CSJ - SL2241-2018

RepúbdleC ioclao mbia cosnue11 redmJeau sllcla SailClaas alallc■ln•l• JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2241-2018 Radicación n. º 63611 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casac1on que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que instauró FÉLIX ANTONIO PELÁEZ ZAPATA contra el

BANCO POPULAR S.A.

l. ANTECEDENTES Félix Antonio Peláez Zapata demandó al Banco Popular S.A., para que se declare que por haber arribado a los 55 años de edad y tener más de 20 años de servicio, tiene derecho a la pensión de jubilación, a partir de la fecha en Radicación n. º 63611 que cumplió la edad requerida, 18 de diciembre de 2009; junto con las mesadas pensionales dejadas de percibir. En sustento de sus pedimentos, refirió que se encuentra vinculado al Banco popular S.A. desde el 20 de agosto de 1975, por contrato de trabajo indefinido; que desempeña el cargo de Supernumerario 2 de la Oficina Gerencia de Zona Noroccidental, con una asignación básica de $1.527.078; que tiene más de 34 años de servicios a la entidad demandada; que solicitó el reconocimiento y pago

de la pensión mediante escrito del 12 de enero de 2010, y le fue negada por la entidad demandada, al considerar que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no acreditaba nin no de los dos requisitos (55 años de edad y 20 años de gu servicios) exigidos en la Ley 33 de 1985 para confi rar gu legalmente el derecho a la pensión de jubilación; y, que el Banco Popular hasta el año de 1996 funcionaba como entidad oficial. La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, y aceptó todos los hechos, excepto el referente al salario. Propuso como excepciones las de prescripción y subrogación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia la Juez Primera Adjunta al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, y mediante sentencia del 19 de septiembre de 2011, resolvió lo si iente: gu

2 Radicación n. º 63611

PRIMERO: DECLARAR que al demandante FÉLIX ANTONIO PELAEZ ZAPATA, le asiste el derecho de disfrutar de una pensión de vejez a partir del momento en que se retire del servicio activo, pensión que estará a cargo de la entidad demandada BANCO POPULAR S. A. y hasta el momento en que el demandante cumpla los requisitos para ser pensionado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual a más de ser subrogada, podrá convertirse en una pensión compartida, si el monto reconocido es inferior al pagado en ese momento por la entidad demandada.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a

la entidad demandada BANCO POPULAR S. A. a reconocer y pagar a favor del demandante FELIX ANTONIO PELAEZ ZAPATA una pensión de vejez a partir del momento en que se retire del servicio activo de la entidad, pensión de vejez, que será liquidada en los términos indicados en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Se declaran implícitamente resueltos los medios exceptivos formulados por la parte opositora.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 , que modificó los numerales 1º y 2º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en materia laboral, se condenará en costas a la parte demandada por haber sido vencida en las que se tasarán JUlCW, oportunamente por la secretaria del Despacho ; así mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del mismo artículo, se condenará en agencias en derecho a la parte demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo sexto título II numeral 2.1.1y su parágrafo único del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por un valor de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($8' 56 96.0 00,0).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Quinta de Descongestión Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. 3 Radicación n. º 63611 Comenpzoór i ndiqcuaere lp robljeumraí dsiec o orientaa dbeat ermsiinl aapr e nsidóejn u biladceiló n demandadnetq eu,et raetlaa r tícudleol aL ey3 3d e l.º 1983a,p licaebnl vei rtduedlr égimdeent ransición consagernae dlao r tí3c6ud lelo a L e1y0 0d e1 99e3s,t aba ac ardgeoBl a ncPoo puSl.aArc. o,m eon tiedmapdl eaod ora, delI nstidteuS teog urSoosc iaploersh ,a bemre diado afilipaacrliaoór sni esdgeIo VsM . Establceocmisoóu puesftáocst riecsousl tdaenl tae s pruedboac umenqtuaeel la ccionia)nn taec:ieó l1 8d e diciemdbe1r 9e5 4i;iq )u ep resstuass erviaclBi aonsc o PopulSa.rA d.e,s deel2 0d ea gosdteo1 975h,a stlaa actualiiidqiau)dep ; a real2 1d en oviemdbe1r 9e9 f6e,c ha enl aq uel ae ntidcaadm bsiuón aturajluerzíadd iec a socieddeea cdo nommixítada e olr dneanc iosnoamle taild a

reg1mdeenl ase mpresiansd ustryi caolmeesr cidaelle s Estadvoi,n culaalMd ian istdeerH iaoc ienyd Car édito Públiacs oo,c iecdoamde racnióanli ymaat ,e nmíáasd e2 0 añodse s erviicviq)ou see; s tuavfoi lailaI dSoSc otizando parlao rsi esdgeoI sV Mv;)q uel es oliaclBi atnóc Poo pular S.Ae.lr, e conociymp iaegdnoet l oap ensidóejn u bilación, el2 1d ed iciedmeb2 r0e0 y9,;v iq)u ee lB ancPoo puSlAa.r ene scrdiet1lo2 d ee nerdoe2 01d0i or espueas ltaa solicpietnusdi noneag!a,ne dlpo r etenddeirdeoc ho. Dec onformciodnla odss u puesdteho esc hcoo,l igió quee ld emandacnutmep llioróse quipsairtpaoe sn sionarse env igendceli aaL ey1 00d e1 993y,e rbae neficdiealr io régidmeet nr ansciocnisóang ernea lda or tí3c6ud lelo aL ey 4 Radicación n. º 63611 100 de 1993, por contar a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones con más de 15 años de servicios, por lo que se le debía aplicar como norma anterior, el artículo l.º de la Ley 33 de 1985, debido al carácter inalterable de la naturaleza jurídica del vínculo.

Indicó que para el 1. º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, la entidad demandada dada su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo tanto, el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial, y la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS para los riesgos de IVM antes de la Ley 100 de 1993, no subrogaba, como lo pretendía la entidad demandada, totalmente al empleador en ese nesgo. Agregó que este aspecto había sido suficientemente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, en numerosos pronunciamientos contra la misma entidad demandada, entre los cuales, citó las sentencia proferida el 10 de agosto de 2000, radicación n.º 14163 y la del 13 de febrero de 2003, radicación n.º 18856. Por otra parte, frente al reparo en cuanto a la condena en costas, dijo que debía ser discutido por vía de objeción, y no de apelación, por lo que no era la oportunidad pertinente para controvertir dicho aspecto. 5 Radicación n. º 63611

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión proferida por el juez de primer grado,

y en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda. Con tal objeto, formuló un cargo, el cual fue replicado dentro de la oportunidad legal.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea «losa ríctluos 3º y7 6 del aL ey90 de 1946 l;os a ríctluos5º y 27de l DecrLeetyo 313d5e 19.68;6 ,87 y3 7 d5el DecrReetglaom enta1r848id oe 19.69; 2º del DecrLeetyo4 3 3de 1917;6 º, 7º y 134 del Decre1t650od e 1977l;ºy 13dela Ley33de 19.851;1 2,1 3,6, 13,315y1 289dela Ley1 0d0e 199; 53º del Decre8t1do3e 1949( mdoificdaop oerl a ríctluo 2º del Decre1t10o6d e 1949)y 45d el Decre1t748od e 19453;° y4 º del CódigoS ustandetl Tirvaobjo aa;rí ctluos1 º litle cr,)a1 1y 12d el Acudeor 224 de 1966d el ConjosD eirecdtel iIvnos tidetS uegtuor os Soclei,saa prodobp aoerl a ríctluo1 ºd el Decre3t041od e 19662;8y 57

del Acudeor0 44d e 198e9x pdideop oerl I nstidteuS teguor oSso clei,sa aprodobp aoerl a ríctluo 1º d el Decre3t06od3 e 198y9e ;l a ríctluo 1º 6 Radiaccóin n. º 63611 deAlc uer0d4o9d e1 99e0x pedpiodero l I nstidteuS teog urSoosc iales, aprobapdooer l a rtíc1ºu d leoDl e cre7t5o8d e1 990». Para su demostración, comenzó por precisar que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación, pues son estas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que se fundamentó la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, cita la sentencia de esta Corporación, del 14 de marzo de 2001, sin número de radicación. Ense ida aduce que la naturaleza jurídica que gu ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de haber cumplido el actor los requisitos para el eventual reconocimiento de una pensión oficial (18 de diciembre de 2009), el régimen legal que le era aplicable para esa fecha, era el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normativa en la que los supuestos fácticos para efectos de

pens1on no son i ales a los previstos para el sector gu público. Afirma que el Banco Popular S.A. mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, con una anterioridad superior a 13 años 7 Radicación n. º 63611 a la fecha en la que habría reunido el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial que ahora reclama, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 18 de diciembre de 2009. Alega que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente al de los trabajadores particulares, porque apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse. Señala que esta Corporación ha dicho que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; y que por ello, se entiende que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad tiene la capacidad de subrogar totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión. Menciona que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior; que el artículo 23

del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los 8 Radicación n. º 63611 establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán equiparados a trabajadores particulares; y, que esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3. de la Ley 90 de º 1946. Que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales; y que el régimen de transición implantado en el artículo 36, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, por lo que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como en el caso del accionante, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990. Indica que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS,

quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en 9 Radicación n. º 63611 las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes; que según el artículo 1. º del Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 1 7 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS; que en consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, como quiera que el demandante continúa afiliado al Instituto y sigue pagando las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, como lo continúa siendo desde el 21 de noviembre de 1996, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado; y, que por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los reglamentos del Instituto. Finalmente, reitera que la Corte Constitucional ha

señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y que al no entender el tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2. º del D. 433 / 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores 10 Radicación n. º 63611 particuilnatreerspe,rr ertóón eamleansdt ies posiciones señaleandl aaps r oposjiucriíódni ca.

VII. RÉPLICA Lao posiacdiuóqcnue ce o meold emanddaenmtoes tró quhea blíaab orpaadreoalB ancPoo puSl.a.Apr o ers pacio dem ásd e3 9a ñoysq ,u ea le ntreanvr i gelnacLi ea1y 0 0 de1 99c3o ntacboanm ásd e1 5a ñodse s ervitciieon,e dereacq huose e l er econsouzp cean seinót né rmidnelo as Le3y3 d e1 985.

Citlaa sse ntendceei satsCa o rctoenr adican.ción 0s 1333d6e 6l dej uldieo2 0001,5 46d0ej uldieo2 001, 1087d6en oviemdbe1r 9e9 184,3 0d6ea gosdte2o 0 0y0 2458d4e e nerdoe2 006p,a rsae ñaqluaere ne stsaes unifieclcó r iteenre ilso e,n tdieqd uoqe u iheany cau mplido

lorse quiseisttoasb leecnli adl oespy a raac cedae lra pensdieój nu bilancopi ióenrt,da dele repcoherol h echo sobrevidneqi uelena et net isdepa rdi vactoimceoese , lc aso dedle mandante. Señaqluale a p rivatidzeu ancaei nótni odfiacdpi aarla desconloodcsee rre clhaobso ryap leenss ioandaqlueisr idos polro tsr abajoafidcoiraenlsote ise,fn uen damaelngtuon o, comqou ieqruael as ustitpuactiróonnno la ilb aelrn au evo propiedteaclru imop limdieea nqtuoe lploorcs u;a nltoos derecahdoqsu irciideoresti ,on sd iscuntopi ubeldesesen,r concilniiva udlonse rpaoldreo yspe oss teriores. 11 Radicación n. º 63611

VIII. CONSIDERACIONES En síntesis el recurrente plantea dos argumentos: i) que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de y naturaleza privada, el derecho pensiona! no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, razón por la que sólo gozaba de una mera expectativa para y acceder a una pensión oficial; ii) que el demandante, por IVM haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de

durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensiona! y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es la L. 90 / 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433 / 1971 y 1650 / 1977 y el A. 049 / 1990 aprobado por el D. 758/ 1990 del mismo año. Sobre estos temas se ha dado respuesta en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL762, 28 feb. 2018, rad. 64013, en la que se reiteró que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte y, años de servicio como trabajadores oficiales además, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener dicha pensión oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de 12 Radicanc.iº6 ó 3n6 11 transitoriedad del régimen pensiona! a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el I.S.S., sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron los Decretos 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perJu1c10 de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos. Así las cosas, como la Corte no encuentra, en los

• ' argumentos e,'x p,1r·u\'e_,s .t,o ,,s:- p.•o .,,r 'e..,.l, -r'e currente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013, por la

Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior 13 Radicación n. º 63611 del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró

FÉLIX ANTONIO PELÁEZ ZAPATA en contra del BANCO

POPULAR S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. F RNANDO STILLO CADENA te de la Sala AGA fi RGrfiRI · i· fiA ª; IJ ;,,;wi,-,jtMbfa.uia /"""

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

14 ----- - ---- cación nC 63611 ; ( &tr . ! 1fi

RIGOBERTO fiRRI BUENO SECERTRAl,.'• SA l""'• J} '"C )•" C,JI ÓUNB OIUL ....-....! ....,-. ..,.

SECRE1ARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Sed ejcao nstaqnuceein la fecha a sed esfiejdai cto JU2N0 18 Bogoo tá. ,1e 9. -•n1 SECR 15