CSJ - SL2208-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2208-2021 Radicación n.° 86285 Acta 19 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARTHA CECILIA JARAMILLO DÍAZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso que adelanta contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la «nulidad» de su traslado del régimen de prima

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86285 media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Colfondos S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, solicitó que se incorpore en el «registr[o] [del] sistema de información»; que la vinculación a dicho régimen no fue válida, se condene a Colpensiones a «registrar y actualizar su afiliación en la historia laboral» las cotizaciones allí efectuadas, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 16 de julio de 1963; que cotizó a Cajanal EICE por intermedio de su empleador ICBF desde el 4 de septiembre de 1984

hasta el «31 de enero de 1997», para un total de «638.14» semanas; que el «21 de enero» de igual calenda se afilió a la AFP convocada, con efectividad a partir del 1.º de febrero del mismo año, data para la cual devengaba un salario equivalente a $437.173, sin que le informaran de manera clara, completa y veraz acerca de las implicaciones que tal situación generaba respecto de sus derechos pensionales, tales como los distintos escenarios comparativos de la prestación en uno u otro régimen, las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS, o las alternativas pensionales. Adujo que ha cotizado al sistema de pensiones por más de 33 años, razón por la cual el 20 de septiembre de 2016 elevó solicitud de proyección de la pensión de vejez ante la administradora privada demandada, entidad que el 4 de octubre de igual año, le informó que su valor -al cumplir 57

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86285 años de edad en la modalidad de retiro programadoascendía a $728.307. Aseveró que, en consecuencia, requirió que a través de estudios actuariales se realizara un comparativo de la prestación en ambos regímenes pensionales, cuyo resultado arrojó que en el de ahorro individual al año 2021 -con 60 años de edad-, obtendría una prestación de $1.123.242, mientras que en el de prima media para el 2017 -con 57 años de edaddevengaría la suma de $2.211.856,39 con base en 1.714 semanas, el promedio anual de cotización de los

últimos 10 años debidamente actualizados y una tasa de reemplazo de 75.51%, cuantía que, afirmó, es ostensiblemente más alta que la que percibiría en el RAIS, y que, en virtud de ello, el 19 de septiembre de 2017 solicitó «la anulación de la afiliación» y el «registro [de ello] en el sistema de información» del fondo, ente que rechazó su petición el 10 de octubre del mismo año. Refirió que comoquiera que los aportes los efectuó con destino al régimen público de la extinta Cajanal, «quien subrogó sus obligaciones en la UGPP», y esta última no recibe afiliados, el 22 de septiembre de 2017 solicitó ante Colpensiones «validar y autorizar su traslado» a dicha entidad, última que mediante oficio n.º 2017_1007819412893058 le informó que el trámite sería enviado a Asofondos «a efectos de establecer si es procedente realizar el traslado por sentencia unificada O62 y, en consecuencia, su fondo de pensiones proceda a efectuar la proyección del

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86285 cálculo, si hay lugar a él», sin que a la fecha se haya emitido respuesta de fondo (f.º 1 a 16). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, admitió los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la totalidad de las cotizaciones realizadas a través de Cajanal por su empleador ICBF, la afiliación de la demandante al RAIS en la fecha indicada, la solicitud que

esta elevó ante Colpensiones y su respuesta. Frente a los demás, señaló que no le constan por ser ajenos a su conocimiento o que no constituyen tales por tratarse de manifestaciones subjetivas. En su defensa, propuso como excepciones previas las de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comparecer a la demanda todos los litisconsortes necesarios» (UGPP), y las de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la genérica (f.º 84 a 101). Por su parte, al refutar el escrito inicial, Colfondos S.A. también se resistió a la prosperidad de las aspiraciones. En lo que respecta a los supuestos fácticos, aceptó la data de nacimiento de la actora, la fecha de afiliación al RAIS, el valor de la prestación en ese régimen al 2016, la solicitud de «anulación» de la afiliación y su respuesta negativa. De los demás, adujo que no son ciertos, no son hechos o no le constan.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86285 En su defensa, manifestó que la demandante se afilió de manera libre y voluntaria después de recibir la correspondiente asesoría por parte de la AFP, sin que aquella cumpliera con el deber de diligencia, aunado a que para la época en la que esta se afilió no existía obligación de realizar una proyección, y no satisface los requisitos establecidos en las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, pues para el 1.º de abril contaba con menos de 750 semanas cotizadas.

Alude a que tampoco es posible acceder al traslado pretendido por cuanto a la demandante le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, toda vez que a la fecha de la contestación del escrito inicial contaba con 55 años y, además, no existe ilicitud en el objeto de la afiliación, dado que estuvo respaldada en la normativa vigente que, además, aplicó la administradora. Informó que la accionante fue incluida en el «comité masivo Decreto 3800», en el que adelantaron las gestiones de cruce de base de datos entre administradoras privadas y Colpensiones, y se «definió a la afiliada a favor de Colfondos», hallándose que al 1.º de abril de 1994 tan solo cumplía «554,57» semanas reportadas en la OBP. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, vicios en el consentimiento que impongan nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f. 149 a 177). A través de providencia de 23 de enero de 2019, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá declaró no

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86285 probadas las excepciones previas que propuso Colpensiones (f.º 204).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 23 de enero de 2019, el juzgado de conocimiento resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora MARTHA CECILIA JARAMILLO DÍAZ a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. realizada el 21 de enero de 1997, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada (…), junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A y COLPENSIONES a favor de la señora MARTHA CECILIA

JARAMILLO DÍAZ (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpusieron las accionadas y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en lo no apelado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86285 Determinó como problema jurídico a resolver si es «nulo» o ineficaz el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y, en

caso positivo, si a la AFP accionada le corresponde devolver los aportes pertinentes a Colpensiones. Para el efecto, señaló como hechos acreditados en el plenario que: (i) la actora nació el 16 de julio de 1963 (f.º19); (ii) que se afilió al RPMPD el 4 de septiembre de 1984 y realizó cotizaciones hasta el 31 de enero de 1997 a través de Cajanal, para un total de 12 años, 3 meses y 26 días equivalente a 528 semanas, y (iii) que el 1.º de febrero de 1997 se trasladó al RAIS (f.º 43 a 64). Así, indicó que conforme a las sentencias CC SU-0622010 y CC SU-130-2013 la demandante no «conservó el régimen de transición», en la medida que nació el 16 de julio de 1963 y al 1.º de abril de 1994 contaba con menos de 35 años y 9 años y 7 meses de cotización; luego, no tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho para que se predicara válidamente que el traslado de régimen fue cercenado. Ahora, frente a la alegada «nulidad del traslado» debido a la falta de información respecto de la pérdida de beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida, trajo a colación las sentencias CSJ SL, rad. 31989 sin fecha y CSJ SL, rad. 31314, sin fecha, que catalogó como decisiones «hito», para referir que las administradoras de pensiones tienen la obligación de proporcionarle a los

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86285 interesados información concreta, precisa, completa y comprensible, dirigida a explicar las distintas aristas de pertenecer al RAIS o de trasladarse al mismo, pues ante su omisión puede configurarse un «engaño» que conlleve a su «anulación». Sin embargo, aseveró que ello solo opera respecto de personas que tengan un «derecho consolidado» o expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez bajo las previsiones del régimen de prima media con prestación definida, situación que no evidenció en el sub lite. Agregó que además de resultar probado que la AFP convocada suministró información en la forma señalada, toda vez que la demandante «firmó conscientemente» el formato de afiliación que le fue puesto en consideración sin «persecución o coacción», resaltó que el traslado de régimen no le generó un perjuicio cierto y real frente a la prestación pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86285 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Sala los resolverá de manera conjunta,

pues además de estar encaminados por la misma vía, persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de las siguientes disposiciones: Literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 287 de ese mismo compendio normativo; el numeral 1 del artículo 97 del decreto [sic] 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto por los artículos 3, 4, 10 y 12 del decreto [sic] 720 de 1994, en consonancia con lo establecido por los artículos 4, 15, 34 del decreto[sic] 656 de 1994 y los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social; normas que fueron ignoradas por el sentenciador de segunda instancia, derivando en su falta de aplicación para dirimir la controversia puesta en su conocimiento.

Refiere que el Tribunal ignoró las normas denunciadas al señalar erradamente que a la demandante se le brindó información clara, concreta y precisa por parte de Colfondos S.A. al momento de «suscitarse el traslado de régimen pensional», dado que al suscribir el formulario de vinculación no se advirtió «persecución o coacción», y se predicó un acto

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86285 voluntario, pues con ello el ad quem ignoró que el deber de

información implica dar a conocer las ventajas y desventajas de afiliarse a uno u otro régimen, comoquiera que no puede afirmarse que existe exteriorización de la voluntad, si el afiliado desconoce la incidencia que tendría un cambio en sus derechos sociales y prestacionales. Sostiene que dicha exigencia se encuentra regulada en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 que señala que las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. Indica que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias de dicha normativa, en la medida que, por mandato del artículo 35 del Decreto 656 de 1994, se rigen por las disposiciones del sistema general de pensiones y lo dispuesto para las sociedades de servicios financieros. Agrega que el deber de información no se limita a simples manifestaciones genéricas o al contenido del formulario y/o proforma preimpresa, pues, reitera, las AFP están obligadas a brindar elementos de juicio suficientes para que los posibles afiliados, tengan conocimiento de las incidencias positivas y negativas al momento de su traslado de régimen pensional, situación que solo se verifica con una

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86285 ilustración objetiva, clara, comparada y comprensible entre uno y otro sistema. En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL14522019, que reiteró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, para demostrar que desde hace más de diez años dicha postura ha sido pacífica al interior de la Corporación. Aduce que el ad quem pasó por alto que la información que la AFP le brindó a la demandante hizo que incurriera en «error», lo cual «vició» su consentimiento, al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, aunado al hecho que el funcionario de la entidad desacreditó el régimen de prima media con prestación definida al expresar que este desaparecería, a fin de infundirle temor, lo que le generó un perjuicio que no debe soportar. Expone que conforme los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil, para que una persona se obligue válidamente frente a otra respecto de un acto o contrato que consienta, no debe adolecer de error, fuerza y dolo, y que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Por tanto, correspondía a la AFP convocada evidenciar que brindó asesoría clara, completa, comprensible y veraz a la promotora del litigio al momento de ofertar su vinculación y, como ello no aconteció, transgredió el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en armonía con el 4.º del Decreto 656 del mismo año y, en consecuencia, la afiliación fue ineficaz, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86285 A continuación, cita apartes de las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL19447-2017, en las que se sintetizó

la evolución normativa del deber de información y se desvirtuó que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación materializa el consentimiento, libre, voluntario y espontáneo de trasladarse al RAIS.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003».

Afirma que el juez de segundo grado empleó la jurisprudencia y, con fundamento en ella, derivó una errada hermenéutica de las disposiciones reseñadas, al considerar que las personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida con destino al de ahorro individual con solidaridad, solo podían retornar si mantenían una expectativa legítima o un «derecho consolidado», conforme las sentencias SU-062 de 2010 y SU 130 de 2013. Lo anterior, aduce, comoquiera que dichas providencias no abordaron temas de «nulidad y/o ineficacia del traslado» dado que validaron aspectos de garantías irrenunciables para los destinatarios del régimen de transición y la posibilidad de retornar al régimen de prima media con el objeto de definir que solo los afiliados con 15 años o más de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86285 servicios cotizados a 1.º de abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD, por lo cual conservan los beneficios del régimen de transición. Frente a tal debate, recuerda que esta Sala en

providencias CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, señaló que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe contar con una suerte de expectativa pensional o «derecho causado» para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, pues esta se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo. Finalmente, afirma que no es dable realizar un análisis interpretativo en la forma como lo hizo el tribunal, respecto de la restricción consagrada en el literal e) de la Ley 797 de 2003, en la medida que no se trata, repite, de una controversia propia del régimen de transición, sino de «nulidad» en la afiliación.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Refiere que previamente al traslado del RPMPD al RAIS por parte de la demandante, esta efectuaba aportes a Cajanal y, por tanto, la eventual llamada a responder por la aceptación o no de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86285 Protección Social - UGPP, por ser la encargada de las cargas pensionales de dicha entidad y no Colpensiones, conforme lo ordena el Decreto 4269 de 2011. Agrega que el traslado a Colfondos a través del diligenciamiento libre y voluntario del formulario respectivo se materializó con la firma de la demandante, sin que esta

fuera «engañada», dado que la actuación la ejecutó consciente y en pleno uso de razón, pues en el proceso no se demostró lo contrario. Resalta que la accionante no hace parte del régimen de transición porque al 1.º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad, tan solo tenía 9 años y 7 meses de cotización y no cumplía con 15 años de servicio; luego, no tiene una expectativa legítima frente a su derecho pensional, lo cual ajusta el acto a las condiciones y parámetros de la Ley 100 de 1993. Alude que no es posible desconocer la manifestación de la voluntad de manera libre, voluntaria e informada que da como consecuencia la imposición de la rúbrica en el formulario, el cual se legalizó conforme lo disponían las normas vigentes en su momento –Decreto 692 de 1994-. Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido imponerle a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico que rige a la fecha de traslado de régimen, pues ello desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que los

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86285 postulados de legalidad y debido proceso no solo consisten en la defensa o en la oportunidad de interponer recursos, también exigen el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga. Resalta que en el sub judice no hay «vicios del consentimiento», pues, itera, no existió «engaño» ni «fuerza o dolo» que sometiera a la actora a realizar el acto de traslado,

aunado a que no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la obligación de asesoría no es exclusiva del fondo, dado que la afiliación además de ser libre y voluntaria, es solemne y bilateral y, en consecuencia, no está en la esfera de control absoluto de las AFP, conforme lo dispone el artículo 1495 del Código Civil.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa elegida en los cargos y por no ser discutidos en las instancias se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 16 de julio de 1963, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 30 años de edad; (ii) que se afilió al régimen de prima media el 4 de septiembre de 1984 y realizó cotizaciones hasta el 31 de enero de 1997 a través de Cajanal, esto es, durante 12 años, 3 meses y 26 días equivalente a 528 semanas, y (iii) que el 1.º de febrero de 1997 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86285 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (2) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?; y (3) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan

una expectativa legítima? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la

Sala explicó:

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86285 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y

siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los

regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 86285 ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ha de destacarse que, sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017,

CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020,

CSJ SL4806-2020 y CSJSL373-2021).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez

con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –enero de 1997-, que la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 86285 obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de

allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 86285 AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de

explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 86285 Así las cosas, en el sub lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. 2. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le co