enunciara normas

constitucionales, ello no sería desacertado, toda vez que esta

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84578 Sala de la Corte Suprema de Justicia ha establecido reiteradamente que dichos mandatos, aun aquellos que contienen principios, tienen fuerza vinculante, son de aplicación directa y, por tanto, tienen un innegable contenido sustancial, y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva jurídica, en los cargos primero y segundo, que el Tribunal erró al concluir, entre otras, que el fondo privado accionado cumplió con el deber legal de brindar al demandante información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada». En consecuencia, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo. En el recurso de casación no se discuten los siguientes supuestos fácticos relacionados con el actor: (i) que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad por afiliación a Colfondos S.A. el 1.° de julio de 1999, con efectos a partir del 29 de julio de ese mismo año; (ii) que no es beneficiario del régimen de transición; (iii) que el 4 de octubre de 2016 solicitó a Colpensiones retornar al régimen que administra, y (iv) que conocía algunas características del RAIS. La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que el demandante se trasladó de régimen pensional de forma voluntaria, tal como se deriva del formulario de afiliación y que, por tanto, dicho acto

es válido; (ii) que está acreditado en el plenario que el accionante recibió la debida asesoría, pues conocía

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84578 características del régimen de ahorro individual con solidaridad, como las relativas a la posibilidad de acceder a la pensión anticipada, contar con excedentes de libre disposición y percibir una prestación en cuantía superior; (iii) que la hipotética disminución del valor de la pensión no incide en la validez del traslado por cuanto este se determina cuando se adquiere la prestación, no al momento de afiliarse, y (iv) que no se demostró que el consentimiento del actor estuviese viciado por error, fuerza o dolo. Por su parte, el impugnante cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su obligación de asesorar; (ii) tampoco advirtió que el formulario de afiliación a Colfondos S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado, y (iii) el deber de información era un aspecto que le correspondía probar al fondo privado de pensiones, circunstancia que no ocurrió. En tal sentido, la Sala debe dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, (2) ¿el deber de información se limita a ilustrar sobre las características del RAIS?, y (3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?.

En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84578 1. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones,

debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84578 de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características,

condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. 2. ¿El deber de información se limita a ilustrar sobre las características del RAIS? Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84578 pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL48062020).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –julio de 1999-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar al accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 84578 «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda

tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 84578 Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 es