CSJ - SL2210-2018

República de Colombia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNgº. e1 s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2210-2018 Radicación n. 56198 º Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA y la sociedad SERCOFUN LTDA. FUNERALES LOS OLIVOS, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2012, en el proceso que MONICA FERNANDA ACOSTA VILLA le instauró a las entidades recurren tes. l. ANTECEDENTES Mónica Fernanda Acosta Villa llamó a juicio a Sercofun Ltda. Funerales Los Olivos, en solidaridad con la Cooperativa Médica del Valle Ltda. Coomeva, con el fin de Radicación n. º 56198 que se declarara entre la demandante y la entidad demandada en solidaridad con Coomeva, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1 de O enero de 1999 y el 30 mayo de 2007, donde ejerció el cargo de relacionista pública, devengando la suma de $3.686.244 como último salario; que se condenara a pagar prestaciones sociales periódicas; que se declarara que el contrato de trabajo terminó unilateralmente y por justa causa

imputable a Sercofun Ltda. Funerales los Olivos, y por tal motivo condenar a dichos entes a liquidar y pagar a favor de la demandante, la indemnización descrita en la ley por todo el tiempo de servicio, liquidada con su salario real, junto con la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de exigibilidad de la obligación, hasta el momento de la satisfacción de la deuda; que debido al no pago oportuno de prestaciones sociales se condenen a pagar la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST, desde el momento en que se haga exigible la obligación, hasta la fecha en que se efectúe el pago de lo adeudado; que se condenen a consignar al fondo de pensiones Horizonte en Santiago de Cali, la suma determinada por los peritos contadores, debido a la omisión por parte del empleador de la seguridad social integral, pensiones; igualmente al pago de cualquier derecho que en forma extra o ultra se petita pruebe, y finalmente, al pago de costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la señora Acosta Villa prestó sus servicios personales a Sercofun Ltda. Funerales los Olivos, del 1 de enero de 1999 º 2 Radicación n. º 56198 al 30 de mayo de 2007, fecha en la que la actora dio por terminada su relación contractual por justa causa; que Coomeva es la socia principal de la empresa Sercofun, tal como se demostró en el certificado de existencia y representación legal, circunstancia por la cual es demandada solidariamente; que ingresó al servicio de • Sercofun, desempeñando el cargo de relacionista pública,

bajo la subordinación y dependencia del empleador, por· intermedio de su personal directivo, siendo estos el gerente y el director de mercadeo, cumpliendo así un horario establecido y recibiendo salario como contraprestación económica. Que durante el tiempo que laboró para Sercofun, dicha empresa a fin de desnaturalizar la relación laboral que mantenía con la demandante, y reducir costos laborales de operación, creó varias fórmulas para lograr tal cometido, sin tener en cuenta que la actora en todo momento mantuvo una subordinación jurídica y dependencia propia y especial del contrato de trabajo, pues recibía órdenes, cumplía instrucciones del nivel directivo de la entidad, tenía un horario establecido, recibía llamadas de atención o amonestaciones por presunto incumplimiento de metas fijadas y citaciones a reuniones de evaluación, amén de desarrollar sus funciones utilizando las instalaciones, equipos y elementos afines de oficina y apoyo logístico de Sercofun, llegando incluso a la entrega de uniformes y obligación de ser utilizados; que las figuras a las que acudió la entidad Sercofun, en su cometido de desnaturalizar la relación laboral que existió con la demandante, fue la de 3 Radicación n. º 56198 emplear una persona jurídica denominada "Fondo de Empleados de los Olivos Ltda.", como aparente o nominal empleador, desconociendo que sus estatutos sociales le impedían ejercer dicha actividad y omitiéndo que las labores de la demandante continuaron siendo las señaladas anteriormente a favor del ente demandado, bajo la subordinación jurídica y dependencia, junto con la forma de

la prestación de sus servicios, que lo fueron en las dependencias propias de la demandada, por ello, se observó que los socios y directivos del fondo de empleados, eran los funcionarios de planta de la demandada, siendo representante legal de dicho fondo la señora Amanda Orejuela Barberi, quien ejercía a su vez el cargo de gerente administrativa de Sercofun, superior jerárquico de la actora. Que ante los problemas jurídicos que tenía Sercofun Ltda., siendo ésta empleadora de la demandante, con el fin de mantener como aparente o nominal empleador de la señora Acosta Villa al «Fondo de Empleados los Olivos», debido a que el objeto social de dicha entidad no le permitía ejercer intermediación laboral, tomó la decisión de no continuar con la figura de simulación del aparente empleador «Fondo de Empleados», para que la relación contractual laboral de la demandante continuara directamente con Sercofun Ltda; que esa entidad repitió su criterio de emplear una tercera persona jurídica y así. pretender configurar una intermediación laboral y de esta forma reducir los costos laborales de operac1on y funcionamiento, camuflando el verdadero nexo contractual, 4 Radicación n. º 56198 utilizaal naC dooo perdaetl iovOsal ivpoasr,qa u el aa ctora recibai etrraa vdéesd ichean tidsaudc ontraprestación economo1mciat,i eqnudelo a lsa bordeels a d emandante siguiseireonnld aoms i smaisg,u almleanp tree stadcei ón suss erviqcuieol sof uereonnl asd ependendceil aas

demandaqduaee; r uan e sfuemrázsdo e l ad emandpaodra encontrlaar fi gurao métodmoa s segurdoe desnaturadleil zara ecliaócnli aóbno dreal laa ctoyr pao r dichcai rcunstdainscmiianl,uo icsro stdoeso peracyi ón funcionacmoimeone tnote em plealdaog re,r engceinae ral deS ercoLftudnia m.p uass ou sf uncionqaureli aobso raron en elá redae m ercaddeeol am ismai,n cluyelnad o demandalnatc er,e acdieól naP recoopedreaT triavbaa jo Asocidaednoo min«Paredvisaen >, end ondleaj undtiar ectiva contryof luóce o nformpaodrla og se rendteeS se rcoyf un, quea travdéesl ap recoopemreantciivoan laadg ae,s tora eral ap ropSiear cofyu pna,g abaa l aa ccionsaun te contrapreesctoancóimóinc a. Quea ctucóo nm alfael ae mpleadoomriat,i etnednoe r enc uenqtuae l asl abordeels a d emandasnitgeu ieron sienldaoms i smabsa,j loa s ubordinjaucriíódjniu cnat,o conl af ormdael ap restadcesi uóssn e rviqcuieSo esr;c ofun caee nc uendteal e rrojru rídciocmoe tiadlto r,a tdare mantenuenra i ntermedliaabcoiróaan tl r avdéesu n

tercepraorl,aap recoope«Prreavitsein> veand ondeel lear a las ocgieas tocroam,ao p areenmtpel eaddeol raaa c toyr a, pore straa zódne cildlieóv aar csaebl oa l iquiddaecl iaó n Precooperativa. 5 Radicación n. º 56198 Que, en relación a los esfuerzos jurídicos y yerros, con el fin de desnaturalizar la relación contractual laboral verdadera frente a su real empleadora, Sercofun decidió suscribir de manera directa y volviendo a pagar a la demandante la contraprestación económica - salario, lo cual hizo a título de inexistentes honorarios por presunto «contrato de corretaje», olvidando tener en cuenta que las labores de la actora continuaron siendo las mismas; que durante el tiempo indicado, la actora prestó sus serv1c1os personales y subordinados a Sercofun, de quien recibió la contraprestación económica a sus servicios bajo el concepto de comisión, en aparentes contratos de corretaje, los cuales pretendían disfrazar la verdadera relación contractual laboral; que mediante comunicación de mayo de 2007, la señora Acosta Villa presentó oficial y formalmente la reclamación de sus derechos laborales, para el reconocimiento y pago de sus acreencias al gerente general, siendo ésta rechazada por dicha entidad sin fundamento jurídico; que Sercofun omitió la liquidación y pago de las prestaciones sociales periódicas cuyo pago debía ser obligatorio, igualmente, no cotizó a seguridad social integral. El 19 de junio de 2007, la actora notificó al empleador

la terminación unilateral y por justa causa del contrato; que· a la fecha de presentación de la demanda, no ha liquidado ni pagado a favor de la demandante las prestaciones sociales correspondientes, tampoco el valor a la indemnización por la terminación unilateral y por justa 6 Radicación n. º 56198 causa imputable al empleador, igualmente, lo relacionado con la Seguridad Social. Sercofun generalmente pagaba a la actora la contraprestación económica de la relación contractual, bajo el concepto contable de comisiones, con el fin de eludir los efectos laborales del vínculo, desconociendo que las • comisiones por ministerio de la ley, son salario y factor para efectos prestacionales, y adicionalmente, para efectuar los aludidos pagos, Sercofun aperturó una cuenta matriz de nómina en «Av Villas» sucursal Pasoancho n. 141 carrera º 44 en Santiago de Cali, donde asoció la cuenta de ahorros a fin de recibir sus pagos de nómina correspondientes. Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia Coomeva se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto que ella era la principal socia de la empresa Sercofun. Sobre los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y la pretendida solidaridad entre Coomeva y Sercofun Ltda. y prescripción Al dar respuesta a la demanda, Sercofun Ltda. Funerales los Olivos, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con

que: Coomeva era la principal socia de la empresa Sercofun; que la actora mediante comunicación de mayo de 2007 presentó formalmente la reclamación de sus derechos, con el fin del reconocimiento y pago de sus acreencias al señor 7 • Radicación n. º 56198 gerente general, siendo ésta rechazada por dicha entidad sin fundamento jurídico, y que a la fecha de presentación de la demanda, Sercofun no ha liquidado ni pagado a la actora las prestaciones sociales correspondientes, ni la indemnización por la terminación unilateral y por justa causa imputable al empleador, y finalmente lo relacionado con la omisión de pago de aportes a la seguridad social integral. En su defensa propuso como excepciones la carencia de acc1on o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, la prescripción, y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali - Valle del Cauca, al que correspondió resolver la primera instancia, mediante fallo del 29 de abril de 2011 (f.º 411 a 423), resolvió condenar a Sercofun Ltda. y Coomeva, a reconocer y pagar solidariamente a la demandante, las cesantías por $11.200.509; intereses a las cesantías $1.133.114; prima de servicios $11.200.509; vacaciones $5.501.088, para un total de $29.035.219; a la sanción moratoria del artículo 65 del CST a partir del 10 de julio de 2007, «equivalente a un día de salario ($122.875)», hasta la verificación del pago de

las prestaciones sociales, que a la fecha de esa sentencia ascendía a la suma de $168.338.476; y las costas del 8 Radicación n. º 56198 proceso, teniendo en cuenta como agencias la suma de $3.000.000. 11S1E.N TENCIDAE S EGUNDIAN STANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia ª del 31 de enero del 2012 º 22 a 35 del cuaderno de 2 (f. instancia), al resolver la alzada impetrada por el apoderado de las demandadas resolvió: º PrimeMrOoD:I FIlaC SAenRte ncia N 025 del 29 de Abril de 2011, proferida por el Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali - Valle, en el proceso Ordinario Laboral promovido por la Señora MÓMCFAE RNANDA

ACOSTVAI LLcoAnt,ra SERCOFLUTND FAU NERALESL OS

OLIVOyS COOPERATIMVÉAD ICDAE L VALLEY PROFESIONDAECL OELSO MBICAO OMEcVomAo, si gue: -En el numeral SEGUNDO: Condenar a SERCOFLUTND A FUNERALESL OSO LIVOyS C OOPERATIMVÉAD ICDAE L VALLYEP ROFESIONDAECL OELSO MBCIOAO MEyV aA fa vor de la Señora MÓMCFAE RNANADCAO STVAI LaLl Apa go de la Indemnización Moratoria, por primeros 24 meses es decir, desde el día 1 de Julio de 2007 al 09 de Julio de 2009, con un salario

O diario equivalente a la suma de $122.875, corresponde a la suma de $88.4 70.0 00. OO. º SegunCdOoN:F IReMAn Rsu s demás partes la Sentencia N 025 del 29 de Abril de 2011, proferida por el Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de CaliValle, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

TerceLrAoSC: O STAdeS P rimera Instancia se mantienen, sin costas en esta instancia, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, enunciar inicialmente el marco constitucional 9 Radicación n. º 56198 que nge las relaciones de trabajo, haciendo menc1on a los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Como problema jurídico señaló, que éste giraba en torno a la existencia de la relación laboral que se dio entre las partes y que era imprescindible entonces adelantarse en el análisis de la presunción de existencia del cont rato de trabajo, estando acreditado en el plenario, que la actora prestó sus servicios en favor a Sercofun Ltda., lo cual daba surgimiento a la existencia del referido contrato de trabajo, que siempre negó la pasiva y que obligaba al ad quem a realizar una valoración conjunta, con el fin de verificar la conformidad de la decisión del a qua. Se detuvo en el artículo 24 del CST que consagra la presunción de contrato de trabajo y señaló que sobre el alcance de dicha presunción, la Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Laboral, ha señalado que quien la alegue, tiene obligaciones probatorias para lograr las pretensiones perseguidas, haciendo énfasis en algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 01 jul. 2009, rad. 30437. De lo expuesto en la sentencia mencionada anteriormente, señaló que se ha entendido por la doctrina· que la presunción legal permite inferir «del oc onocildoo , recordando las clase de presunciones, para desconocido», decir que aunque se presuma el contrato mencionado, sólo con la acreditación de la prestación personal del servicio, dicha situación no eximía de prueba a las partes; asistiéndole al presunto empleador la carga especial de Radicación n. º 56198 probar suficientemente, que dicha relación de trabajo no estuvo gobernada por un contrato de esa naturaleza, sino por uno diferente. Añadió que en el caso sub examine, no se discutió el servicio personal que prestó la señora Acosta Villa, ni la remuneración. Sin embargo, la subordinación sí, y por ésta razón se resaltó que la misma era uno de los elementos más . importantes para la confi ración de una relación de gu trabajo, por cuanto es el que causa más controversia a la hora de determinar si se estaba frente a la fi ra de la gu relación laboral, debido a que el ejercicio del poder subordinante por la parte contratante era dificil de enmarcar, como perteneciente de forma exclusiva al contrato de trabajo. Se hizo mención a que generalmente en todo contrato se proferían órdenes, instrucciones y orientaciones, entre otras cosas, con el fin de ejecutar labores encomendadas, y

fijar condiciones para el desarrollo de tareas asignadas, ya fuera personalmente o a un tercero ajeno al contrato, sin embargo, el sitio de ejecución podía variar, refiriendo al nos párrafos de las sentencias CSJ SL, 14 jun. 1973, y gu CSJ SL, 21 feb. 1984, en relación a la subordinación. Luego de lo manifestado, el ad quem entró a analizar el material probatorio allegado, debido a que la parte demandada insistió en restarle mérito probatorio a las declaraciones de los señores Tito Arturo Sevillano Guerrero y Amanda Orejuela Barbery, sin éxito, debido a que abundó 11 Radicación n. º 56198 prueba en relación a la subordinación entre la actora y Sercofun Ltda., en especial los documentos que se aportaron por la demandada en la diligencia de inspección judicial. Afirmó que además de las razones esgrimidas por la primera instancia, la subordinación que ejercía Sercofun Ltda. se evidenciaba en las instrucciones que se daban a la demandante, sobre la forma de ejecutar las labores correspondientes en forma personal, demostrando las gestiones realizadas a los clientes. Igualmente, observó que dentro de los criterios para el pago de la remuneración cancelada a la demandante, se exigió: «Bitácdoerv ai siat a (sic)»; lae mpresqau ec orrespoanlmd eas q ues ev aa paga punto frente al cual en el folio 179 se evidencian las obligaciones que adquirió la trabajadora con la suscripción del contrato de corretaje, así: "a) Realizar con toda la diligencia y cuidado que caracteriza a un

Ejecutivo Comercial, de manera directa y no por interpuesta persona (. ..) b) Llevar un libro registro de sus gestiones, con indicación de las personas que efectivamente se vincularon con SERCOFUN LTDA FUNERALES LOS OLNOS (. ..) d) Cumplir con la meta de af. iliados netos (. . .) e) Mostrar evidencia documentaría, en una bitácora de las gestiones de mantenimiento de la población afiliada asignada. La bitácora deberá ser firmada y sellada por la persona que atienda la gestión del mantenimiento en la entidad a.filiada. El mantenimiento consiste en visitar a las entidades al menos una (1) vez al mes y realizar las siguientes actividades (. ..) " Manifestó que dichas obligaciones también estaban en el contrato de corretaje suscrito entre las partes (f.º 186190), en la cláusula cuarta, literales b) y g), igualmente en el contrato de folios 193 a 195, en el cual en su cláusula 12 Radiacción n. º 56198 sexta se manifestó, que el corredor se debía comprometer a cumplir los objetivos fijados y debería asistir a las reuniones programadas, a fin de coordinar los planes de mercadeo y capacitación. Refirió también los requerimientos disciplinarios entregados a la actora (f.º 239, 246, 31, 33 y 37), la certificación del horario laboral (f.º 38), las instrucciones impartidas º 241, 242, 248, 250-252), la dotación de (f. vestido de labor y las respectivas indicaciones en relación al porte de éste (f.º 240); todo lo cual permitía confirmar la

existencia de la relación laboral que se declaró en primera instancia. En cuanto a la indemnización moratoria, fue unánime el criterio jurisprudencia! cuando señaló que la correspondiente sanción, sólo procedía ante la mora u omisión de pago de conceptos de estirpe salarial y prestacional, como salarios y prestaciones que se causaron en el período de la relación laboral, si se demostraba que el actuar del empleador fue motivado con el fin de defraudar derechos laborales del demandante. En este orden de ideas, y a fin de establecer s1 Sercofun Ltda. obró de buena o mala fe, la se nda gu instancia resaltó las si ientes pruebas y «actitudes gu procesales», tales como que en la contestación de la demanda se nego la existencia de la relación laboral, no obstante, en el transcurso del proceso se probó y se admitió 13 Radicación n. º 56198 que el documento con el que se inició la relación jurídica había sido un contrato de trabajo. En el recurso de apelación, se dijo que dicha relación laboral sí existió, pero que finalizó debido a la renuncia presentada por la señora Acosta Villa el día 30 de diciembre de 2004. En unión de lo anterior, y como lo advirtió el a qua, con los comprobantes de pago y certificaciones, encontró la segunda instancia se probó que la trabajadora fue vinculada por intermedio de otras personas jurídicas, para prestar servicios a la Cooperativa Multiactiva de Empleadores de Funerales Los Olivos, y Cooperativa de Trabajo Asociado «Previser», en una relación laboral con

Sercofun Ltda., la cual fue interrumpida. Por las razones mencionadas anteriormente, encontró el Tribunal la intención de desdibujar «la relación laboral» entre la actora y el ente demandado, actuando éste de mala fe, motivo por el cual se confirmó la sanción moratoria impuesta en primera instancia. Finalmente, se dij o que se debía reliquidar lo relacionado con la indemnización estudiada, ya que le asistía razón a la parte demandada, puesto que el salario básico devengado para el 2007 superaba el salario mínimo para el mismo año y que dicha indemnización por no pago, de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, se calcularía con una suma i al al último salario por cada día de retardo, completando gu los primeros 24 meses, y los intereses a la tasa máxima 14 q¡ Radicación n. º 56198 legpaelr miteinrd eal acai lóoncs r édidtelo isb irnev ersión quef ueraocnr editpaodreo lBs a ncdoe l aR epúblhiacsat,a elp ageof ectdielv oods e recdheolst rabajaedsdo erc;i r, desdeeld í1aO dej uldieo2 00a7l 9 dej uldieo2l 0 09c,o n un salardiioa rieoq uivalean t$1e2 2.87é5s,t a indemnizpaocrei lpó enr ioidnoi ccioarlr espaol nasd uímaa de $88.740 .00y0 ,a dicionallmoesni tnet,e reqsuees deberísaenrl iquidpaodrol so se ntedse mandadaols

momendteor ealeilzp aarg o.

IV. RECURSO DE CASACIÓN COOPERATIVA MÉDICA

DEL VALLE Y PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA Interpupeosret sot dae mandacdoan,c edpiodroe l Tribuyna adlm itpiodlroa C ortseep, r oceadr ee solver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Preteenlrd eec urrqeunelt aeC ortcea spea rcialmente las entenrceicau rreindc au,a ntmoo difieclón umeral segunddeol as entendcepi rai meirnas tanpcairqaau, e e,n seddee i nstansceri eav,o qeulre e ferniudmoe rsaelg undo pore lc uaclo ndean Sóe rcoLftudnya a . C oomeav paa gar lai ndemnizmaocriaótnoh raisate ald íean q ues ec ancelen laasc reenycl ioaissn termeosreast oar liaat sa smaáx ima dec rédiatp oasr,td iemrle s2 5p,r oveyeennc doos tcaosm o corresponda.

15 Radicación n. º 56198 Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fue replicada por el demandante.

VI. CARGO PRIMERO Se acusó la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 65 del CST (29 de la ley 789 de 2002), en relación con los artículos 27, 29, 34, 127, 182,1 23,16 8,2 4,93 0y63 0d7e ClST ;1 d el al e5y2 d e

1975; 1502, 1503 y 1504 del CC y 26 de la Ley 100 de 1993 y 83 de la CN. En aras de argumentar su ataque, la censura recordó que para fulminar la indemnización moratoria, junto con los intereses moratorias, el ad quem señaló: [. ..] en la contestación de la demanda se negó de plano la existencia de cualquier relación laboral entre las partes; no obstante, en el curso del proceso se probó y de su parte se admitió que inicialmente el documento por medio del cual iniciara la relación jurídica entre las partes fue un contrato de trabajo. Después, en el recurso de apelación, se sostuvo que esta relación laboral sí existió pero se terminó por renuncia voluntaria de la trabajadora el día 30 de diciembre de 2004. De la mano de lo anotado, y como un ítem que fue advertido por la Juez A Quo, se acreditó en el proceso, con comprobantes de pago y certificaciones que la trabajadora fue vinculada por medio de otras personas jurídicas para prestar sus servicios a la sociedad empleadora, específicamente a la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Funerales Los Olivos y a la Cooperativa de • Trabajo Asociado Previser en una relación laboral con SERCOFUN que fue ininterrumpida. Por estas razones, habida cuenta que se observa la intención de desdibujar la relación laboral entre las partes, será confirmada la sanción moratoria impuesta desde primera instancia, dada la evidente intención torticera de la sociedad empleadora, carente de buena fe. Seguidamente indicó, que pese a aceptarse que la demandante fue vinculada en un principio bajo la égida de

16 Radicación n. º 56198 una relación laboral, la inteligencia del sentenciador consistió en considerar que el hecho de que posteriormente se celebraran varios contratos formalmente de corretaje, por su especial conocimiento en el mercado, ese proceder constituía mala fe, porque se hizo con el propósito de deslaborizar la relación contractual, as1 haya estado inspirado en la creencia de tratarse de una relación netamente comercial. Señaló que de cara a la norma aplicable (artículo 29 de la Ley 789 de 2002), ese pensamiento era «completamente desacertado y conduce a una generalización inadmisible y a una gran injusticia», porque tal sanción no podía ser impuesta por la simple circunstancia de que un contrato de naturaleza comercial se haya declarado laboral por vía judicial y que ello se hubiera deducido por el tránsito de nexo laboral al de corretaje en la misma actividad, lo que implicó la imposición de una sanción automática, sin estudiar en verdad el comportamiento de la demandada frente a la buena o mala fe. Insistió en que el celebrar contratos de corretaje en la misma actividad, tras una relación laboral primigenia, no podía ser constitutiva de mala fe y mucho menos si los múltiples contratos formalmente de corretaje, fueron celebrados por la parte demandante en diversos períodos de tiempo, lo que indicaba tener convicción los contratantes acerca de la verdadera naturaleza jurídica del nexo y no estar ninguna de las partes en la creencia de estar defraudando a la otra y dicha reiteración de contrataciones 17 Radicación n. º 56198

y formas de pago, en diferentes períodos, más bien conducirían a colegir que la mala fe estuvo de quien así procede, a sabiendas de que no se trata de una relación comercial y que un trabajador calificado, que en diversos años celebra contratos formalmente de corretaje, no una sino varias veces, no podía ser considerado como «un inimputable jurídico» o «que siempre hubiera sido engañado por un empleador desalmado». Dijo que si fueron varias las ocasiones y distintos los años de contratación y que el juzgador tenía que comprender que el trabajador no estaba obligado a celebrar esas formas contractuales y si creía que eran laborales, debía expresárselo a quien consideraba su empleador, para que en el plano de la transparencia y la buena fe, éste tuviera la oportunidad de enmendar su error y que fue garrafal el dislate jurídico del juzgador, porque desconoció abiertamente que la mala fe se traducía en un procedimiento falto de sinceridad, con malicia, con engaño, con intención de obrar en provecho propio y en perjuicio del interés ajeno, mientras que la buena fe, era la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no usurpar la ley ni incumplir los negocios jurídicos, la cual se manifiesta en la actitud de quien procedía por error, pero con la convicción de no perjudicar y no adeudar lo reclamado. Señaló que el criterio del juzgador en este caso era meramente subjetivo y jurídicamente erróneo, conforme a la reiterada jurisprudencia desde el Tribunal Supremo del

Trabajo, sobre que siempre la discusión del vínculo laboral, 18 Radicación n. º 56198 era exonerante de sancion moratoria, maxime si el prestador de servicios durante varios años reafirmaba la naturaleza de un contrato comercial y que la aludida moratoria sólo era dable esclarecerla con la conducta del empleador a la terminación del vínculo, porque si se estaba frente a una situación como la descrita, atrapado por la creencia fundada de haber celebrado varios contratos de naturaleza comercial, ello, era una eximente de responsabilidad. Afirmó que en varias sentencias de esta Corporación, referentes a la sanción moratoria, se ha indicado que es obligación del juzgador, sopesar previamente a la imposición de la sanción, si existió o no mala fe del empleador; pero que en casos en que se controvertía la existencia del contrato laboral, en principio existía buena fe, transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2003, rad. 2004. Finalmente recordó, que en casos semejantes que ha conocido esta Sala, contra la misma demandada, la Corte no había impuesto sanción moratoria, derivada de contratos similares.

VII. CARGO SEGUNDO Dijo el censor, que la sentencia acusada violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 65 del CST (29 de la ley 789 de 2002); 27, 34, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1 de la ley 52 de 1975, y 26 de la

º 19 Radicación n. º 56198

Ley 100 de 1993 y que los referidos quebrantos normativos, se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: l. No dar por probado, estándolo, que la demandante es una profesional y por tanto tenía conocimiento de lo que pactaba.

2. No dar por probado, estándola, que la demandante convino libremente con la demandada una serie de contratos de corretaje.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no obró de buena fe.

4. No dar por demostrado, estándola, que mi procurada siempre procedió de buena fe con la demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación laboral declarada judicialmente como "laboral" era un contrato de corretaje.

Indicó que los anteriores desaciertos se produjeron a consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas, y de la falta de apreciación de otras. Como «pruebaesr róneaem aeprnetciadeal s» recurrente listó las siguientes:

1. Demanda {folio 1-8)

2. Contratos de corretaje que obran a folios 168 a 203.

3. Reclamación de derechos laborales del 7 de mayo de 2007 {folios 229 y 230)

Y como inapreciadas:

1. Soportes de pago de comisiones que obran a folios 281 a 376

2. Constancias que reposan a folios 218 a 225

3. Comprobantes de pago de folios 258 a 279.

La censura inició su demostración recordando cuáles fueron las razones que tuvo el para fulminar la adq uem

indemnización moratoria, junto con los intereses moratorias. 20 Radicación n. º 56198 Acto seguido señaló que el juez colegiad