CSJ - SL2223-2018

República de Colombia Cona Suprema de Justicia Salad Ctauc llL■ú.. l LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2223-2018 Radicación n. 60993 º Acta 18 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA ELENA OJITO DE MAESTRE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente

contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y

MARLENE ACOSTA DE VARGAS.

l. ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a la empresa Electricaribe para que fuera condenada a sustituirle la pensión de jubilación de origen convencional, que en vida disfrutó su cónyuge José Francisco Maestre Reales, junto con las Radicación n. º 60993 mesadas adicionales, los incrementos legales, el retroactivo pensiona!, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petiyt laas ,co stas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 30 de diciembre de 1956, unión de la que procrearon a sus hijas Mabel y Marta; que aquél falleció el 18 de diciembre de 2008; que el señor Maestre Reales al momento de su muerte se encontraba disfrutando de la pensión vitalicia de

jubilación reconocida por la empresa demandada mediante Resolución No. 2 del 8 de septiembre de 1982 "ap artdierl día0 9d eo ctubdre1e 9 81f,e chean q uec umpleilró e quisito del ae dadq"u;e el 30 de diciembre de 2008 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prestación pensiona! "aportalnadd ooc umentarceiqóune rpiadraea l lo"; que mediante oficio PEN-178-2009 la entidad dio respuesta a su solicitud manifestando que "Con usted se presentó la señora Marlene Acosta De Vargas, solicitando ser reconocida como compañera permanente del señor, José Francisco Maestre Reales. Una vez la justicia ordinaria dirima la controversia planteada la Empresa Electricaribe SA ESP, entrará a estudiar la solicitud presentada"; que el 11 de mayo de 2009, a raíz de un derecho de petición que presentó a la empresa, se le informó que "de conformidad con la posición legal de la Compañía, la pensión convencional no se trasmite a los beneficiarios del pensionado, ya que ni la Ley ni la Convención lo prevén expresamente"; y que además, se le advirtió que en la hoja de vida del pensionado fallecido aparecía la escritura pública No. 2270 del 25 de agosto de 1977 "enl a cuaalp arerceeg istlraas deop aracyi dóins oludceil óan 2 Radicación n. º 60993 sociedcaodn yugeanlt rues teyd e lp ensionfaadlol ecido". La empresa accionada se opuso a las pretensiones de

la demanda, por considerar que la sustitución pensiona! no operaba en tratándose de pensiones de jubilación de origen convencional. En cuanto a los hechos, admitió que eran ciertos, y en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. La señora Marlene Acosta De Vargas, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, fundamentalmente porque el pensionado fallecido y la demandante habían disuelto y liquidado su sociedad conyugal desde el 28 de marzo de 1977, y aquélla había convivido con el causante "duran3t2ae ñ osM"e.d iante auto a de 31 de mayo de 2011, el quatu vo por no contestada la demanda, pues la mentada señora dio contestación "en nombrper opisoia,nc rediltaca arl iddaeda bogado".

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, condenó a la empresa demandada a reconocer y pagar a la señora Rosa Elena Ojito De Maestre "lsau stitudceli aóp ne nsidóen jubilacqiuóeen n vidad isfrutaeblas eñoJro séF rancisco RealeMsa estrae p,a rtdierl1 8d ed iciemdber2 e0 08e,n l a cuantdíeau n 100%q ued evengaeblac ausanptoer e ste

3 Radicancº.i6 ó0n9 93

concepto en la época señalada". Fijlóacs o staac sa rdgeol a demandada. 111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Alr esoellvr eerc udresa ol zaddela a dse mandaedla s, TribuSnuaple rdieolDr i strJiutdoi cdieaB la rranquilla, mediafnatldele 3ol1 d ea gosdte2o 0 1r2e,v olcasó e ntencia dejlu edze p rimgerra dyo,e ns ul ugaarb,s olav liaó entiddeamda ndyaa dl aas eñoMraar lAenceo sDteVa a rgas del apsr etensiinocnoeaesdn as suc ontFriajl.óa c so stas del ap rimeirnas taan ccairag doel ad emanda"nsint e, costas en esta instancia".

Textualdmiejnot: e Acaecida la muerte del señor José Francisco Maestre Reales, el 18 de diciembre de 2008, conforme lo acepta Electricaribe, al replicar el hecho primero de la demanda, y la copia autenticada del registro de defunción que cursa a folio 21 del expediente, las normas legales que regulan el conflicto, son los artículos 12 y 13 de la ley de 2003, sin pe,juicio de las 797 prerrogativas convencionales acuerdos alterno celebrados entre o el empleador y los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Luego, es menester que la accionante acredite convivencia marital efectiva por cinco años anteriores al fallecimiento del señor José Francisco Maestre Reales, en punto de establecer si le asiste la vocacwn para la pensión de

sobrevivientes deprecada al empleador, pues no basta la simple calidad de cónyuge deslindada de la celebración de nupcias entre la demandante y el finado. Los testimonios rendidos por los señores Roberto Enrique De La Rosa Clavija, Rolando Rafael Ramírez Arzuza y Neila Judith San Juan Castillo, examinados en su conjunto, no confieren certeza de la convivencia marital efectiva entre la accionante y el finado, se distancia de lo previsto en el Art. 23 de la ley 794 de

2003. Los tres testigos fueron sometidos a una pregunta capciosa, esto es: "al momento de la muerte del señor José Francisco

4 'lllí Radicación n. º 60993 Maestre Reales la señora Rosa Elena Ojito De Maestre convivía con él". Se trata de una pregunta conclusiva que sugiere la respuesta, cercenando la espontaneidad de la declaración de terceros, lo cual, resquebraja por completo las razones de la ciencia del relato en ese puntual aspecto, por lo demás trascendental. Así, no es de recibo fundarse en la ilustración que al respecto rindieron. Por otro lado, ninguno de los declarantes atesta que la accionante estuvo presente en las exequias del señor José Francisco Maestre Reales, escasamente la señora Neila Judith San Juan Castillo, indicó que una hija del difunto pago los gastos del funeral, lo cual, es apenas plausible dado el vínculo de consanguinidad que la unía con el fallecido. Fluye de tal semblanza, que la señora Rosa Elena Ojito De Maestre, no convivía con quien fuera su esposo, habida cuenta, que las

máximas de la experiencia enseñan que cuando ello ha acontecido, el consorte que sobrevive está presente. De otro lado, Electricaribe S.A. ESP, al replicar el libelo inaugural puso de presente que ante la Notaria Primera del Circulo de Barranquilla, a través de la escritura pública No. 2270 de 1977, se protocolizó la separación y disolución de la sociedad conyugal que había existido entre la demandante y el señor Maestre Reales. A la postre, acreditó tal afirmación adjuntando copia de la documental que da cuenta de ese acto jurídico conforme se desprende (folios 123 al 130), que valga anotar, no fue tachada de falsa, dentro del interregno legal para ese efecto (artículo 289 Código de Procedimiento Civil), por manera, que se erige como un documento auténtico que presta plena fe de su contenido a (sic) luz de lo establecido en el numeral 3º del artículo 26 de la ley 794 de 2003. Lo que quiere decir, que desde el 25 de agosto de 1977, la convivencia marital que se suscitó entre la señor (sic) Rosa Ojito De Maestre y (sic) señor José Maestre Reales, se diluyó. Se erige como un indicio de falta de solidaridad y socorro, que son ingredientes trascendentales de la convivencia en pareja la determinación de ésta en disolver la sociedad conyugal. Esta realidad socava aún más el mérito de credibilidad de los testigos arriba examinado (sic). La Sala se encuentra relevada de atender las peticiones que formula en la alzada la señora Marlene Acosta De Vargas, encaminada a que se condene a Electricaribe a seguir pagándole

la sustitución pensiona!, porque ese tópico es extraño al debate litigioso que dio lugar al proceso que hoy se define en segunda instancia. Tampoco, refrenda la tesis de Electricaribe, al esgrimir falta de legitimación en (sic) causa por pasiva, toda vez, que las pensiones extralegales son transmisibles a los beneficiarios (artículo 12 ley 797 de 2003), amen que no existe ninguna disposición legal que se oponga. 5 Radicación n. º 60993

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a qua.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados, y de los cuales la Corte resolverá conjuntamente los tres últimos, por cuanto además de estar dirigidos por la vía indirecta, presentan las mismas deficiencias técnicas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa por "violación de la ley sustancial por infracción directa, por interpretación errónea del artículo 13 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993".

En la demostración del cargo, aduce que esta Corporación "en reciente sentencia" rectificó su posición "en tanto consideró que el literal b del artículo 13 ibídem, reconoce el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el

6 'l\.D Radicación n. º 60993 criterio de convivencia de los aneo (5) años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentra indeleble". Sostiene que el literal b) del mentado precepto legal "contiene dos situaciones, que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la "Unión Conyugal" y la restante con la de "la Sociedad Conyugal Vigente", yéndonos al espíritu de la misma, encontramos que la protección que otorgó el legislador, fue respecto al vínculo matrimonial, por lo que debe otorgarse la pensión a quien acreditó el citado lazo jurídico, que no se extinguió, amén de que no hubo divorcio". A lo dicho, agrega que "si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial o en la simple voluntad de los esposos, entonces no hay razones para negarle el por lo que el derecho a asumir el rol de pensionada sustituta", ad le dio un quem «alcance e interpretación y disquisición 797 equivocada a la norma (artículo 13 de la ley de 1949» Por último, copia apartes de la sentencia de esta Sala, del 13 de marzo de 2012, radicado 45038. VI I. CONSIDERACIONES El cargo incurre en la impropiedad de acusar simultáneamente la infracción directa y la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modalidades

de la violación directa de la ley que son antagónicas y excluyentes, en tanto la infracción directa se configura 7 Radicación n.' 60993 cuando el juez se sustrae de aplicarla al caso a pesar de ser la que lo regula o gobierna, mientras que la interpretación errónea, que parte del supuesto de ser la norma aplicable, recae sobre el contenido mismo de la norma en cuanto el juzgador se aparta de su cabal y genuino. Sin embargo, en su desarrollo, lo que en realidad alega es que el tribunal se apartó del sentido asignado por la Corte a dicha disposición, por lo que puede entenderse que acude a la interpretación errónea. En ese orden, importa a la Corte recordar que la jurisprudencia ha considerado que no basta la acreditación del vínculo conyugal para que de allí se derive, necesariamente, el supuesto de hecho de la convivencia marital, pues ésta sólo es predicable de una realidad efectiva, que debe ser demostrada en el proceso. Por ello, no es admisible el argumento esgrimido por la recurrente, en cuanto a que el literal b del artículo 13 de la normativa referida excluyó el requisito "dec onvivednecl ioacs i nc(o5 ) añosa nteriaolrf easl lecimciueanntdqoou, i eqruae e ll azo jurídsieec noc uenitnrdae leble". A este respecto basta traer a colación lo dicho en sentencia de 17 de agosto de 2011 (Radicación 37368), reiterado muchas veces, en el siguiente contexto: "En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad. Nº3 8213

dijo la Corte textualmente: '"Ecriste rio asentado por la iurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de 8 'IUO Radicación n. º 60993 conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1 00 de 7 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareia. como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. ""La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afi. liado o 7 pensionado. En la redacción original del artículo 4 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley de 2003, a 5 años, y en 797 ambos casos hasta el fallecimiento. ""La Corporación en sentencia de 1 O de mayo de 2005, rad. Nº 24445 dejó las siguientes enseñanzas: 'No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a 7 del artículo 4 de la Ley 1 00 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del a.filiado cuyo deceso haya ocurrido. La intención

declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afi. liado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al a.filiado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. "'Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuoe.e.­ elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. 9 Radicación n. º 60993 "'El artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de

la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. "'La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1 990

protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo 'la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla'. "'En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla'". (Subralyaa Sala). Loa ntereisos ru ficiepnatreda e sestiemlca arr go. 1U1 Radicación n. º 60993

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, "Error de Hecho. Este yerro, en que el ad-quem cayó, cuando no apreció todo el contenido de la escritura pública No. 2270 del 25 de Agosto del

(sic) 1977, de la Notaria Primera del Circulo de Barranquilla, en la cual se protocolizó la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Civil del Circuito, en donde se llevó a cabo la separación de cuerpos y de bienes, de la señora Rosa Elena Ojito De Maestre y José Francisco Maestre Reales (q.e.p.d.), en donde en el contenido del resuelve de la sentencia, especialmente en el punto 3 y 4, que por mandato de ley no se levanta

la medida cautelar, inscrita sobre el inmueble situado en la calle 38 No. 22-15 de esta ciudad, y en este último aparece el difunto condenado a suministrar alimento congruo a su esposa e hijas". Para terminar, arguye que el Tribunal "no tenía que trasladarse a otro medio probatorio, para determinar, que hasta el último momento de su muerte, el señor José Francisco Maestre Reales, si, la auxiliaba solidariamente y la socorría económicamente, proveía de lo necesario, para la subsistencia de la accionante, cumpliendo con los deberes de cónyuges, tan es así que el bien inmueble (casa) donde vivía su esposa lo dejó embargado, ya que mi prohijada nunca ha trabajado, dependiendo económicamente de su esposo, es así, que en el libelo de la demanda aparece (sic) los recibos de los servicios públicos domiciliarios pagado (sic) hasta el último momento en que el pensionado estuvo con vida".

IX. CARGO TERCERO Literalmente reza: "violación indirecta, por error de derecho, el ad quem cometer (sic) este yerro, por vía de error de hecho, cuando no

11 Radicaciónn .' 60993 tuvo en cuenta la prueba idónea documental, que no era otra que para demostrar la existencia del vínculo jurídico matrimonial, la prueba idónea, ésta ya se encontraba trabada en el plenario, no siendo otra que el registro civil de matrimonio, expedido por la Notaria Primera del Circulo de Barranquilla, con esto demostrándose la inexistencia del divorcio, que es el que extingue el derecho, diluyéndose el lazo jurídico

entre la demandante y el causante". Reitera que para el momento de la muerte del causante se encontraba vigente el vínculo matrimonial con la demandante, y que aquélla en su calidad de cónyuge supérstite, "debió ostentar ese derecho adquirido", que le fue negado por el Tribunal por no apreciar "la prueba del registro civil de matrimonio".

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta. Dice que el error de hecho en que incurrió el ad quem, lo fue "en cuanto al análisis que le realiza a las pruebas testimoniales, con respecto al contenido de sus declaraciones, cuando los tres testigos Roberto Enrique De La Rosa Clavija, Rolando Rafael Ramírez Arzuza y Neila Judith San Juan Castillo, en sus declaraciones individuales, se suscribieron a un previo cuestionario contenido en el libelo de la demanda y solicitado por el apoderado de la parte demandante que fueron las siguientes: El motivo de su recepción era que todos (sic) ellos tres depusiera (sic) acerca de la edad, vecindad y generalidades de ley de la demandante, si la conocía de vista, trato y comunicación, y cuanto tiempo hacía de ello, y si tuvo

(sic) haciendo vida marital la demandante, desde cuándo y hasta que fecha, y si al momento de su muerte ella convivía con él[. ..] ". 12 ·u¡o Radicación n. º 60993

XI. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los tres ataques porque adolecen de deficiencias técnicas que impiden su análisis de fondo, lo que, por consi iente, conduce a su

gu desestimación. En efecto, encuentra la Sala que los cargos se ndo, gu tercero y cuarto carecen de proposición jurídica, ya que en ellos no se menciona, al menos, una norma sustancial de alcance nacional que contenga los derechos cuyo reconocimiento se pretende. De otro lado, en el cargo se ndo, la censura se limita gu a cuestionar la apreciación indebida que hizo el tribunal, en "la escritura pública cuanto no vio todo su contenido, de la No. 2270 del 25 de Agosto del (sic) 1977, de la Notaria Primera del Circulo de Barranquilla", para decir a continuación que no se levantó la medida cautelar inscrita sobre un bien inmueble, además de que su esposo fue condenado a suministrarle a ella y a sus hijas, los alimentos congruos. Empero, de ahí no se puede deducir la convivencia afectiva, en tanto dichas situaciones fueron productos de una decisión judicial en la que el causante resultó vencido. Y en el cargo tercero, en el que también se incurre en la impropiedad de acusar al tribunal de cometer error de derecho y error de hecho, se afirma que el sentenciador no "el registro civil de matrimonio", apreció que acredita que a 13 Radicación n. 0 60993 la muerte del causante se encontraba vigente el vínculo matrimonial. Sin embargo, es suficiente decir que si bien el Tribunal no se refirió expresamente a dicho medio de convicción, en manera al na desconoció la existencia del gu vínculo matrimonial entre el causante y la demandante, que es precisamente lo que discute el cargo, tanto así, que

frente a este puntual aspecto señaló el ad quem que "es menester que la accionante acredite convivencia marital efectiva por cinco años anteriores al fallecimiento del señor José Francisco Maestre Reales, en punto de establecer si le asiste la vocación para la pensión de sobrevivientes deprecada al empleador, pues no basta la simple calidad de cónyuge". (Subraya la Sala). Respecto al cuarto cargo, basta recordar que según las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, "El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular [. ..] ». En tal virtud, la aspiración de la actora, erigida sobre la errónea valoración de las declaraciones de terceros, deviene frustránea, puesto que no es viable el análisis de la prueba testimonial, a no ser que previamente, se demostrara la existencia de un error evidente sobre uno de los medios de prueba mencionados en la norma, situación que como se dejó sentado, no acontece en este proceso. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. 14 'llT Radicación n. º 60993

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto,. la Corte Suprema de ' fi fi ' Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA

ELENA OJITO DE MAESTRE contra la

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y MARLENE

ACOSTA DE VARGAS.

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 15 Radicación n.' 60993 I > C» 1 {"''i RIGOBER fi BUENO ,:i T fifi \,. • r, . ' d ,:;, cfi1

CJ /J e //J mJ V I v-o · GE L QUIROZ ALEMÁN S A l \) o fi 010

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elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia. En mi prudente juicio, considero que el requisito de la efectiva o real convivencia de la pareja hasta el momento del fallecimiento, al que se alude en la providencia, no es una exigencia que esté consagrada en el articulo 13 de la Ley 797 /03, que modificó el 47 de la Ley 100/93, en donde se establecen los requerimientos para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de la cónyuge, entre otros, del afiliado o pensionado fallecido, estipulando las diferentes hipótesis que se pueden dar para tal efecto; es así que su inciso final dispone: ,Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente•. (Negrillas fuera de texto). Obsérvese, que dicha normativa consagra la posibilidad de que la cónyuge con ,separación de hecho,, pueda acceder al 2 Rad. 60993 SALVAMENTO DE VOTO derecho pensional, siempre y cuando acredite que está vigente la unión conyugal, de tal suerte, que en ese particular evento es un contrasentido exigirle convivencia efectiva y real cuando se está afirmando que ha cesado la comunidad de vida de la

pareja, pues como se ha asentado por parte de la Sala, lo que le corresponde demostrar a la esposa del asegurado que fallece, es que hizo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años, la que puede ocurrir en cualquier tiempo. Así se sostuvo recientemente por esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL1399-2018, en donde se reiteró la CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, en la que se explicó: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. f. ..} Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun

cuando existiera separación de hecho. (Negrillas fuera de texto).

Y luego continua la providencia: 3

Rad.