CSJ - SL2239-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2239-2022 Radicación n.° 87220 Acta 021 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BAKER HUGHES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue SANTIAGO CÁRDENAS RODRÍGUEZ. Reconózcasele personería al abogado Darío Santiago Cárdenas Vargas, identificado con la T.P. n.° 117.723. del CSJ y la C.C. n.° 79.843.327, como apoderado judicial Santiago Cárdenas Rodríguez, en los términos y para los efectos del poder que se observa a folio 9 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Baker Hughes de Colombia, para procurar la declaratoria del contrato de

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Radicación n.° 87220 trabajo del 22 de enero de 1980 al 13 de diciembre de 2013. En consecuencia, pidió que se condene a constituir el cálculo actuarial a favor de Colpensiones en razón a las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo del 22 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, así como al pago de las cesantías por ese mismo interregno, «reajuste de la indemnización por

despido sin justa causa», más la indemnización moratoria. Fundó sus pretensiones en que comenzó a laborar para la empresa Sudamericana de Perforaciones y Servicios S.A., desde el 22 de enero de 1980, mediante contrato a término indefinido, ocupando el cargo de mecánico, y para febrero de 1981 fue trasladado a operador de cimentación; que la accionada, mediante diferentes escrituras públicas e inscripciones en Cámara de Comercio, fue cambiando su nombre a lo largo de los años, hasta llegar al de Baker Hughes de Colombia; que el 1° de septiembre de 1987 fue trasladado a Lago Agrio, Ecuador, a través de un «aparente contrato de convenio de asistencia», bajo las órdenes de Hughes Services S.A.; que en 1993 fue ascendido al cargo de Operaciones y Jefe de Base; que por decisión unilateral de la compañía, fue trasladado nuevamente a Colombia a partir del 31 de octubre de 1997, y como consecuencia de la reasignación, se informó que debía presentarse a las oficinas de Bogotá al día siguiente; que el nuevo contrato de trabajo fue del 1° de noviembre de 1997 hasta el 13 de diciembre de 2013, fecha en la que fue despedido sin justa causa. Relató que la accionada solo realizó la afiliación a pensión a partir del 1° de noviembre de 1997, dejando de hacer las cotizaciones en el periodo comprendido del 22 de

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Radicación n.° 87220 enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, y de haberlo hecho, tendría el estatus de beneficiario del régimen de transición

de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que nació el 1° de mayo de 1954; que tampoco le reconocieron las cesantías por ese periodo; que la indemnización por despido sin justa causa se pagó solo por el interregno del 1° de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013. La accionada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones. Para ello, adujo que suscribió dos contratos, así: del 21 de enero de 1980 al 8 de septiembre de 1987, terminado por renuncia del trabajador, y del 1° de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013, finalizado mediante un acuerdo de transacción. Dijo que si el accionante prestó sus servicios en Ecuador, eso no era un hecho sobre el cual debiera responder, y que, por tanto, no le constaba. Presentó las excepciones perentorias que denominó inexistencia del vínculo laboral con el demandante entre el 1° de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997 y exclusión de la aplicación de la ley laboral colombiana a contratos laborales celebrados y ejecutados en el exterior; carencia de responsabilidad de la sociedad extranjera Baker Hughes de Colombia por las obligaciones adquiridas por otras sociedades en el exterior; inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia de la carga de efectuar aportes a pensión con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto de las compañías del sector de

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Radicación n.° 87220 hidrocarburos; transacción; improcedencia del reconocimiento de la indemnización por terminación sin justa causa; prescripción; improcedencia del pago de la indemnización moratoria; cobro de lo no debido; compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2018, condenó a la demandada a consignar al fondo de pensiones en que se encuentre afiliado el demandante, el valor correspondiente a los aportes a pensión, por el tiempo comprendido del 22 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, «previa realización del cálculo actuarial por parte de la administradora de pensiones correspondiente, teniendo en cuenta que […] el último salario efectivamente devengado por el demandante, es decir $15.800.000».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 27 de febrero de 2019, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo.

Acerca de la declaratoria de un único contrato de trabajo, el fallador de la alzada expuso que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia, debe primar la realidad sobre la apariencia.

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Radicación n.° 87220 Resaltó que la demandada reconoció la existencia del contrato de trabajo entre los periodos del 21 de enero de 1980

al 8 de septiembre de 1987, y del 1 de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013. Adujo que al estudiar el acervo probatorio encontró que fueron allegadas las siguientes: folio 14, convenio de asignación celebrado entre la accionada y el actor el 1 de septiembre de 1987; folio 18, solicitud de permiso elevado por BJ Services S.A. al Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos de Ecuador, con el fin de que el demandante trabajara en dicho país, el cual fue otorgado hasta el 31 de octubre de 1997; folio 19, comprobante 000236 del 20 de febrero de 1995, donde BJ Services S.A. descuenta el valor de las llamadas telefónicas del mes de enero de ese año; folios 21 y 22, comprobantes de nómina de los meses noviembre y diciembre de 1997, expedidos por BJ Services; folio 23, certificación laboral de fecha 3 de septiembre de 2014, donde se dice que el actor laboró para Baker Hughes Switzerland SARL del 1 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997; folios 38 a 40, sustitución patronal del 1 de julio de 2012 dada entre BJ Services Switzerland SARL y Baker Hughes de Colombia; folios 89 y 90, certificado de existencia y representación legal de BJ Services Switzerland SARL. Igualmente consideró el folio 171, contentivo del contrato individual de trabajo a término indefinido celebrado entre Suramericana de Perforaciones y Servicios – Superser y el actor, de fecha 21 de enero de 1980; folio 173; carta de renuncia del 4 de septiembre de 1987; folio 174, liquidación

del contrato de trabajo, del 21 de enero de 1980 al 8 de

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Radicación n.° 87220 septiembre de 1987; testimonio del señor Sergio Guarín, quien manifestó conocer al demandante desde el año 1980 cuando ingresó a laborar, y que la empresa cambió de nombre, que el actor fue trasladado en el año 1987 a Ecuador, lo que le consta porque el declarante fue su jefe en ese país, y que las labores dependían en un todo de Colombia, pues tanto el material como el personal eran enviados desde este país, y todo se regía por las indicaciones que aquí se dieran; que cumplía un horario, y que si bien renunció en Colombia para iniciar las operaciones en Ecuador, se trató siempre de un solo servicio u operación, declaración que merece toda credibilidad. Y expuso: Así las cosas, analizando todo el material probatorio adosado a los autos, valorados bajo las reglas de la sana crítica, pues recuérdese que la decisión se funda en la libre formación del convencimiento del fallador (artículo 61 CPTSS), sin que existan tarifas probatorias o pruebas irrefutables, lo que se encuentra es que en la realidad el actor nunca dejó de prestar sus servicios para la llamada a juicio desde el año 1980 hasta el año 2013, en tanto, si bien, el 1 de septiembre de 1987 se suscribió un convenio de asignación para que el accionante desarrollara las funciones en el Ecuador como supervisor de cimentación y herramientas (folio 14 y 14B), este convenio, contrario a lo afirmado en la alzada, no se suscribió con persona jurídica

distinta a la aquí demandada, sino con Hughes Services S.A., nombre adquirido en 1984, advirtiendo que si bien se otorgó en Panamá, ello [fue] porque la sociedad se encontraba domiciliada en tal país como se indica en el certificado de existencia y representación legal (folio 89), sin que dicha situación implique tratarse de una sociedad diferente a la aquí enjuiciada, evidenciándose por ende que la demandada contaba con distintas sucursales, razón por la cual su personal podía ser enviado a cualquiera de ellas como ocurrió con el actor, quien en virtud del citado convenio, ejerció sus funciones a partir de septiembre de 1987 en el Ecuador, todo ello en virtud del ius variandi, facultad de la que hizo uso en su momento la sociedad accionada. Nótese además cómo en el citado convenio, en la cláusula novena se dejó establecido, que, por tratarse de personal internacional de la compañía, el asignado en cualquier momento o voluntad de la compañía podría ser transferido a otro sitio de trabajo en otro

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Radicación n.° 87220 país en igual nivel de responsabilidad (folio 14B), precisando la Sala que independiente de la renuncia presentada por el actor el 4 de septiembre de 1987 (folio 173) y de la liquidación de prestaciones realzadas en esa data (folio 174), lo cierto es que las labores realizadas por el promotor del litigio continuaron sin interrupción, pero en otro país, y si bien, se asegura por la accionada que el 1 de noviembre de 1997 inició un nuevo contrato, ello no corresponde a la realidad, por cuanto en el

mismo convenio de asignación se pactó que si el asignado demandante fuere transferido al país en donde prestó sus servicios inmediatamente antes de la sustitución de dicho documento, que en este caso es Colombia, se reintegraría a la estructura salarial y condiciones de empleo iguales a aquellas anteriores a la suscripción del convenio (folio 14B, cláusula 9), razón por la cual no se puede entender que hubo varias vinculaciones entre las partes. Sumado a lo anterior se encuentra que en el plenario (folio 18), la solicitud de permiso del 25 de agosto de 1997, elevada por la demandada, en esa época llamada BJ Services S.A., nombre adquirido en 1991, al Ministerio del Trabajo de Ecuador, para que el demandante laborara allí como técnico petrolero, también obra a folio 19 una nota débito interna expedida por la misma sociedad, del 20 de febrero de 1995, época en la cual el accionante se encontraba en Ecuador, a través de la cual se hace un descuento por llamadas telefónicas, y a folios 21 y 22 comprobantes de nómina de noviembre y diciembre de 1997, igualmente expedidos por BJ Services S.A., documental con la cual se demuestra que siempre se trató del mismo empleador, situación que por demás se corrobora con la misiva de folio 23, a través de la cual Baker Hughes certifica “que el señor SANTIAGO CÁRDENAS RODRÍGUEZ laboró para Baker Hughes Switzerland SARL desde el 1 de septiembre de 1987 hasta el 31 de octubre de 1997, ocupando en últimas fechas el puesto de Supervisor de Cimentación y Herramientas”, dejando de este modo esclarecido

que en el lapso que se desconoce por la demandada, el actor se desempeñó como trabajador de la misma sociedad con la cual inició su vinculación desde 1980, y que como ya se explicó, sufrió diversos cambios de nombre. […] Al tenor de lo dicho, la certificación expedida por la traída a juicio antes referida a folio 23, tiene el mérito suficiente para demostrar los hechos que en ella se hacen constar, pues de otra manera no podría explicarse que una persona, ya sea natural o jurídica, haga atestaciones en un documento que tiene el talante de comprometer su responsabilidad patrimonial y personal, y en todo caso, de haberse certificado hechos que no corresponden a la realidad, sería a la parte demandada a quien le correspondería probar de manera irrefutable tal circunstancia, y en ese punto, se evidencia que la pasiva no desvirtuó el contenido de tal certificación, brillando por su ausencia medios de convicción que

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Radicación n.° 87220 se hubiesen aportado con ese propósito, lo que lleva a confirmar en este punto la sentencia de primer grado. Respecto al pago de aportes a pensión, invocó la sentencia CSJ SL9856-2014, para concluir que con ella se reexaminó el tema, considerándose que era inviable que el empleador no tuviera responsabilidad en las obligaciones sobre los periodos en que efectivamente trabajó el empleado, pues se desconocería la protección integral del trabajador, quien no puede verse perjudicado bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsos tienen incidencia

directa en su derecho pensional. Advirtió que si bien en el presente asunto se trata de una situación de falta de cobertura en algunas zonas geográficas, esta se equipara al caso de las empresas petroleras para quienes surgió la obligación de afiliación de sus trabajadores al ISS con posterioridad, y por lo tanto, es dable acudir al literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se dispone la contabilización de tiempos de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, sin que allí se exija la vinculación laboral para la referida época.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todo lo pedido.

Subsidiariamente solicitó que se case parcialmente el proveído del ad quem, Respecto de la naturaleza de la obligación impuesta a cargo de la parte demandada BHC y/o de los factores y/o elementos que deben considerarse para establecer y/o cuantificar el monto de la misma, y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia modifique y/o sustituya la providencia de primer grado en el sentido de condenar a mi representada a pagar en favor del demandantesolo el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento

monetario que debía hacer respecto de los períodos comprendidos entre el 22 de enero de 1980 y el 31 de octubre de 1997 calculado con base en el salario devengado por el demandante en esos momentos, para contribuir en la construcción de su pensión […]. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que replicados por el demandante, se resuelven conjuntamente, toda vez que se fundan en argumentos que se complementan, y persiguen el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído del ad quem por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa de los siguientes preceptos: «2, en relación con los artículos 1 y 19 del C.S.T.

Artículo 4 de la Constitución Política, artículos 18, 19, 20, 21 del Código Civil, el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal y 38 de la ley 153 de 1887».

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Radicación n.° 87220 Para demostrar el cargo, asegura que el Tribunal desconoció el artículo 2 del CST, que dispone que dicha normatividad rige en todo el territorio nacional, y que el tema a dilucidar era si en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997 el actor trabajó en Hughes Services Panamá, por medio de qué empresa y desde dónde se ejecutó el contrato, para determinar qué norma aplicable era la correcta. Arguye que en el presente caso, el actor inició un contrato laboral el 22 de enero de 1980, el cual se extendió hasta el 8 de septiembre de 1987, debido a la renuncia

presentada por aquel. Agrega que, al día siguiente, firmó un convenio de asignación con Hughes Services Panamá, para prestar servicios en Huges Services S.A. Ecuador, en cuya cláusula sexta se pactó que la fecha de ingreso a dicha entidad fue el 1° de septiembre de 1987, y en la décima cuál era el país o normas que lo regían, razón por la cual no se le aplicaba la ley laboral colombiana, ya que fue firmado en Panamá y ejecutado en Ecuador.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la aplicación indebida del artículo 53 de la CP, y 67, 68, 69 y 70 del CST, en relación con los preceptos 13, 25 y 29 de la Carta Política, y 1º, 22, 23, 24, 27, 32, 33, 55, 61 del estatuto sustantivo laboral.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Señor Cárdenas no trabajó para mi representada desde el 09 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997, sino para una

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Radicación n.° 87220 empresa extranjera que nada tiene que ver con mi representada.

2. Dar por demostrado, en contra de los autos, que la persona jurídica que celebró un contrato de trabajo con el Señor Cárdenas en noviembre de 1987 fue mi representada, cuando se trata de una empresa en otro país que nada tiene que ver con mi representada.

3. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Señor

Cárdenas renunció en septiembre de 1987 a mi representada y suscribió contrato de trabajo con BH PANAMÁ sin que eso fuera en realidad una transferencia de sitio de labores sino una nueva relación laboral entre el demandante y otra entidad.

4. No dar por demostrado en contra de la realidad, que los servicios prestados por el Señor Cárdenas del 9 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997 fueron prestados a una entidad en el extranjero.

5. No dar por demostrado, siendo evidente, que solo existieron dos vínculos contractuales entre el demandante y mi representada que los fueron así: del 22 de enero de 1980 al 08 de septiembre de 1987 y un segundo vínculo desde el 01 de noviembre de 1997 al 03 de diciembre de 2013.

Como pruebas apreciadas erróneamente relaciona los documentos de folios 14 y 14b, 18, 19, 21, 22 23, 38 a 40, 89, 90, 171, 173, 174 del cuaderno principal, el interrogatorio de parte del señor Santiago Cárdenas y la representante legal de BHC, así como la declaración del señor Sergio Guarín. Y como evidencia dejada de apreciar se refiere al certificado de existencia y representación legal de la empresa. Para demostrar el cargo, aduce que a folios 14A y 14B, se encuentra el convenio de asignación suscrito entre el actor y Hughes Services S.A. Panamá, el que a su vez contiene un convenio de asignación técnica con la empresa Hughes Services Ecuador, donde se especifica que el objetivo del mismo es la prestación de servicios en dicha compañía,

asignando por parte de la primera al señor Cárdenas en la

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Radicación n.° 87220 segunda, sin que se hiciera mención alguna de la demandada. Indica que en la cláusula sexta del convenio se estipula como fecha de ingreso el 1° de septiembre de 1987, y en la novena, que el accionante tenía la calidad de trabajador internacional, y podía ser transferido a otros países si así se necesitaba, calidad con la que no contaba cuando suscribió el contrato el 21 de enero de 1980. Resalta que, en el interrogatorio de parte, el demandante confesó que ejecutó sus labores en Ecuador, por lo que no se cumplen los elementos esenciales del contrato, pues el trabajador no estaba subordinado a la llamada a juicio. Aduce que los comprobantes de débito por concepto de llamadas que obran a folio 19, los hizo su verdadera empleadora, es decir, BJ Services S.A. Expresa que el testimonio del señor Sergio Guarín, «que además fue tachado de sospechoso por parte de mi representada al indicar que tenía un proceso con las mismas características contra mi representada», no fue contrastado con el convenio de asignación ya mencionado, ni con el interrogatorio de parte rendido por el actor, de donde se sustrae que la subordinación se ejerció desde Quito – Ecuador. Explica que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la certificación del folio 23 «es la clara muestra que el demandante no estuvo vinculado para mi representada entre

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Radicación n.° 87220 el 01 de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997», ya que en su encabezado se indica que dicha certificación la expidió Baker Hughes Switzerland SARL ubicada en la Av. Amazonas 1014 y NNUU de la Ciudad de Quito –Ecuador. Por último, destaca que del certificado de existencia y representación legal se extrae que «para el momento en que dice la certificación el Señor Cárdenas trabajó para Baker Hughes Switzerland SARL, y que señala el Ad Quem, esta entidad no estaba fusionada con la casa matriz de mi representada evidenciando que se trataban de dos entidades diferentes», y teniendo en cuenta que la fecha en que feneció la relación laboral fue en el año 1997, no se pudo haber dado la sustitución patronal, ya que, para que ello ocurra, es requisito esencial que el vínculo subsista al momento de la sustitución.

VIII. CARGO TERCERO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 2°, 23, 36, 60 y 115 literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 127, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1°del Decreto 3041 de 1966, 19 del Decreto 2665 de 1988, 63, 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil,

en relación con los artículos 29 de la Constitución Política; 14 de la Ley 6ª de 1945; 12 del Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990, 5° del Decreto 1887 de 1994 y Resolución 4250 de 1993 del ISS. Precisa que, el Tribunal adoptó su decisión, teniendo en cuenta las sentencias CSJ SL 41471 16 jul. 2014, SL 9856, 16 jul. 4014 reiterada por la SL 50481, 3 may. 2018, y CC TSCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87220 410-2014, y estima que la interpretación acogida es errónea y se debe rectificar.

Esgrime que: El Juzgador interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues tal disposición no contempló una obligación patronal de aprovisionamiento de los trabajadores vinculados a la industria petrolera que hayan laborado y terminado su contrato: (i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993; o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio; o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros

Sociales. La Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el Régimen de Seguro Social para que este reemplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación anterior, pero este no rigió, ni se

aplicó de manera inmediata a todos los trabajadores del país, pues dicha aplicación como bien lo consagraba la norma y la jurisprudencia del momento, se haría de manera paulatina y progresiva mediante un proceso moderado de apropiación y financiación del sistema hacia el futuro. […] A su vez, la Ley 90 de 1946 en su artículo 66 dispuso las sanciones por: i) omisión de inscripción o declaración; e ii) inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento y mucho menos para aquellos trabajadores que ya no laboraban en la compañía al momento de ser llamada la empresa a inscripción, a su vez la norma antes citada fue derogada por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971. […] Tal asunción por el ISS se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1° de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y el consiguiente cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi poderdante se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1° de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS. Por lo demás, los

trabajadores que a dicha fecha ya no laboraban con la empresa, no podían ser beneficiarios de dichos aprovisionamientos ya que

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Radicación n.° 87220 su relación laboral y específicamente su derecho pensional, estuvo vigente bajo las normas propias del C.S.T. sin que el Señor Cárdenas cumpliera con los postulados o requisitos establecidos en la ley para obtener una pensión y menos para trasladar unos aprovisionamientos de hechos finiquitados más de 6 años antes del llamado a inscripción por parte del ISS. Acota que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es claro al disponer que no es posible tener en cuenta para efectos pensionales, tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de su entrada en vigencia, y como el primer contrato finalizó el 8 de septiembre de 1987, no existe obligación de aprovisionamiento alguna. Por último, en un ítem llamado «CONSIDERACIÓN FINAL – ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN», arguye: […] conforme a los argumentos anteriormente planteados, en el eventual caso que no prospere la impugnación efectuada, la condena a imponerse no podrá considerarse de naturaleza indemnizatoria ordenando el reconocimiento de intereses de mora y sanciones (lo que hace el cálculo actuarial), y por ello se solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, que bajo la debida interpretación de los principios constitucionales case parcialmente al sentencia de segunda instancia y en su lugar y como tribunal de instancia profiera

aquella que si bien condena a mi representada, solo condene al pago de las provisiones de los periodos laborados por el demandante en su primer vínculo laboral ya que del segundo mi representada pagó todas y cada una de las acreencias laborales, este primer vinculo lo fue entre el 21 de enero de 1980 hasta el 08 de septiembre de 1987 y a la indexación de dichas provisiones sin que se realice esto por medio de un cálculo actuarial en el cual como se ha señalado, se aplica cuando hay incumplimiento de las obligaciones legales de los empleadores y en este caso la empresa no estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales por decisión del propio instituto y del gobierno nacional.

IX. RÉPLICA Santiago Cárdenas Rodríguez sostiene que en el alcance

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Radicación n.° 87220 de la impugnación subsidiario, no se indicó claramente, qué hacer con la sentencia acusada, obligando a la Corte «a escoger unas opciones cuando usa repetidamente la expresión “y/o”»; además, que no se plantea una verdadera acusación, pues sus elucubraciones son propias de las instancias. Respecto al primer cargo, alude que allí no se objetan las consideraciones en las que se sustentó la decisión del ad quem, como quiera que el Tribunal nunca desconoció que el trabajador se fue a otro país, sino que lo hizo bajo el contrato de trabajo. Arguye que la recurrente hace aseveraciones de índole fáctica, lo que no está permitido por la senda directa. Añade que no se cita ningún precepto legal de carácter sustancial.

Asegura que en el segundo cargo no se mencionan normas atinentes al derecho en discusión, además, que la prueba obrante a folio 90 la acusa como erróneamente valorada y dejada de apreciar, lo que es inadmisible, sumado a que el colegiado ni la desconoció ni la tergiversó, sino que, después de su valoración, le dio aplicación al principio de la primacía de la realidad. Aduce que el juez de alzada, después de valorar las evidencias, estableció que la pasiva cambió de nombre en diferentes oportunidades, pero era la misma persona jurídica. En lo atinente a la sustitución patronal, acota que «no fue controvertida explícitamente por la censura, toda vez que a pesar de que enlistó esa prueba en el encabezamiento del

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Radicación n.° 87220 cargo, no se ocupó de la misma al desarrollarlo». Apunta que en el tercer cargo se dice que para el 28 de septiembre de 1993, él ya no trabajaba para la compañía, olvidando que el ad quem concluyó la existencia de un solo contrato hasta el año 2013 y, por ende, no se pudo haber interpretado de manera incorrecta el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esta nunca constituyó el fundamento de la decisión.

X. CONSIDERACIONES Es cierto que el alcance subsidiario de la impugnación no luce completo, pero tampoco se trata de un protuberante desliz de la recurrente que no pueda ser saneado, ya que de una lectura logra comprenderse que lo pedido por la censura no es otra cosa que se case el fallo impugnado en cuanto

condenó a pagar el cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, se revoque en lo pertinente el del a quo, y en su lugar se condene a cancelar «solo el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento monetario que debía hacer respecto de los períodos comprendidos entre el 22 de enero de 1980 y el 31 de octubre de 1997». De otro lado, ciertamente el primer cargo enfilado por la vía directa contiene apreciaciones de orden fáctico, inadmisibles por ese sendero, pero tal impropiedad pierde relevancia al realizar el examen conjunto de los cargos. Hechas las anteriores precisiones, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al condenar a la demandada